CONSIGLIO DELL ORDINE DEGLI AVVOCATI DI ROMA Dipartimento Centro Studi - Formazione e Crediti formativi PROGETTO APPALTI ENTI LOCALI NOVITA GIURISPRUDENZIALI Sulla responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di revoca e annullamento in autotutela di gara di appalto Consiglio di Stato Sez. V, 14 settembre 2012 n. 4894 TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 25 settembre 2012 n. 3923 TAR Campania Napoli Sez. VIII, 3 ottobre 2012 n. 4017 NOVITA GIURISPRUDENZIALI Sulla responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di revoca e annullamento in autotutela di gara di appalto Consiglio di Stato Sez. V, 14 settembre 2012 n. 4894:.non sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di revoca di gara d appalto qualora la P.A. ne abbia disposto la sospensione, prima ancora che scadesse il termine per la presentazione delle offerte, informandone tempestivamente le società concorrenti. In tal caso, infatti, alcun legittimo e ragionevole affidamento può essersi ingenerato circa la conclusione del procedimento di gara e tanto meno sull aggiudicazione della stessa. Né può trovare accoglimento la richiesta di risarcimento danni conseguente all annullamento della delibera di revoca ed al successivo affidamento della gara, in via diretta, ad una società controllata della P.A.: in ordine a tale scelta, sia pure illegittima, nessun addebito può muoversi all operato dell amministrazione sotto il profilo della negligenza, dell imperizia o 1
dell imprudenza e non sussiste, quindi,l elemento soggettivo (colpa della P.A.) della fattispecie risarcitoria. Nota: la sentenza si pone in linea con il noto principio secondo cui, nell ambito di una procedura ad evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede previsti dall art. 1337 c.c. si traducono nell obbligo di rendere tempestivamente al partecipante alla gara tutte le informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione - circa fatti o sulla rinnovata valutazione dell interesse pubblico alla gara - che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un ragionevole ed incolpevole affidamento sulla (invece) incerta conclusione del procedimento; affidamento che deve ritenersi tanto più formato quanto più è avanzato il procedimento di gara (in terminis, cfr. Consiglio di Stato Sez. VI, 2 settembre 2011, n. 4921 e 5 settembre 2011, n. 5002). Per quanto riguarda, poi, la richiesta risarcitoria conseguente all acclarata illegittimità dell atto amministrativo, il Supremo Consesso richiama, innanzitutto, la costante giurisprudenza (fra le tante, C.d.S., sez. V, 23 gennaio 2012, n. 265; 2 novembre 2011, n. 5837) secondo la quale in caso di acclarata illegittimità dell atto amministrativo, asseritamene foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell elemento soggettivo della specie, potendo egli invocare l illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa, spettando poi all amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull interpretazione di una fonte normativa di formulazione incerta o di recente entrata in vigore ovvero di notevole complessità del fatto o di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti. Il Giudice d Appello ha, quindi, ritenuto infondata la richiesta per mancanza dell elemento soggettivo della colpa, in quanto la scelta 2
della P.A. di affidare l appalto ad una propria società controllata è stata determinata dalla convinzione della ricorrenza nel caso di specie delle condizioni per poter procedere all affidamento diretto del servizio, secondo i principi indicati dalla decisione di questo Consiglio di Stato, sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316, condizioni consistenti nell effettivo esercizio da parte dell ente locale di un controllo sull affidatario analogo a quello svolto sui propri servizi e nello svolgimento da parte dell affidatario della maggior parte della propria attività con l ente locale controllate. TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 25 settembre 2012 n. 392: sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di annullamento d ufficio di aggiudicazione provvisoria di gara d appalto motivato in base al rilievo che, erroneamente, erano state escluse, in via automatica, dalla gara, le offerte rivelatesi anomale, essendo invece necessaria nella fattispecie la verifica di congruità in contraddittorio con gli offerenti. In tal caso, infatti, è ravvisabile la condotta illecita - contraria ai canoni di buona fede e correttezza in contrahendo - della P.A., sostanziatasi nell erronea formulazione ed applicazione della clausola concorsuale relativa all esclusione automatica delle offerte anomale e nella lesione dell affidamento ingenerato nella società concorrente dall aggiudicazione dapprima disposta in suo favore e poi annullata d ufficio. Il TAR considera, invece, irrilevante l elemento psicologico dell illecito precontrattuale, sulla scorta della nota sentenza della Corte di Giustizia UE Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, secondo cui è incompatibile con l ordinamento comunitario la normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione. 3
Nota: la sentenza richiama il principio affermato dal Consiglio di Stato, in sede di adunanza plenaria (5.9.2005 n. 6), e ribadito dalla giurisprudenza successiva (fra le tante, Consiglio di Stato Sez. VI, 23 giugno 2006 n. 3989 e Sez. V, 30 dicembre 2011 n. 7000), secondo cui nell ambito delle procedure ad evidenza pubblica, l esercizio di poteri di autotutela da parte dell amministrazione appaltante, benché legittimo, può determinare la lesione dell affidamento dei concorrenti negli atti revocati o annullati, facendo insorgere obblighi risarcitori. Nel caso della citata sentenza n. 7000/2011 il Supremo Consesso, sulla base di tale principio, ha affermato che la legittimità dell annullamento degli atti di gara a causa di una obiettiva incertezza sia del progetto che del bando sulla fungibilità dei materiali, deliberato dal Comune anche in vista di possibili conseguenze per il contenzioso instauratosi, non può considerarsi elemento di per sé escludente la colpa dell amministrazione per la lesione degli affidamenti suscitati, colpa che va ricondotta al comportamento precedente all esercizio dello ius poenitendi, consistente nella negligente predisposizione di atti di gara. Detto comportamento, sempre secondo la sentenza in questione, contrasta con le regole di correttezza e buona fede di cui all art. 1337 cod. civ. e determina l obbligo di risarcire il danno a titolo di responsabilità precontrattuale. Quanto all elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria, il TAR richiama la nota sentenza della Corte di Giustizia la quale ha configurato, nel settore degli appalti pubblici, in modo molto più marcatamente oggettivo la responsabilità dello Stato da violazione del diritto comunitario, qualificando il risarcimento del danno come alternativa procedurale al conseguimento del bene della vita auspicato dall impresa ricorrente, ossia l aggiudicazione, in tutti i casi in cui tale tutela specifica non possa essere accordata all esito del giudizio. 4
TAR Campania Napoli Sez. VIII, 3 ottobre 2012 n. 4017: sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. in caso di revoca della gara qualora l affidamento ingenerato nell impresa vittoriosa discenda da un comportamento contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 del cod. civ., ravvisabile, nella fattispecie, nella erronea formulazione delle regole del bando di gara. Quanto all elemento soggettivo, la colpa della P.A. va individuata "in re ipsa" quale violazione di legge consistente nella regola che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede e correttezza nelle trattative. Nota: la sentenza ribadisce che sussiste la responsabilità per "culpa in contrahendo" a carico della pubblica amministrazione qualora quest ultima abbia violato l obbligo di correttezza e buona fede sancito dall art. 1337 c.c. Tale obbligo, sempre secondo il TAR, va inteso in senso "oggettivo", nel senso che non si richiede un particolare comportamento soggettivo di malafede, ma è sufficiente anche il comportamento non intenzionale o meramente colposo della parte che senza giustificato motivo ha eluso le aspettative della controparte. Nel caso di specie, la predisposizione di una lex specialis rivelatasi di contenuto ambiguo e "plurivoco" integra violazione del dovere di correttezza e buona fede in quanto espressione di superficialità, scarsa perizia e competenza nella predisposizione della normativa di gara ed ha cagionato l'ingiusto sacrificio dell'affidamento ingenerato nell impresa aggiudicataria della gara annullata in via giurisdizionale, così integrando una responsabilità di tipo precontrattuale. Quanto al requisito della colpa della P.A., il TAR richiama la giurisprudenza della Corte Suprema (cfr Cass. Civ. sez. I, n. 27648 del 20.12.2011) secondo cui "in tema di responsabilità precontrattuale, la parte che agisca in giudizio per il risarcimento del danno subito ha l onere di allegare, ed occorrendo provare, oltre al danno, l avvenuta lesione della sua buona fede, ma non anche l elemento soggettivo dell autore dell illecito, versandosi come nel caso di responsabilità da contatto sociale, in una delle ipotesi di cui all art. 1173 c.c. ". 5