I REATI IN MATERIA DI STUPEFACENTI

Capitolo I I REATI IN MATERIA DI STUPEFACENTI Sommario: 1. La normativa penale in materia di sostanze stupefacenti e psicotrope. 2. La nozione di sostanza stupefacente. 3. Le principali condotte illecite: l art. 73, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309. 4. Fattispecie minori. 1. La normativa penale in materia di sostanze stupefacenti e psicotrope La normativa penale in materia di sostanze stupefacenti e psicotrope è racchiusa nel d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 ed in particolare negli artt. 72-83 che tratteggiano una serie di fattispecie delittuose legate alla produzione e al traffico degli stupefacenti. Il testo normativo in discorso sostituisce la vecchia disciplina contenuta nella l. 22 dicembre 1975, n. 685 e, prima ancora, nella l. 22 ottobre 1954, n. 1041; il testo attualmente in vigore è la risultante delle modifiche apportate con il referendum abrogativo del 18-19 aprile 1993 che ha depenalizzato la detenzione di sostanze stupefacenti per uso personale e di tutta una serie di interventi novellatori successivi, fra i quali quelli operati dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito dalla l. 21 febbraio 2006, n. 49, e dal d.l. 23 dicembre 2013, n. 176, convertito dalla l. 21 febbraio 2014, n. 10, che hanno profondamente inciso sull originario strumentario penalistico del citato d.p.r. Da ultimo va citata anche la sentenza n. 32 del 25 febbraio 2014 della Corte costituzionale che ha bocciato le modifiche apportate dal legislatore nel 2006. Il bene giuridico protetto dalla normativa in discorso risulta piuttosto complesso. La giurisprudenza prevalente è infatti dell avviso che gli illeciti in materia di stupefacenti siano posti a presidio non solo della salute collettiva, ma anche della sicurezza pubblica, dell ordine pubblico e dell esigenza di salvaguardia della giovani generazioni, poste in pericolo dalla diffusione di sostanze stupefacenti o psicotrope (Cass. Pen., Sez. Un., 29/05/2009, n. 22676). 2. La nozione di sostanza stupefacente La normativa in materia di stupefacenti non contiene alcuna definizione di sostanza stupefacente. La difficoltà di individuare una nozione univoca ha infatti indotto il legi-

622 Parte seconda Le principali fattispecie extracodicistiche slatore ad optare per il sistema tabellare, che si concreta in un elencazione e classificazione delle sostanze medesime. Così, nell ambito delle sostanze che hanno un effetto stupefacente e che possono indurre dipendenza fisica o psichica, le tabelle I e II previste all art. 14, d.p.r. n. 309/1990 raggruppano quelle riconducibili alle c.d. droghe pesanti, mentre le tabella II e IV raggruppano quelle riconducibili alle c.d. droghe pesanti. La scelta operata è stata dunque quella del sistema tabellare analitico-elencativo. Ne discende che dovrà definirsi stupefacente agli effetti penali e amministrativi ogni sostanza naturale o sintetica figurante in una delle anzidette tabelle. Non può invece qualificarsi come tale ogni altra sostanza che ne risulti esclusa, indipendentemente dalla sua composizione chimica e dai suoi effetti farmacologici e sulla salute umana (Fortuna). La nozione di stupefacente ha dunque natura legale, nel senso che sono soggette alla disciplina che ne vieta la circolazione solo le sostanze specificatamente indicate nelle tabelle previste dall art. 14, d.p.r. n. 309/1990, costantemente aggiornate dal Ministero della Salute, di concerto con quello della Giustizia. La tecnica adottata dal legislatore, se risponde alle esigenze di legalità e tassatività delle fattispecie, dall altro rischia di non contrastare efficacemente il mercato delle droghe che è in continua evoluzione, in quanto potrebbe accadere che alcune nuove sostanze non siano contemplate nelle predette tabelle. Proprio per far fronte a questa eventualità, è intervenuto il d.lgs. 24 marzo 2011, n. 96, che in attuazione di obblighi assunti a livello comunitario, ha riscritto l art. 70 in tema di precursori di droghe, decretando la punibilità di tutte quelle condotte che si inseriscono nel ciclo di produzione e diffusione di sostanze utilizzate per la fabbricazione di droghe sintetiche e sostanze psicotrope. 3. Le principali condotte illecite: l art. 73 d.p.r. n. 309/1990 L art. 73, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, rubricato produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope, nella formulazione attualmente vigente, dispone che: 1. Chiunque, senza l autorizzazione di cui all articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi tiolo, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dall articolo 75, sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e III previste dall articolo 14, è punito con la reclusione da otto a venti anni e con la multa da euro 25.822 (lire cinquanta milioni) a euro 258.228 (lire cinquecento milioni). 2. Chiunque, essendo munito dell autorizzazione di cui all articolo 17, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in commercio le sostanze o le preparazioni indicate nel comma 1, è punito con la reclusione da otto a ventidue anni e con la multa da euro 25.822 (lire cinquanta milioni) a euro 309.874 (lire seicento milioni). 3. Le stesse pene si applicano a chiunque coltiva, produce o fabbrica sostanze stupefacenti o psicotrope diverse da quelle stabilite nel decreto di autorizzazione.

CAPITOLO I I REATI IN MATERIA DI STUPEFACENTI 623 4. Se taluno dei fatti previsti dai commi 1, 2 e 3 riguarda sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle II e IV previste dall articolo 14, si applicano la reclusione da due a sei anni e la multa da euro 5.164 (lire dieci milioni) a euro 77.468 (lire centocinquanta milioni). 5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000 (7). 6. Se il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro, la pena è aumentata. 7. Le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si adopera per evitare che l attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l autorità di polizia o l autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti. L attuale formulazione della norma in commento è il frutto, da un lato, della declaratoria di incostituzionalità degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla l. 21 febbraio 2006, n. 49, e, dall altro, della riscrittura del comma 5 ad opera del d.l. 23 dicembre 2013, n. 176, convertito con modificazioni dalla l. 21 febbraio 2014, n. 10. Prima di tali modifiche, l art. 73 era stato profondamente innovato dal legislatore del 2006 che aveva eliminato la distinzione fra droghe pesanti e droghe leggere, prevista invece nella versione originaria del d.p.r. n. 309/1990. L unica distinzione mantenuta dal legislatore del 2006 era quella relativa alla gravità dei fatti, essendo prevista un attenuazione di pena per i fatti di lieve entità. Questo il testo della norma previgente: 1. Chiunque, senza l autorizzazione di cui all articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede, distribuisce, commercia, trasporta, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alla tabella I prevista dall articolo 14, è punito con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro 26.000 a euro 260.000. 1-bis. Con le medesime pene di cui al comma 1 è punito chiunque, senza l autorizzazione di cui all articolo 17, importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene: a) sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute emanato di concerto con il Ministro della giustizia sentita la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento nazionale per le politiche antidroga-, ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale; b) medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella II, sezione A, che eccedono il quantitativo prescritto. In questa ultima ipotesi, le pene suddette sono diminuite da un terzo alla metà. 2. Chiunque, essendo munito dell autorizzazione di cui all articolo 17, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in commercio le sostanze o le preparazioni indicate nelle tabelle I e II di cui all articolo 14, è punito con la reclusione da sei a ventidue anni e con la multa da euro 26.000 a euro 300.000. 2-bis. Le pene di cui al comma 2 si applicano anche nel caso di illecita produzione o commercializzazione delle sostanze chimiche di base e dei precursori di cui alle categorie 1, 2 e 3 dell allegato I al presente testo unico, utilizzabili nella produzione clandestina delle sostanze stupefacenti o psicotrope previste nelle tabelle di cui all articolo 14. 3. Le stesse pene si applicano a chiunque coltiva, produce o fabbrica sostanze stupefacenti o psicotrope diverse da quelle stabilite nel decreto di autorizzazione. 4. Quando le condotte di cui al comma 1 riguardano i medicinali ricompresi nella tabella II, sezioni A, B e C, di

624 Parte seconda Le principali fattispecie extracodicistiche cui all articolo 14 e non ricorrono le condizioni di cui all articolo 17, si applicano le pene ivi stabilite, diminuite da un terzo alla metà. 5. Quando, per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, i fatti previsti dal presente articolo sono di lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei a anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000. 5-bis. Nell ipotesi di cui al comma 5, limitatamente ai reati di cui al presente articolo commessi da persona tossicodipendente o da assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell articolo 444 del codice di procedura penale, su richiesta dell imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena, può applicare, anziché le pene detentive e pecuniarie, quella del lavoro di pubblica utilità di cui all articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, secondo le modalità ivi previste. Con la sentenza il giudice incarica l Ufficio locale di esecuzione penale esterna di verificare l effettivo svolgimento del lavoro di pubblica utilità. L Ufficio riferisce periodicamente al giudice. In deroga a quanto disposto dall articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, il lavoro di pubblica utilità ha una durata corrispondente a quella della sanzione detentiva irrogata. Esso può essere disposto anche nelle strutture private autorizzate ai sensi dell articolo 116, previo consenso delle stesse. In caso di violazione degli obblighi connessi allo svolgimento del lavoro di pubblica utilità, in deroga a quanto previsto dall articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, su richiesta del Pubblico ministero o d ufficio, il giudice che procede, o quello dell esecuzione, con le formalità di cui all articolo 666 del codice di procedura penale, tenuto conto dell entità dei motivi e delle circostanze della violazione, dispone la revoca della pena con conseguente ripristino di quella sostituita. Avverso tale provvedimento di revoca è ammesso ricorso per Cassazione, che non ha effetto sospensivo. Il lavoro di pubblica utilità può sostituire la pena per non più di due volte. 6. Se il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro, la pena è aumentata. 7. Le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si adopera per evitare che l attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l autorità di polizia o l autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 32 del 25 febbraio 2014, ha ritenuto che le modifiche apportate nel 2006, introdotte in sede di conversione del d.l. n. 272/2005, difettassero di connessione logico-funzionale con le originarie disposizioni del decreto legge, e dovessero quindi ritenersi adottate in carenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di conversione ai sensi dell art. 77, comma 2, Cost. L integrale caducazione delle norme impugnate comporta la reviviscenza dell art. 73, d.p.r. n. 309/1990 e delle relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati, nella formulazione precedente le modifiche apportate con le disposizioni impugnate. Dovrà dunque tornare a trovare applicazione l art. 73 nella versione antecedente al 2005, salve le modifiche apportate dal legislatore in epoca successiva che non sono interessate dalla sentenza in esame. Dal punto di vista intertemporale, il fenomeno sembra atteggiarsi come una successione nel tempo di leggi modificatrici ex art. 2, comma 4, c.p., con conseguente intangibilità del giudicato. Ne consegue che le più gravi pene (minimo edittale di otto anni di reclusione anziché sei) previste dai commi 1-3 dell art. 73, d.p.r. n. 309/1990 troveranno applicazione solo ai fatti commessi dopo la pubblicazione nella gazzetta ufficiale della sentenza della Corte costituzionale, mentre le più miti pene previste per le droghe leggere (rivitalizzate dalla pronuncia della Consulta) troveranno applicazione retroattiva. Con il d.l. 20 marzo 2014, n. 36 (che al momento in cui si scrive non è stato ancora convertito) il legislatore è intervenuto a colmare il vuoto normativo creatosi dopo

CAPITOLO I I REATI IN MATERIA DI STUPEFACENTI 625 la pubblicazione della sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale, ripristinando in parte le modifiche al testo unico introdotte dall art. 4 vicies ter d.l. n. 272/2005, convertito dalla l. n. 49/2006. Più in dettaglio, mentre l art. 4 vicies ter prevedeva due sole tabelle, una per tutte le sostanze stupefacenti e una per le sostanze medicinali, il nuovo testo degli artt. 13 e 14, d.p.r. n. 309/1990, così come modificato dal decreto legge in esame, prevede cinque tabelle: una tabella I, relativa alle c.d. droghe pesanti, una tabella II, relativa alle c.d. droghe leggere, una tabella III e una tabella IV, relative alle sostanze medicinali equiparate ai fini sanzionatori rispettivamente alle droghe pesanti e a quelle leggere, e, infine, una tabella dei medicinali, non richiamata dall art. 73. Le prime quattro tabelle trovano dunque ora piena corrispondenza con le previsioni di cui all art. 73, d.p.r. n. 309/1990, nel testo ripristinato dalla sentenza n. 32/2014: le condotte aventi ad oggetto le sostanze di cui alle tabelle I e III sono sanzionate con la reclusione da otto a vent anni ai sensi del primo comma, mentre quelle aventi ad oggetto le sostanze di cui alle tabelle II e IV soggiacciono al più favorevole quadro edittale della reclusione da due a sei anni ai sensi del quarto comma. A prima lettura deve ritenersi che il reinserimento nelle tabelle, per effetto del decreto legge in esame, delle nuove sostanze già introdotte nelle tabelle colpite dalla pronuncia della Corte costituzionale (che le ha eliminate con effetto ex tunc), valga ad assicurare solo per il futuro la rilevanza penale delle condotte aventi ad oggetto tali sostanze, ma non possa produrre effetto retroattivo rispetto alle condotte compiute sino al 21 marzo 2014, a ciò ostando il principio costituzionale di irretroattività della legge penale di cui all art. 25, comma 2, Cost. Il testo attuale dell art. 73 prevede, ai primi tre commi, tre reati aventi ad oggetto le sostanze stupefacenti e psicotrope che sono elencate nelle tabelle I e III di cui all art. 14 (c.d. droghe pesanti), mentre il quarto comma prevede tre ulteriori reati, richiamando le condotte descritte nei commi precedenti, ma indicando quale oggetto degli stessi le sostanze elencate nelle tabelle II e IV di cui all art. 14 (c.d. droghe leggere). Dette fattispecie descrivono varie figure di reato ognuna delle quali si sdoppia, a seconda che oggetto delle stesse siano droghe pesanti o leggere. L art. 73 è dunque improntato al doppio binario sanzionatorio, in quanto la risposta punitiva è diversificata in relazione all oggetto materiale del reato. L art. 73 è costruito come norma a più fattispecie alternative con conseguente assorbimento delle condotte minori quando più condotte siano commesse nello stesso contesto spazio-temporale, a prescindere dalla natura e dal tipo di sostanze detenute (Cass. Pen., Sez. IV, 5/11/2009, n. 42485). Più nel dettaglio, le fattispecie in discorso descrivono una serie di delitti di pura condotta, in quanto per la loro consumazione non è necessario il verificarsi di un evento in senso naturalistico, essendo sufficiente la messa in pericolo del bene protetto dalla norma, in primis la salute collettiva. a) Le fattispecie di cui al primo e quarto comma Il primo e il quarto comma prevedono due reati che si distinguono tra loro solo per

626 Parte seconda Le principali fattispecie extracodicistiche il differente oggetto materiale della condotta, oltre che per la diversa pena comminata. Comuni sono invece le condotte incriminate, nonché l elemento negativo della mancata prescritta autorizzazione di cui all art. 17. Si tratta comunque di reati autonomi; ne consegue pertanto che, se un medesimo comportamento ha ad oggetto sostanze di cui alla tabella I e alla tabella II, si avranno reati distinti, mentre si avrà un unico reato quando le condotte contestuali riguardano sostanze ricomprese nella medesima tabella. Soggetto attivo può essere chiunque, non essendo richiesta alcuna qualifica soggettiva specifica in capo all agente. Sotto il profilo della condotta tipica, l art. 73 elenca al primo comma numerose condotte che si pongono fra loro in rapporto di alternatività. Per coltivazione deve intendersi l attività che va dalla semina delle piante fino alla raccolta delle stesse. La giurisprudenza qualifica l illecito in esame come reato di pericolo presunto o astratto, per cui, ai fini della sua esistenza, non ha alcun rilievo il grado di tossicità delle piantine, essendo sufficiente che le stesse siano vitali ed idonee a produrre sostanze droganti, indipendentemente dalla percentuale di principio attivo presente nelle infiorescenze e nelle foglie (Cass. Pen., Sez. Un., 10/07/2008, n. 28605). La produzione è invece quell attività successiva alla coltivazione, diretta ad estrarre dalle piante il prodotto stupefacente. L estrazione, a sua volta, viene in considerazione nell ambito della produzione e ricorre quando il principio attivo venga prelevato separandolo dalla sostanza vegetale. La fabbricazione comprende tutte le attività dirette ad ottenere sostanze stupefacenti non riconducibili alla produzione, cioè nella creazione materiale della sostanza stupefacente. La raffinazione si ha invece quando lo stupefacente viene ricavato purificandolo, con metodi chimici e fisici, dai prodotti grezzi. Quanto alle condotte di offerta e messa in vendita, esse risultano punibili per il solo fatto che l agente dichiari di essere in grado di procurare sostanza stupefacente da mettere a disposizione del ricevente o dell acquirente e che detta dichiarazione sia manifestazione di una seria volontà di procacciare e fornire la droga, a condizione però che la stessa risulti realizzabile in base alle circostanze e alle modalità dei fatti. Per integrare tali ipotesi criminose, non si richiede l accettazione dell offerta, altrimenti, essendo subentrato il consenso, si ricadrebbe nell ipotesi della cessione. La condotta del procurare ad altri sostanza stupefacente si riferisce invece al caso del mandatario o dell intermediario che assume l incarico di procacciare ad altri la droga attingendo dalle fonti di approvvigionamento, senza la partecipazione personale o negoziale diretta del destinatario. La condotta di commerciare consiste principalmente nello svolgere continuativamente e soprattutto professionalmente attività di acquisto e cessione di stupefacenti. Trasportare, invece, significa portare la sostanza da un luogo ad un altro. La consegna si sostanzia nel trasferire la sostanza medesima ad altra persona, a differenza del distribuire che consiste nel consegnarla ad una pluralità di persone e dall inviare che si traduce in un attività volta alla ricezione differita della sostanza ad opera di altra persona. Il passaggio e la spedizione in transito sono condotte comprensive dell importazione ed esportazione, dalle quali però differiscono perché la sostanza viene introdotta o spedita

CAPITOLO I I REATI IN MATERIA DI STUPEFACENTI 627 in Italia non per utilizzarla direttamente nel territorio nazionale, ma al fine di trasferirla ulteriormente in uno Stato terzo. La vendita presuppone la dazione della sostanza in cambio di un correlativo prezzo in denaro od altro, la cessione invece consiste nella semplice consegna della droga anche a titolo gratuito o di cortesia (Amato). Discorso a parte meritano le (statisticamente più diffuse) condotte di detenzione e acquisto. La rilevanza penale della condotta è circoscritta all ipotesi in cui la sostanza di cui l agente entra in possesso sia destinata a future condotte di cessione o vendita (c.d. spaccio), dovendosi escludere l illiceità dell acquisto e detenzione per uso esclusivamente personale, comportamenti questi che dopo il referendum abrogativo del 1993 risultano perseguibili soltanto sul piano amministrativo, secondo quanto previsto dall art. 75, d.p.r. n. 309/1990. In verità, va rilevato come nel testo oggi vigente del d.p.r. n. 309/1990 sia scomparso ogni riferimento alla non punibilità dell uso personale di sostanze stupefacenti. Nel regime anteriore alle modifiche del 2006 la non punibilità si ricavava in via sistematica dall art. 75, d.p.r. n. 309/1990, che prevedeva un sistema di sanzioni amministrative a carico di chi realizzasse talune delle condotte previste dall art. 73 allo scopo di fare uso personale delle sostanze. A partire dal 2006, la non punibilità si desumeva dal nuovo comma 1-bis dell art. 73, che prevedeva la punibilità delle condotte ivi indicate qualora avessero avuto ad oggetto quantitativi di sostanze superiori a una dose media giornaliera individuata mediante decreti del Ministro della Salute, ovvero che per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale. Parallelamente, anche l art. 75 fu modificato, sopprimendosi l esplicita menzione della finalità di uso personale delle sostanze e stabilendosi semplicemente l applicazione delle sanzioni amministrative ivi previste fuori dalle ipotesi di cui all art. 73, comma 1-bis. Ebbene, a seguito della sentenza della Corte costituzione è scomparso il comma 1-bis dell art. 73, con conseguente venir meno della limitazione della punibilità alle condotte concernenti quantitativi di sostanze superiori alla dose media giornaliera o che appaiano comunque destinati ad uso non esclusivamente personale; per altro verso, però, è rimasto fermo il testo dell art. 75 così come modificato nel 2006 (e non interessato dalla pronuncia della Consulta), con il risultato che l intero apparato di sanzioni amministrative previste nei confronti del consumatore dall art. 75 (e dal successivo art. 75-bis) sembra oggi sprovvisto di presupposti applicativi e che le incriminazioni di cui all art. 73, venute meno le limitazioni di cui al comma 1-bis, sembrerebbero ormai abbracciare anche le condotte finalizzate ad uso meramente personale delle sostanze. Per evitare una simile, paradossale conclusione si deve ritenere che vi sia stata una implicita caducazione a cascata dell art. 75, nella versione introdotta nel 2006, in ragione dell impossibilità di ricostruire oggi la sua fattispecie, definita per relationem rispetto ad una norma oggi dichiarata incostituzionale; e al contempo considerare come mai abrogata la versione previgente dell art. 75, che conteneva appunto un esplicito riferimento alla finalità di uso personale della sostanza. Ragionamento alternativo potrebbe essere quello di sostenere la perdurante vigenza dell art. 75, nella formulazione introdotta nel 2006, intendendosi il rinvio ivi contenuto all art. 73 c. 1-bis come recettizio. Per effetto di un simile rinvio la disciplina ora dichiarata incostituzionale sarebbe stata incorporata come parte integrante dello stesso art. 75, divenendo così insensibile alle modificazioni successive che abbiano interessato la norma richiamata (come, appunto, la sua dichiarazione di illegittimità costituzionale). Al fine di stabilire se tali condotte siano sorrette dalla finalità di consumo personale o da quella di spaccio, la novella del 2006 aveva operato una positivizzazione dei criteri

628 Parte seconda Le principali fattispecie extracodicistiche indiziari che si specificavano nella quantità della sostanza stupefacente, nelle modalità di presentazione della stessa, nonché nelle altre circostanze dell azione. Tali elementi mantengono un loro rilievo indiziario anche dopo il ritorno alla previgente formulazione dell art. 73, d.p.r. n. 309/1990, di talché il giudice, sulla base del materiale probatorio disponibile, dovrà stabilire se la sostanza stupefacente di cui l imputato aveva la disponibilità fosse destinata al suo consumo personale oppure alla cessione a terzi. Affinché si possa affermare che la sostanza non era detenuta a fini personali, sarà quindi necessario verificare la sussistenza di tutti gli indici sintomatici della destinazione della sostanza, quindi non solo la quantità, ma anche, ad esempio, la varietà di tipologia di sostanze detenute, il possesso di sostanza da taglio, il possesso di strumenti per il frazionamento, la pesatura e il confezionamento delle dosi, ecc. La liceità penale del consumo di gruppo di sostanze stupefacenti è sempre stata discussa. Sotto la normativa previgente (ma, come visto sopra, ora attuale), la Suprema Corte aveva escluso che tale condotta costituisse reato. La questione era tornata di attualità con la riforma del 2006, in quanto il comma 1-bis dell art. 73, d.p.r. n. 309/1990, introdotto dalla citata novella, attribuiva rilevanza penale solo alla detenzione di sostanze stupefacenti che, per quantità o per modalità di presentazione o per altre circostanze dell azione, apparissero destinate ad un uso non esclusivamente personale. Si era quindi affacciata la tesi che con l avverbio esclusivamente, che non figurava nella precedente formulazione, il legislatore avesse voluto escludere la liceità del consumo di gruppo della droga. Sulla questione si sono pronunciate le Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, ribadendo il loro precedente orientamento, hanno escluso la rilevanza penale dell acquisto e della detenzione di sostanze stupefacenti destinate all uso di gruppo, purché sin dall inizio essi avvengano anche per conto di soggetti diversi dall agente e sia certa l identità di questi ultimi, e risulti altresì manifesta la loro volontà di procurarsi le sostanze destinate al proprio consumo (Cass. Pen., Sez. Un., 10/06/2013, n. 25401). Oggetto materiale di tutte le condotte sopra descritte è la sostanza stupefacente. Soprattutto in relazione alle condotte di cessione, si è posto il problema della configurabilità del reato anche nel caso in cui la condotta astrattamente sussumibile entro il disposto dell art. 73 d.p.r. n. 309/1990 abbia ad oggetto un quantitativo di sostanza stupefacente inferiore alla c.d. soglia drogante. Secondo un primo orientamento, condiviso anche dalle Sezioni Unite 24/06/1998, n. 9973, la condotta di cessione risulterebbe sempre meritevole di sanzione penale, indipendentemente dalla capacità della sostanza di provocare l effetto psicotropo, dal momento che gli illeciti in materia di stupefacenti hanno natura plurioffensiva in quanto posti a presidio non solo della salute individuale, ma anche della salute collettiva, della sicurezza pubblica, dell ordine pubblico e della salvaguardia delle giovani generazioni, beni giuridici suscettibili di essere lesi anche per effetto della diffusione di sostanze prive di reale efficacia drogante. Di contrario avviso invece quella diversa impostazione che valorizza il principio di offensività e che considera imprescindibile ai fini della punibilità l accertamento dell idoneità della sostanza a produrre i tipici effetti stupefacenti o psicotropi. Cass. pen., Sez. VI, 22/2/2012, n. 6928, ad esempio, ha affermato che, ai fini della configurabilità del reato, è necessario dimostrare, con assoluta certezza, che il principio attivo contenuto nella dose destinata allo spaccio, o comunque oggetto di cessione, sia di entità tale da poter produrre in concreto un effetto drogante. L elemento soggettivo è il dolo generico; il reato si consuma nel momento in cui viene realizzata la condotta tipica; il tentativo è ammissibile.