3. Le principali manifestazioni del potere di ritiro degli atti amministrativi:

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1 INDICE Premessa... VII PARTE PRIMA Capitolo I LA NOZIONE DI AUTOTUTELA 1. Introduzione Il progressivo ampliamento dei contenuti dell autotutela L autotutela come esecuzione coattiva dei provvedimenti L autotutela come espressione di due poteri distinti: il riesame e l esecuzione coattiva dei provvedimenti amministrativi L autotutela come risoluzione di situazioni conflittuali. L autotutela spontanea, l autotutela necessaria e l autotutela contenziosa Capitolo II IL RIESAME DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI 1. Introduzione Inquadramento dogmatico del potere di riesame La tesi del potere di riesame come potere di controllo La tesi mediana: il riesame come espressione mista di amministrazione attiva e di funzione di controllo La tesi della c.d. autoimpugnativa La tesi del procedimento di secondo grado La tesi dell autotutela La tesi del potere di riesame come espressione dell amministrazione attiva Le principali manifestazioni del potere di ritiro degli atti amministrativi: la revoca (Segue) e l annullamento d ufficio (Segue) La retroattività degli effetti dell annullamento d ufficio (Segue) Il criterio del contrarius actus... 50

2 X Capitolo III IL RITIRO DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI NELLE RIFORME DELLA LEGGE N. 241/1990 (LEGGI N. 15 E N. 80 DEL 2005) 1. Il superamento del problema del fondamento normativo dell autotutela I rapporti fra l autotutela e la tutela giurisdizionale e giustiziale La tesi del potere di riesame come espressione dell amministrazione attiva Le conseguenze concrete dell inquadramento dogmatico La valutazione dell interesse pubblico all eliminazione del provvedimento La rilevanza dell affidamento del privato L operatività degli effetti del ritiro Il procedimento di riesame La tutela dell affidamento e l interesse pubblico concreto ed attuale all eliminazione dell atto L annullamento e la revoca nella nuova disciplina degli artt. 21- nonies e 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 nuovo testo La tutela dell affidamento nella legge di riforma del procedimento amministrativo. I limiti dell annullamento d ufficio Affidamento e revoca del provvedimento nel nuovo art. 21- quinquies della legge n. 241/1990: l obbligo di indennizzo I criteri di computo dell indennizzo e la consequenziale distinzione tra risarcimento ed indennizzo La giurisdizione esclusiva sulle controversie relative all indennizzo La posizione del privato che sollecita il riesame con esito caducatorio Le ipotesi di interesse pubblico in re ipsa all eliminazione del provvedimento amministrativo, in particolare alla luce della risarcibilità degli interessi legittimi Autotutela e risarcimento del danno. Il problema della sopravvivenza del principio di pregiudizialità L autotutela in pendenza di giudizio e le conseguenze sulla procedibilità del ricorso Misure cautelari e autotutela La denuncia di inizio attività dopo la legge n. 80/ Il silenzio-assenso dopo la legge n. 80/ Capitolo IV AUTOTUTELA E CONSERVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO 1. Premessa La convalida

3 XI 3. La ratifica La sanatoria Profili comparativi con la sanatoria dei provvedimenti in Germania La conversione La riforma La rettifica La conferma Proroga Rinnovazione Capitolo V UNA PECULIARE APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE: IL FUNZIONARIO DI FATTO 1. Premessa: il principio di conservazione e le sue fattispecie applicative Definizione dell istituto del funzionario di fatto ed enunciazione dei problemi collegati Fondamento e limiti della imputabilità degli atti del funzionario alla pubblica amministrazione La sorte dei provvedimenti pregiudizievoli adottati dal funzionario di fatto (Segue) La patologia dell atto in caso di annullamento giurisdizionale dell atto di investitura o difetto di investitura: incompetenza, violazione di legge o acompetenza? (Segue) Riflessi sul problema della doppia investitura dell atto di nomina e dell atto concretamente lesivo Conclusioni sul problema dell impugnazione della nomina a seguito dell adozione del provvedimento concretamente lesivo Funzionario di fatto ed organi collegiali Le pretese economiche del funzionario di fatto Ammissibilità della gestione di affari ex art c.c Capitolo VI PROFILI COMPARATISTICI DEL POTERE DI RIESAME 1. Introduzione I sistemi di common law I sistemi di civil law (Segue) a) in Francia (Segue) b) in Germania (Segue) c) in Spagna Esame comparato

4 XII 8. (Segue) a) sui presupposti dell annullamento (Segue) b) sulla natura discrezionale dell annullamento (Segue) c) sui limiti dell annullamento (Segue) d) il contenuto dispositivo dell annullamento (Segue) e) gli effetti dell annullamento I nodi irrisolti del diritto interno e la naturale retroattività dell annullamento d ufficio Capitolo VII LA TUTELA DELL AFFIDAMENTO NELL ORDINAMENTO COMUNITARIO 1. Il processo di integrazione degli ordinamenti e la nascita di un diritto amministrativo europeo Il ruolo della Corte di Giustizia nell enucleazione dei principi generali dell ordinamento comunitario Il nuovo articolo 1, comma 1, della legge 241/1990: profili generali Il principio di proporzionalità Il principio di legittimo affidamento Conclusioni Capitolo VIII L AUTOTUTELA SUGLI ATTI AMMINISTRATIVI NAZIONALI IN CONTRASTO CON IL DIRITTO COMUNITARIO 1. Premessa Rapporti tra atto amministrativo nazionale e singole fonti comunitarie Atto amministrativo nazionale conforme a legge nazionale in contrasto con norma comunitaria direttamente applicabile (regolamenti e direttive self executing) Tesi della separatezza Tesi dell integrazione Atto amministrativo nazionale in contrasto con norma comunitaria direttamente applicabile senza l intermediazione della legge nazionale Atto amministrativo nazionale e direttive comunitarie non direttamente applicabili Atto amministrativo nazionale e decisioni comunitarie Rapporti dell atto amministrativo nazionale con le altre fonti comunitarie: comunicazioni, raccomandazioni e pareri

5 XIII 3. L atto amministrativo violativo di normative comunitarie tra nullità, annullamento e disapplicazione Nullità o annullabilità a seconda dell accoglimento della tesi della separazione o integrazione La tesi della disapplicazione dell atto amministrativo violativo del diritto comunitario Rilievi critici sulla tesi della disapplicazione. Conferma di detti rilievi alla luce della legge n. 15/ Il problema dell omessa impugnazione dell atto presupposto (Corte di Giustizia, sentenza 27 febbraio 2003) L autotutela amministrativa ed il diritto comunitario. Rilettura del problema alla luce della legge n. 15/ L autotutela successiva al giudicato (Corte di Giustizia, 13 gennaio 2004, C-453/00) Procedimenti amministrativi misti e forme di tutela Capitolo IX L AUTOTUTELA NEI CONFRONTI DEI PROVVEDIMENTI PLURISTRUTTURATI 1. L autotutela nei confronti dei provvedimenti pluristrutturati La leale collaborazione tra PP.AA. quale principio fondante l obbligo di provvedere e l autotutela amministrativa: una particolare applicazione Capitolo X L ESERCIZIO DELL AUTOTUTELA IN RELAZIONE AGLI ACCORDI DI CUI AGLI ARTICOLI 11 E 15 DELLA L. N. 241/ La disciplina degli accordi e la necessità della previa determinazione amministrativa La controversa natura giuridica degli accordi di cui all art. 11 della l. n. 241/ I riflessi delle tesi sulla natura giuridica degli accordi in ordine alle norme applicabili in caso di inadempimento e patologia Tutela del privato in caso di recesso da parte della p.a Accordi tra pubbliche amministrazioni ed autotutela

6 XIV PARTE SECONDA Capitolo I L AUTOTUTELA NELL ATTIVITÀ DIRETTA ALLA CONCLUSIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI 1. Osservazioni generali Presupposti e condizioni per l esercizio dei poteri di autotutela I poteri di autotutela della p.a. in relazione ai bandi di gara L annullamento parziale e la rinnovazione della procedura di gara Il problema della giurisdizione Gli effetti del ritiro in autotutela dell aggiudicazione sul contratto Il problema della natura della responsabilità della p.a. in caso di ritiro in autotutela di provvedimenti relativi allo svolgimento di una gara In particolare: la tesi secondo cui la lesione di interessi legittimi dà luogo a responsabilità precontrattuale L applicazione dello schema della responsabilità precontrattuale all ambito dell esercizio dei poteri di autotutela in materia di appalti pubblici L elemento soggettivo della responsabilità risarcitoria della P.A. nella più recente giurisprudenza nazionale e comunitaria La colpa della p.a. nelle prime pronunce del G.A La tesi della superfluità dell accertamento della colpa La tesi secondo cui la p.a. è in colpa solo in caso di violazioni gravi La tesi secondo cui l illegittimità del provvedimento rappresenta un indizio (grave, preciso e concordante) della colpa della p.a L errore scusabile dell Amministrazione L adozione della teoria della responsabilità da contatto ai fini della ripartizione dell onere della prova dell elemento soggettivo Pronunce in materia di appalti pubblici che hanno escluso la colpa nonostante l illegittimità dell atto Pronunce in materia di appalti pubblici che hanno ritenuto sussistente la colpa della p.a Gli artt del d.p.r. 11 dicembre 1999, n. 554: provvedimenti amministrativi o atti di autotutela privata?

7 XV Capitolo II L AUTOTUTELA SULLA PROCEDURA CONCORSUALE 1. Pubblico impiego e giurisdizione: sviluppi storici Il criterio di riparto sul piano soggettivo I criteri di riparto sul piano oggettivo Procedure concorsuali ed assunzioni I concorsi interni La procedura di concorso e la tutela cautelare; differenze con l autotutela L autotutela sulle procedure concorsuali Capitolo III L AUTOTUTELA DELL AMMINISTRAZIONE IN RELAZIONE ALL ATTIVITÀ EDILIZIA 1. Osservazioni generali L annullamento del permesso di costruire da parte del Comune Aspetti generali I vizi di legittimità L interesse pubblico concreto e attuale e gli altri limiti all esercizio del potere di annullamento Il procedimento di autotutela La retroattività dell annullamento Autotutela comunale e ipotesi di silenzio-assenso Disciplina degli interventi eseguiti in base a permesso annullato L annullamento del permesso di costruire da parte della Regione e l annullamento governativo Quadro generale ed excursus storico dell istituto Natura giuridica e differenza con l annullamento comunale; la perdurante vigenza dell annullamento governativo Presupposti, ambito e termini Il procedimento Il subprocedimento cautelare e la fase di esecuzione Il subprocedimento esecutivo, mediante la demolizione La decadenza dal permesso di costruire Le due ipotesi di decadenza In particolare: la decadenza per decorso dei termini e cause impeditive Necessità o meno di un provvedimento di decadenza Momento in cui può essere pronunciata la decadenza

8 XVI 4.5. Onere della prova Durata del permesso di costruire: proroga e nuovo titolo abilitativo Le misure di salvaguardia L autotutela comunale e regionale in relazione alla denuncia di inizio attività Interventi normativi precedenti la l. 7 agosto 1990 n La portata innovativa della l. 7 agosto 1990 n Estensione della d.i.a. agli interventi edilizi minori Il testo unico sull edilizia ex d.p.r. 6 giugno 2001 n Testo unico sull edilizia e legge obiettivo Il procedimento per la denuncia di inizio attività La natura giuridica della denuncia di inizio attività e le possibili forme dell autotutela La tutela dei terzi lesi dalla denuncia di inizio attività Una possibile diversa lettura dell istituto della d.i.a. dal punto di vista della tutela del terzo Autotutela e concessione in sanatoria Profili processuali Tutela risarcitoria in caso di illegittimo esercizio dell autotutela Pronunce in materia di urbanistica ed edilizia che hanno escluso la colpa nonostante l illegittimità dell atto Pronunce in materia di urbanistica ed edilizia che hanno ritenuto sussistente la colpa della p.a Capitolo IV AUTOTUTELA ED AMBIENTE 1. Rapporto tra autotutela e potere ministeriale di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche La comunicazione di avvio del procedimento di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche Il divieto di autorizzazione paesistica a sanatoria Capitolo V LA TUTELA DEI BENI PUBBLICI: IN PARTICOLARE L AUTOTUTELA C.D. ESECUTIVA 1. La portata dell art. 823, comma 2, c.c Il rilievo del decorso del tempo nell autotutela possessoria Il rapporto tra l autotutela possessoria e l azione di accertamento della proprietà

9 XVII Capitolo VI L ANNULLAMENTO D UFFICIO DEGLI ATTI DI EROGAZIONE DI DENARO PUBBLICO 1. Il dovere di agire in autotutela da parte dell amministrazione al fine di contenere la spesa pubblica In particolare: aiuti alle imprese e tutela dell affidamento L art. 1, comma 136, della legge n. 311/ L annullamento di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali nella legge finanziaria per il La giurisdizione sull indennizzo Capitolo VII L ESERCIZIO DEL POTERE DI AUTOTUTELA DA PARTE DEGLI ORGANI DELL AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA 1. Osservazioni generali Peculiarità dell autotutela nel diritto tributario Le disposizioni fiscali in materia di autotutela La posizione del contribuente che sollecita il riesame dell atto impositivo: la tesi secondo cui l amministrazione finanziaria ha il dovere di ritirare l atto illegittimo La tesi della doverosità solo procedimentale, ma non sostanziale: T.A.R. Toscana, sez. I, 22 ottobre 1999, n I limiti all esercizio del potere di autotutela da parte degli organi dell amministrazione finanziaria L autotutela tributaria in caso di giudicato APPENDICE 1. Legge 7 agosto 1990, n Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (testo vigente con le modifiche da ultimo introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 e dal decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80): artt. 19, 20, 21-quinquies e 21-nonies Legge 30 dicembre 2004, n Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005): art. 1, comma Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento della Funzione Pubblica: Direttiva in materia di annullamento d ufficio di provvedimenti illegittimi, ai sensi dell articolo 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e dell articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, come introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n

10 XVIII 4. Sentenza della Corte di Giustizia (Sesta Sezione) 24 gennaio 2002, in causa C-500/99 (Conserve Italia Soc. coop. a rl, c/ Commissione delle Comunità europee)