O S S E R V A T O R I O D I D I R I T T O S A N I T A R I O N o v e m b r e 2 0 1 5 Affidamento diretto del servizio di trasporto malati.
Affidamento diretto del servizio di trasporto malati Cons. St., sez. III, 26 giugno 2015, n. 3208 Pres. Cirillo Est. Ungari Azienda Sanitaria Locale n. 5 "Spezzino" e altri c. S.L. Società Cooperativa Sociale e altri. L.R. Liguria 41/2006 Affidamento diretto del servizio di trasporto malati Non sussiste contrasto con i principi se il valore del servizio è al di sotto del valore della soglia comunitaria o se il valore del servizio sanitario è superiore a quello del trasporto Legittimità del provvedimento di affidamento. La Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino della Regione Liguria, sulla base di un Accordo quadro regionale per la regolamentazione dei rapporti tra aziende sanitarie ed ospedaliere, associazioni di volontariato e Croce Rossa Italiana, approvato ai sensi degli artt. 75-bis e 75-ter della legge regionale Liguria 7 dicembre 2006, n. 41 (recante Riordino del Servizio Sanitario Regionale), ha sottoscritto convenzioni per i trasporti sanitari di urgenza ed emergenza con le associazioni di volontariato aderenti all Associazione Nazionale Pubblica Assistenza e con la Croce Rossa. Alcune cooperative sociali, che svolgevano servizi analoghi a quelle affidati in via diretta in base a preesistenti convenzioni, hanno impugnato dinanzi al TAR Liguria i suddetti provvedimenti deducendo censure di violazione e falsa applicazione, tra gli altri (e per quanto qui di interesse), dell'art. 2 della direttiva 2004/18 e degli artt. 49, 56, 105 e 106 del Trattato sul funzionamento dell Unione europea (da ora, TFUE) in quanto il sistema delineato dagli artt. art. 75-bis e 75-ter della L.R. 41/2006 comporta che il servizio di trasporto sanitario venga affidato prioritariamente e in via diretta solo ad alcuni soggetti le associazioni di volontariato e la Croce Rossa con esclusione di altri, tra i quali le cooperative sociali. Il TAR Liguria (sez. II, 26 aprile 2012, n. 565) ha accolto il ricorso in base alla considerazione che l accordo quadro, prevedendo una sia pur modesta onerosità, presentasse le caratteristiche di un 2 federalismi.it Osservatorio di diritto sanitario
appalto pubblico e che, pertanto, l affidamento diretto senza gara operato dalla AUSL Spezzino fosse in contrasto con i principi di cui agli artt. 49, 56, 105 del TFUE. Con tre distinti atti di appello, la AUSL Spezzino, la Regione Liguria e l Associazione Nazionale Pubblica Assistenza hanno impugnato la sentenza contestando il presupposto relativo all onerosità dell accordo quadro (in quanto i pagamenti previsti non superavano il rimborso delle spese sostenute, non erano previsti in via preventiva e forfettaria e quindi non costituivano una contropartita dei servizi di trasporto sanitario, come tale utile a configurare l onerosità dell accordo) e, quindi, la necessità di ricorrere ad una procedura a evidenza pubblica e chiedendo, in via subordinata, la rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale relativa alla corretta interpretazione degli artt. 75-bis e 75-ter della L.R. 41/2006 e alla loro compatibilità con il diritto comunitario. Il Consiglio di Stato, con una ordinanza interlocutoria (sez. II, ord., 27 febbraio 2013, n. 1195), dopo aver disposto la riunione degli appelli, mostrando nella sostanza di aderire all orientamento seguito dal TAR, ha deciso la sottoposizione alla Corte di giustizia di due questioni pregiudiziali, così formulate: Dica la Corte di Giustizia se gli articoli 49, 56, 105 e 106 del TFUE ostano ad una norma interna che prevede che il trasporto sanitario sia affidato in via prioritaria alle associazioni di volontariato, Croce Rossa Italiana ed alle altre istituzioni o enti pubblici autorizzati, per quanto sulla base di convenzioni che stabiliscano l esclusiva erogazione dei rimborsi delle spese effettivamente sostenute ; Dica la Corte di Giustizia se il diritto dell Unione in materia di appalti pubblici [ ] osti ad una normativa nazionale che permetta l affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario, dovendo qualificarsi come oneroso un accordo quadro, quale quello qui in contestazione, che preveda il rimborso anche di costi fissi e durevoli nel tempo. La Corte di giustizia (sez. V, 11 dicembre 2014, C-113/13), all esito di un lungo percorso argomentativo, ha affermato che Gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che, come quella in discussione nel procedimento principale, prevede che la fornitura dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza debba essere attribuita in via prioritaria e con affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, purchè l ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata. La controversia è, dunque, tornata all attenzione della terza sezione del Consiglio di Stato che, con la sentenza qui in commento, operando l accertamento concreto demandatole dalla Corte di 3 federalismi.it Osservatorio di diritto sanitario
giustizia, accoglie gli appelli affermando che il ricorso in via prioritaria alle associazioni di volontariato e alla Croce Rossa, nelle forme previste dalla L.R. ligure, rappresentasse (all epoca in cui la controversia è insorta) una modalità di organizzazione del servizio idonea a garantire sia il perseguimento degli obiettivi di solidarietà sociale sia quelli di efficienza economica. I principi desumibili dalla vicenda giudiziaria di cui la sentenza del Consiglio di Stato in commento costituisce, come si è visto, solo l ultimo passaggio, sono molto rilevanti in quanto si presentano del tutto innovativi. Fino ad ora, infatti, la giurisprudenza era sempre stata orientata a ritenere che questo tipo di affidamenti diretti non fosse conforme alla normativa comunitaria: sia perché trattasi di affidamento di servizi economicamente rilevanti sia perché la natura non lucrativa che caratterizza i soggetti del terzo settore non impedisce che essi vengano inquadrati come operatori economici (ex multis, si veda CGUE, sez. V, 25 ottobre 2001, C-475/99, relativa proprio a una controversia inerente il trasporto mediante ambulanze in Germania). Con la sentenza C-113/13, invece, la Corte di giustizia pur confermando in astratto i propri precedenti, ha ritenuto che, nel caso concreto, sussistessero ragioni eccezionali tali da rendere l affidamento specifico non in contrasto con la normativa comunitaria. La Corte, cioè, ha ritenuto che la deroga alle regole comunitarie sulla libera concorrenza costituita dall affidamento diretto assentito dalla legislazione nazionale e regionale italiana sia legittima, se concerna un appalto di valore inferiore alla soglia comunitaria o se il valore del servizio sanitario è superiore a quello del servizio di trasporto, in quanto essa è suffragata da esigenze degne di tutela (e presenti anche a livello comunitario) quali: il conseguimento di finalità sociali, il perseguimento degli obiettivi di solidarietà, l efficienza economica; tutto ciò soprattutto se considerato all interno di un contesto, quale quello sanitario, in cui, ai sensi dell art. 52 del TFUE, la discrezionalità concessa agli Stati membri è maggiore di quanto generalmente avvenga. Il Consiglio di Stato, poi, in sede di verifica di quanto dalla Corte di giustizia richiesto ha, dapprima, affermato che costituisce argomentazione non confutata la circostanza che oggetto dell affidamento sia un servizio in cui la componente sanitaria/sociale è prevalente rispetto a quella del trasporto; poi, ha precisato che l interesse transfrontaliero non sembra presente stante l ambito territoriale ristretto del servizio nonché il fatto che solo operatori locali abbiano impugnato l atto di affidamento diretto; infine, ha confermato che nel caso specifico ricorrono sia esigenze sociali e solidaristiche, sia economiche tali da far ritenere che il ricorso in via prioritaria alle associazioni di volontariato ed alla CRI, nelle forme previste dall art. 75-ter, rappresentasse [ ] una modalità di organizzazione 4 federalismi.it Osservatorio di diritto sanitario
del servizio idonea a garantire ad un tempo il perseguimento degli obiettivi di solidarietà sociale e di efficienza economica. L orientamento del giudice comunitario costituisce una svolta abbastanza rilevante ma, a mio avviso, assolutamente giustificabile, soprattutto in ragione di quanto al riguardo contenuto nelle nuove Direttive europee del 2014. Queste Direttive, infatti, presentano per taluni servizi una disciplina specifica, innovativa e semplificata rispetto a quella presente nelle Direttive del 2004; tale disciplina trova la propria ratio nel riconoscimento che taluni servizi, in particolare quelli rientranti nell ambito sanitario, presentano peculiarità tali da dover essere considerati a sé rispetto agli altri servizi. L esito della controversia giurisdizionale, affermando la legittimità dell affidamento diretto del servizio di trasporto dei pazienti, costituisce piena e coerente affermazione non solo che in taluni ambiti (quello sanitario in primis) il principio di tutela della libera concorrenza debba concorrere con altri principi altrettanto rilevanti ma anche che gli interessi (apparentemente) contrapposti possano trovare, nei casi specifici, una composizione tale da soddisfare sia le istanze più garantiste sia le esigenze di tutela di specifici settori. Paolo De Angelis 5 federalismi.it Osservatorio di diritto sanitario