Tar Veneto, sentenza n. 3663 del 13 ottobre 2005 - sulla inapplicabilità dell art. 10 bis della Legge 15/2005 alle procedure di gara e sull esclusione dalla gara disposta per dichiarazioni non conformi al modello allegato al capitolato speciale Ricorso n. 1921/2005 Sent. n. 3663/05 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, con l intervento dei magistrati Avviso di Deposito del a norma dell art. 55 della L. 27 aprile 1982 n. 186 Il Direttore di Sezione Bruno Amoroso - Presidente Angelo De Zotti Consigliere Rita De Piero - Consigliere, rel. ed est. SENTENZA sul ricorso n. 1921/2005, proposto da SCHINDLER S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero D Amelio e Giorgio Orsoni, con elezione di domicilio presso lo studio dell ultimo in Venezia, Santa Croce n. 205; contro AER TRE AEROPORTO di TREVISO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Guido Zago e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del terzo in Venezia Mestre, Via Cavallotti 22, per l'annullamento del provvedimento 23 giugno 2005, prot. n. 2771 con il quale la stazione appaltante resistente ha disposto l esclusione dalla gara della ricorrente, del verbale della commissione consultiva appalti del 17.6.2005; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto. Visto il ricorso, notificato l 11.8.2005 e depositato presso la Segreteria il 29.8.2005, con i relativi allegati;
visto l atto di costituzione in giudizio di Aer Tre Aeroporto di Treviso S.p.a.; visti gli atti tutti di causa; uditi all udienza camerale del 28 settembre 2005 (relatore il Consigliere Rita De Piero), gli avvocati: D Amelio per la parte ricorrente e Domenichelli per l Aeroporto di Treviso S.p.a.; considerato che, per il combinato disposto dell art. 23, XI comma, e dell art. 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella camera di consiglio fissata per l esame dell istanza cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio, verificato che non v è necessità di procedere ad adempimenti istruttori e sentite sul punto le parti presenti, può definire il giudizio con sentenza succintamente motivata; che, nel corso dell udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Collegio ha comunicato alle parti presenti come, all esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, e queste non hanno espresso rilievi o riserve; che sussistono i presupposti per pronunciare tale sentenza nella presente controversia. Considerato in fatto e in diritto: 1. la ricorrente ha partecipato ad una gara di appalto misto di fornitura con procedura aperta da aggiudicarsi al prezzo più basso, per la fornitura e relativi lavori di installazione degli impianti elevatori e scale mobili presso l Aeroporto di Treviso. Il disciplinare di gara prevedeva per quanto qui rileva che all interno della busta A dovesse essere contenuta (tra gli altri documenti) anche una dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000 sull assenza di cause di esclusione alla partecipazione alla gara previste dall art. 11 del D.Lg. 358/92 e seg. e l insussistenza delle cause di esclusione di cui alla vigente normativa di lotta alla delinquenza mafiosa. Il disciplinare prevedeva altresì che tale dichiarazione (di cui al punto 9) doveva essere redatta in conformità ai modelli allegati ed essere al pari di altre sottoscritta dal legale rappresentante e, in caso di imprese riunite o associate, prodotte da ciascun partecipante all associazione o al consorzio. Il mancato rispetto delle prescrizioni era espressamente sanzionato con l esclusione. Il modello allegato al presente disciplinare, in conformità del quale le dichiarazioni dovevano essere rese, stabiliva, peraltro, con prescrizione riportata a caratteri particolarmente evidenti, che questa particolare dichiarazione doveva essere corredata da fotocopia non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore e doveva essere presentata - nel caso di società non in nome collettivo o accomandita semplice - dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dal direttore tecnico. 2. L istante presentava la dichiarazione de qua sottoscritta solo da due soggetti che si qualificavano Direttori. La Commissione di gara riteneva la difformità dalla prescrizione, tuttavia ammetteva, allo stato, la ricorrente alla gara e consentiva la produzione di documentazione integrativa. Con l atto presentemente opposto, tuttavia, la escludeva dalla gara.
3. Contro l atto vengono dedotti i seguenti motivi: a. violazione dell art. 3 L. 241/90, carenza di presupposti e perplessità, in quanto, la P.A. avrebbe utilizzato il proprio potere di autotutela senza evidenziare le ragioni di pubblico interesse che ne legittimano l esercizio; a. violazione del principio di trasparenza, di affidamento e del contrarius actius; incompetenza; contraddittorietà e violazione dell art. 10 bis L. 241/90. L istante era stata ammessa alla regolarizzazione ed era, alla fine, risultava aggiudicataria. Il contraius actus avrebbe dovuto essere emesso dalla stessa Commissione (e non da altri uffici commissione consultiva appalti ), e con le medesime modalità (in seduta pubblica). Inoltre, doveva essere dato preavviso di provvedimento negativo a tenore dell art. 10 bis della L: 241/90; a. violazione dell art. 15 del D.Lg. 358/92 e dei principi generali; violazione della lex specialis, del principio di affidamento e dell art. 1337 c.c.; difetto di presupposti. L integrazione documentale ammessa, in un primo tempo, dalla Commissione di gara è legittima, sia per la mancanza di chiarezza del disciplinare, che ha indotto in errore la Società ricorrente, sia perché le ulteriori prescrizioni contenute nel modello allegato non erano espressamente previste a pena di esclusione. 4. La resistente AER TRE S.p.a., costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso di cui chiede la reiezione, facendo inoltre presente che se pure si ammettesse la possibilità di integrazione documentale disposta allo stato dalla Commissione, anche la dichiarazione successivamente dimessa risulta carente di alcuni elementi (manca infatti la prescritta dichiarazione di non essere stati sottoposti alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale), cosicchè la ricorrente dovrebbe comunque essere esclusa. 5. Il ricorso non è fondato. Quanto al primo motivo, va osservato che, nella specie, non si è in presenza di un procedimento di autotutela, ma semplicemente, allo scioglimento di una riserva (ancorchè non formulata in termini sacramentali); infatti la Commissione aveva ammesso la ricorrente ad integrare la documentazione e, di conseguenza, alle successive fasi della gara che l aveva vista prima graduata (ancorchè non propriamente aggiudicataria, in quanto tale status si raggiunge solo dopo la formale chiusura della gara) allo stato, cioè con riserva di verifica. Non essendo stato posto in essere alcun atto di autotutela, invocare l applicazione delle regole connesse a tali procedimenti è del tutto ultroneo. Il primo motivo va quindi respinto. Parimenti infondato è il secondo motivo. Come risulta dalla documentazione in atti, la Commissione e non altri nella seduta del 17.6.05 (cfr. relativo verbale) ha ripreso in esame l ammissione alla gara (si ribadisce, disposta allo stato ) della ricorrente e ne ha disposto l esclusione avendo ritenuto inammissibile l integrazione documentale
precedentemente disposta. E ciò, trattandosi semplicemente di mera risoluzione di un problema di diritto insorto in sede di gara, ben poteva essere fatto in seduta non pubblica. Né, ad avviso del Collegio, può invocarsi il disposto dell art. 10 bis o dell art. 7 della L. 241/90; il primo per l espressa previsione di non applicazione alle procedure concorsuali genericamente intese; e il secondo perché l ammissione allo stato, indicava con chiarezza che la Commissione avrebbe riesaminato la questione per la definitiva delibazione del problema, con ciò svolgendo di fatto la funzione di rendere palese la non definitività della statuizione; 6. Quanto al merito della questione si osserva che il disposto del disciplinare di gara è puntuale nel precisare che la dichiarazione di cui al punto 9) va redatta in conformità (cioè secondo le modalità indicate) nel relativo modello allegato al disciplinare stesso di cui,all evidenza, costituisce parte integrante. Ne consegue che le dichiarazioni ivi previste dovevano essere redatte come prescritto nel modello che, giova sottolinearlo, pone in grande evidenza tali modalità, proprio perché non omogenee con quelle generali previste per le altre autocertificazioni ammesse. Né può esservi dubbio quanto al fatto che le modalità di formulazione della dichiarazione fossero prescritte a pena di esclusione. Infatti il disciplinare - a chiusura delle disposizioni in tema di documentazione - stabilisce espressamente che le prescrizioni documentali sopra indicate (tra cui vi è quella che stabilisce che la dichiarazione di cui al punto 9 va redatta in conformità al modello allegato) devono essere rispettate a pena di esclusione. Ne consegue che l esclusione della ricorrente è stata legittimamente disposta. Ciò vale, a maggior ragione, ove si consideri che come precisa la resistente AER TRE S.p.a. anche la documentazione integrativa risulta comunque carente di una delle prescritte dichiarazioni. 7. In conclusione il ricorso va respinto. 8. Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e onorari di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall Autorità amministrativa. Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 28 settembre 2005. Il Presidente l Estensore Il Segretario SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il.. n. (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) Il Direttore della Prima Sezione T.A.R. per il Veneto I Sezione n.r.g. 1921/05