Lautotutela amministrativa

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1 DIRITTO AMMINISTRATIVO Collana diretta da Francesco Caringella e Giuseppe De Marzo Massimo Ragazzo Lautotutela amministrativa Principi operativi e ambiti applicativi Giuffre Editore

2 INDICE Premessa PARTE PRIMA Capitolo I LA NOZIONE DI AUTOTUTELA 1. Introduzione 3 2. H progressive ampliamento dei contenuti dell'autotutela 4 3. L'autotutela come eseeuzione coattiva dei prowedimenti 8 4. L'autotutela come espressione di due poteri distinti: il riesame e l'esecuzione coattiva dei prowedimenti amministrativi L'autotutela come risoluzione di situazioni conflittuali. L'autotutela spontanea, l'autotutela necessaria e l'autotutela contenziosa 12 Capitolo II IL RIESAME DEI PROWEDIMENTI AMMINISTRATIVI 1. Introduzione Inquadramento dogmatico dei potere di riesame La tesi dei potere di riesame come potere di controllo La tesi mediana: il riesame come espressione mista di amministrazione attiva e di funzione di controllo La tesi della cd. autoimpugnativa La tesi dei procedimento di secondo grado La tesi dell'autotutela La tesi dei potere di riesame come espressione dell'amministrazione attiva Le principali manifestazioni dei potere di ritiro degli atti amministrativi: la revoca (Segue)...e l'annullamento d'ufficio (Segue) La retroattivitä degli effetti dell'annullamento d'ufficio (Segue) II criterio dei contrarius actus 50

3 x Iniice Capitolo III IL RITTRO DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI NELLE RIFORME DELLA LEGGE N. 241/1990 (LEGGI N. 15 E N. 80 DEL 2005) 1. II superamento dei problema dei fondamento normativo dell'autotutela I rapporti fra l'autotutela e la tutela giurisdizionale e giustiziale La tesi dei potere di riesame come espressione dell'amministrazione attiva Le conseguenze concrete deltinquadramento dogmatico La valutazione dell'interesse pubblico all'eliminazione dei prowedimento La rilevanza dell'affidamento dei privato L'operativitä degli effetti dei ritiro II procedimento di riesame La tutela dell'affidamento e l'interesse pubblico concreto ed attuale all'eliminazione dell'atto L'annullamento e la revoca nella nuova disciplina degli artt. 21- nonies e 21-quinquies della legge n. 241 dei 1990 nuovo testo La tutela dell'affidamento nella legge di riforma dei procedimento amministrativo. I limiti dell'annullamento d'ufficio Affidamento e revoca dei prowedimento nel nuovo art. 21- quinquies della legge n. 241/1990: Pobbligo di indennizzo I criteri di computo dell'indennizzo e la consequenziale distinzione tra risarcimento ed indennizzo La giurisdizione esclusiva sulle controversie relative all'indennizzo La posizione dei privato ehe sollecita il riesame con esito caducatorio Le ipotesi di interesse pubblico in re ipsa all'eliminazione dei prowedimento amministrativo, in particolare alla luce della risarcibilitä degli interessi legittimi Autotutela e risarcimento dei danno. H problema della soprawivenza dei prineipio di pregiudizialitä L'autotutela in pendenza di giudizio e le conseguenze sulla procedibilitä dei ricorso Misure cautelari e autotutela La denuncia di inizio attivitä dopo la legge n. 80/ II silenzio-assenso dopo la legge n. 80/ Capitolo IV AUTOTUTELA E CONSERVAZIONE DEL PROWEDIMENTO 1. Premessa La convalida 129

4 Indice XI 3. La ratifica La sanatoria Profili comparativi con la sanatoria dei prowedimenti in Germania La conversione La riforma La rettifica La conferma Proroga Rinnovazione 163 Capitolo V UNA PECULIARE APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE: IL FUNZIONARIO DI FATTO 1. Premessa: il principio di conservazione e le sue fattispecie applicative Definizione dell'istituto dei funzionario di fatto ed enunciazione dei problemi collegati Fondamento e limiti della imputabilitä degli atti dei funzionario alla pubblica amministrazione La sorte dei prowedimenti pregiudizievoli adottati dal funzionario di fatto (Segue) La patologia dell'atto in caso di annullamento giurisdizionale dell'atto di investitura o difetto di investitura: incompetenza, violazione di legge o acompetenza? (Segue) Riflessi sul problema della doppia investitura dell'atto di nomina e dell'atto concretamente lesivo Conclusioni sul problema dell'impugnazione della nomina a seguito dell'adozione dei prowedimento concretamente lesivo Funzionario di fatto ed organi collegiali Le pretese economiche dei funzionario di fatto Ammissibilitä della gestione di affari ex art c.c 189 Capitolo VI PROFILI COMPARATISTICI DEL POTERE DI RIESAME 1. Introduzione I sistemi di common law I sistemi di dvil law (Segue) a) in Francia (Segue) b) in Germania (Segue) c) in Spagna Esame comparato 209

5 XII Indice 8. (Segue) a) sui presupposti dell'annullamento (Segue) b) sulla natura discrezionale dell'annullamento (Segue) c) sui limiti dell'annullamento (Segue) d) il contenuto dispositivo dell'annullamento (Segue) e) gli effetti dell'annullamento I nodi irrisolti dei diritto interno e la "naturale" retroattivitä dell'annullamento d'ufficio 218 Capitolo VII LA TUTELA DELL'AFFIDAMENTO NELL'ORDINAMENTO COMUNITARIO 1. II processo di integrazione degli ordinamenti e la nascita di un diritto amministrativo europeo II ruolo della Corte di Giustizia nell'enucleazione dei principi generali dell'ordinamento comunitario II nuovo articolo 1, comma 1, della legge 241/1990: profili generali II principio di proporzionalitä II principio di legittimo affidamento Conclusioni 254 Capitolo VTH L'AUTOTUTELA SUGLI ATTI AMMINISTRATTvT NAZIONALI IN CONTRASTO CON IL DIRITTO COMUNITARIO 1. Premessa Rapporti tra atto amministrativo nazionale e singole fonti comunitarie Atto amministrativo nazionale conforme a legge nazionale in contrasto con norma comunitaria direttamente applicabile (regolamenti e direttive seif executing) Tesi della separatezza Tesi deu'integrazione Atto amministrativo nazionale in contrasto con norma comunitaria direttamente applicabile senza l'intermediazione della legge nazionale Atto amministrativo nazionale e direttive comunitarie non direttamente applicabili Atto amministrativo nazionale e decisioni comunitarie Rapporti dell'atto amministrativo nazionale con le altre fonti comunitarie: comunicazioni, raccomandazioni e pareri 283

6 Indice xm 3. L'atto amministrativo violativo di normative comunitarie tra nullitä, annullamento e disapplicazione Nullitä o annullabilitä a seconda dell'accoglimento della tesi della separazione o integrazione La tesi della disapplicazione dell'atto amministrativo violativo dei diritto comunitario Rilievi critici sulla tesi della disapplicazione. Conferma di detti rilievi alla luce della legge n. 15/ II problema dell'omessa impugnazione dell'atto presupposto (Corte di Giustizia, sentenza 27 febbraio 2003) L'autotutela amministrativa ed il diritto comunitario. Rilettura dei problema alla luce della legge n. 15/ L'autotutela successiva al giudicato (Corte di Giustizia, 13 gennaio 2004, C-453/00) Procedimenti amministrativi misti e forme di tutela 310 Capitolo LX L'AUTOTUTELA NEI CONFRONTI DEI PROWEDIMENTI PLURISTRUTTURATI 1. L'autotutela nei confronti dei prowedimenti pluristrutturati La leale collaborazione tra PP.AA. quäle principio fondante l'obbligo di prowedere e l'autotutela amministrativa: una particolare applicazione 324 Capitolo X L'ESERCIZIO DELL'AUTOTUTELA IN RELAZIONE AGLI ACCORDI DI CUI AGLI ARTICOLI 11 E 15 DELLA L. N. 241/ La disciplina degli accordi e la necessitä della previa determinazione amministrativa La controversa natura giuridica degli accordi di cui all'art. 11 della 1. n. 241/ I riflessi delle tesi sulla natura giuridica degli accordi in ordine alle norme applicabili in caso di inadempimento e patologia Tutela dei privato in caso di recesso da parte della p.a Accordi tra pubbliche amministrazioni ed autotutela 354

7 xrv Indice PARTE SECONDA Capitolo I L'AUTOTUTELA NELL'ATTTVITÄ DIRETTA ALLA CONCLUSIONE DEGLI APPALTI PUBBLICI 1. Osservazioni generali Presupposti e condizioni per l'esercizio dei poteri di autotutela I poteri di autotutela della p.a. in relazione ai bandi di gara L'annullamento parziale e la rinnovazione della procedura di gara II problema della giurisdizione Gli effetti dei ritiro in autotutela dell'aggmdicazione sul contratto II problema della natura della responsabilitä della p.a. in caso di ritiro in autotutela di prowedimenti relativi allo svolgimento di una gara In particolare: la tesi secondo cui la lesione di interessi legittimi da luogo a responsabilitä precontrattuale L'applicazione dello Schema della responsabilitä precontrattuale all'ambito dell'esercizio dei poteri di autotutela in materia di appalti pubblici L'elemento soggettivo della responsabilitä risarcitoria della P.A. nella piü recente giurisprudenza nazionale e comunitaria La colpa della p.a. nelle prime pronunce dei G.A La tesi della superfluitä dell'accertamento della colpa La tesi secondo cui la p.a. e in colpa solo in caso di violazioni gravi La tesi secondo cui l'illegittimitä dei prowedimento rappresenta un indizio (grave, preciso e concordante) della colpa della p.a L'errore scusabile dell'amministrazione L'adozione della teoria della responsabilitä da contatto ai fini della ripartizione dell'onere della prova dell'elemento soggettivo Pronunce in materia di appalti pubblici ehe hanno escluso la colpa nonostante l'illegittimitä dell'atto Pronunce in materia di appalti pubblici ehe hanno ritenuto sussistente la colpa della p.a Gli am dei d.p.r. 11 dicembre 1999, n. 554: prowedimenti amministrativi o atti di autotutela privata? 486

8 Indice xv Capitolo II L'AUTOTUTELA SULLA PROCEDURA CONCORSUALE 1. Pubblico impiego e giurisdizione: sviluppi storici II criterio di riparto sul piano soggettivo I criteri di riparto sul piano oggettivo Procedure concorsuali ed assunzioni I concorsi interni La procedura di concorso e la tutela cautelare; differenze con l'autotutela L'autotutela sulle procedure concorsuali 522 Capitolo III L'AUTOTUTELA DELL'AMMINISTRAZIONE IN RELAZIONE ALL'ATnVTTÄ EDILIZIA 1. Osservazioni generali L'annullamento dei permesso di costruire da parte dei Comune Aspetti generali I vizi di legittimitä L'interesse pubblico concreto e attuale e gli altri limiti all'esercizio dei potere di annullamento II procedimento di autotutela La retroattivitä dell'annullamento Autotutela comunale e ipotesi di silenzio-assenso Disciplina degli interventi eseguiti in base a permesso annullato L'annullamento dei permesso di costruire da parte della Regione e l'annullamento governativo Quadro generale ed excursus storico dell'istituto Natura giuridica e differenza con l'annullamento comunale; la perdurante vigenza dell'annullamento governativo Presupposti, ambito e termini II procedimento II subprocedimento cautelare e la fase di esecuzione II subprocedimento esecutivo, mediante la demolizione La decadenza dal permesso di costruire Le due ipotesi di decadenza In particolare: la decadenza per decorso dei termini e cause impeditive Necessitä o meno di un prowedimento di decadenza Momento in cui puö essere pronunciata la decadenza 585

9 xvi Indice 4.5. Onere della prova Durata dei permesso di costruire: proroga e nuovo titolo abilitativo Le misure di salvaguardia L'autotutela comunale e regionale in relazione alla denuncia di inizio attivitä Interventi normativi precedenti la 1. 7 agosto 1990 n La portata innovativa della 1. 7 agosto 1990 n Estensione della d.i.a. agli interventi edilizi minori II testo unico sull'edilizia ex d.p.r. 6 giugno 2001 n Testo unico sull'edilizia e legge obiettivo H procedimento per la denuncia di inizio attivitä La natura giuridica della denuncia di inizio attivitä e le possibili forme dell'autotutela La tutela dei terzi lesi dalla denuncia di inizio attivitä Una possibile diversa lettura dell'istituto della d.i.a. dal punto di vista della tutela dei terzo Autotutela e concessione in sanatoria Profili processuali Tutela risarcitoria in caso di illegittimo esercizio dell'autotutela Pronunce in materia di urbanistica ed edilizia ehe hanno escluso la colpa nonostante l'illegittimitä dell'atto Pronunce in materia di urbanistica ed edilizia ehe hanno ritenuto sussistente la colpa della p.a 646 Capitolo IV AUTOTUTELA ED AMBIENTE 1. Rapporto tra autotutela e potere ministeriale di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche La comunieazione di awio dei procedimento di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche II divieto di autorizzazione paesistica a sanatoria 669 Capitolo V LA TUTELA DEI BENI PUBBLICI: IN PARTICOLARE L'AUTOTUTELA CD. ESECUTTVA 1. La portata dell'art. 823, comma 2, c.c II rilievo dei decorso dei tempo nell'autotutela possessoria II rapporto tra l'autotutela possessoria e l'azione di accertamento della proprietä 678

10 Indice xvn Capitolo VI L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO DEGLI ATTI DI EROGAZIONE DI DENARO PUBBLICO 1. II dovere di agire in autotutela da parte dell'ammimstrazione al fine di contenere la spesa pubblica In particolare: aiuti alle imprese e tutela dell'affidamento L'art. 1, comma 136, della legge n. 311/ L'annullamento di prowedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali nella legge finanziaria per il La giurisdizione sull'indennizzo 698 Capitolo VII L'ESERCIZIO DEL POTERE DI AUTOTUTELA DA PARTE DEGLI ORGANI DELL'AMMINISTRAZIONE FINANZIARIA 1. Osservazioni generali Peculiaritä dell'autotutela nel diritto tributario Le disposizioni fiscali in materia di autotutela La posizione dei contribuente ehe sollecita il riesame dell'atto impositivo: la tesi secondo cui l'amministrazione finanziaria ha il dovere di ritirare Fatto illegittimo La tesi della doverositä solo procedimentale, ma non sostanziale: T.A.R Toscana, sez. I, 22 ottobre 1999, n I limiti all'esercizio dei potere di autotutela da parte degli organi deltamministrazione finanziaria L'autotutela tributaria in caso di giudicato 722 APPENDICE 1. Legge 7 agosto 1990, n Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (testo vigente con le modifiche da ultimo introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 e dal decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80): am. 19, 20, 21-quinquies e 2l-nonies Legge 30 dicembre 2004, n Disposizioni per la formazione dei bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005): art. 1, comma Presidenza dei Consiglio dei Ministri-Dipartimento della Funzione Pubblica: Direttiva in materia di annullamento d'ufficio di prowedimenti illegittimi, ai sensi deu'articolo 1, comma 136, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 e dell'articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, come introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n

11 xvni Indice 4. Sentenza della Corte di Giustizia (Sesta Sezione) 24 gennaio 2002, in causa C-500/99 (Conserve Italia Soc. coop. a rl, d Commissione delle Comunitä europee) 741