CAPITOLO I LA NUOVA DISCIPLINA DELL AFFIDAMENTO DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI (di C.M. Aiello, S. Musolino, P. Marrone 1 ) SOMMARIO: 1. L articolo 23-bis del D.L. 112/2008: linee generali. 2. Il regime transitorio (art. 23-bis, comma 8). 2.1. Gli affidamenti in house. 2.2. Gli affidamenti a società mista. 2.3. Le società quotate. 2.4. L inapplicabilità ai settori esclusi. La proroga del Trasporto pubblico locale. 3. I divieti di partecipazione alle gare previsti dal comma 9 e le problematiche connesse. 3.1. I soggetti destinatari. 3.2. Le esclusioni dal divieto. 3.3. Il regime delle prime gare. 4. L affidamento a società mista. 4.1. La genesi della disposizione. 4.2. La compatibilità comunitaria e costituzionale. 4.3. Le caratteristiche della nuova società mista. 5. I nuovi contorni dell in house providing nell ordinamento italiano. 5.1. Brevi considerazioni introduttive. 5.2. L in house providing nell art. 113 del T.U.E.L. 5.3. L art. 23-bis riscrive l in house providing. 5.4. Le modifiche introdotte dall art. 15 del D.L. 135/2009. 5.5. Considerazioni conclusive. 1. L articolo 23-bis del D.L. 112/2008: linee generali Il primo comma dell art. 23-bis, oltre ad evocare le finalità della disposizione, afferma il carattere generale della nuova disciplina, destinata ad applicarsi a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica 2 e ne sancisce al contempo la prevalenza sulle vigenti discipline di settore incompatibili con le nuove disposizioni. Questa caratteristica di disciplina generale, come avremo modo di vedere, è venuta pian piano sfumando con i successivi interventi legislativi, a partire dalla disposizione di cui all art. 30, comma 26, della L. 99/2009, che ha espressamente escluso il settore del gas naturale e dal successivo intervento operato con l art. 15 del D.L. 135/2009, che ha escluso, a sua volta, una serie di altri rilevanti settori, quale il trasporto 1 I 1 e 2 sono stati redatti da C.M. Aiello, i 3 e 4 da S. Musolino, il 5 da P. Marrone. 2 Sui criteri per l individuazione dei s.p.l. di rilevanza economica si fa rinvio alla parte speciale, in sede di commento all art. 1 del Regolamento.
12 La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 ferroviario regionale e l energia elettrica. Dette esclusioni sono, per la dottrina, giustificate o dall esigenza di mantenere una maggiore concorrenzialità già consolidata (gas) o dalla necessità di proteggere i settori dalla concorrenza (ferrovie regionali, energia) 3. Restano pertanto assoggettati alla disciplina del 23-bis tutti gli altri settori: trasporto su gomma, ciclo idrico e ciclo dei rifiuti, oltre ai servizi c.d. innominati (parcheggi pubblici comunali, gestione di impianti sportivi comunali). Dall operatività della nuova normativa sono state anche escluse le farmacie comunali, come avremo modo di approfondire nella parte speciale, in sede di commento all art. 1 del Regolamento. Il secondo comma, già nel testo originario ha espressamente previsto che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali debba avvenire, in via ordinaria, oltre che a favore di imprenditori, anche di società in qualunque forma costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità 4. La nuova disposizione supera, pertanto, i limiti previsti dal vecchio comma dell 113 del TUEL, che, nella parte in cui limitava espressamente l affidamento alle sole società di capitali, era stata ritenuta, dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, in contrasto con l ordinamento comunitario, e ne era pertanto stata fornita una interpretazione adeguatrice 5. Il D.L. 135/2009 ha aggiunto al comma 2 una 3 Così VIGNERI, I servizi pubblici locali dopo l art. 15 del D.L. 135/2009, in www.astridonline.it. 4 Si tratta dei medesimi principi che devono essere rispettati nell affidamento dei contratti pubblici aventi a oggetto lavori, servizi e forniture esclusi (in tutto o in parte) dall applicazione del codice dei contratti pubblici, nonché nella scelta del concessionario di servizi, al quale non si applicano le disposizioni del codice stesso (artt. 27 e 30 del D.Lgs. 163/2006). 5 Cons. Stato, Sez. V, sentenza 8 settembre 2008, n. 4242, in www.lexitalia.it. A seguito della sentenza della Corte di giustizia CE n. 357 del 18 dicembre 2007 (in causa C-357/06), con la quale è stato stabilito che l art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. 152 del 2006 [ ], che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali, si deve ritenere che l art. 113 del T.U.E.L., secondo interpretazione conforme al diritto comunitario, non prescriva alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali (nella specie, servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani). Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali (nella specie, società in nome collettivo).
PARTE GENERALE 13 nuova disposizione, contrassegnata dalla lettera b), la quale ha esplicitato che l affidamento può avvenire in favore di società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l attribuzione di specifi ci compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento. La precisazione è stata dettata dalla necessità di chiarire i dubbi che la disposizione nel testo originario aveva suscitato in una parte della dottrina, che aveva fornito una interpretazione restrittiva, atta a precludere qualunque altra forma di affidamento diversa dalla pubblica competizione. Si era infatti anche affermato che la nuova disciplina, nel prevedere l esternalizzazione del servizio, volesse precludere il modello in house 6. In realtà simili preoccupazioni erano prive di fondamento, in quanto da un lato il successivo comma 3, nell ammettere il ricorso, per particolari situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, ad un affidamento nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria non poteva che far riferimento, sia pur senza evocarlo espressamente, al sistema dell in house. A tale conclusione doveva del resto indurre anche la previsione della procedura di cui al comma 4, che involgeva anche il parere dell Autorità Antitrust. Analogamente infondate erano le preoccupazioni concernenti l ipotizzato superamento del modello della società mista: il legislatore del 2008, nel testo originario dell art. 23-bis, non aveva ritenuto di farne espressa menzione, a causa del richiamo, operato nel comma 2, concernente l affidamento ordinario, ai principi del Trattato istitutivo della Comunità europea. In ogni caso il legislatore, dovendo tornare sull articolo 23-bis per sciogliere alcuni nodi (come già evidenziato nell introduzione) ha ritenuto di esplicitare, con la novella dell art. 15, sia le condizioni per l affidamento a società mista (introducendo per altro un elemento di novità, fissando nella misura del 40% la soglia minima della quota privata), sia la possibilità di procedere, in presenza degli eccezionali presupposti del comma 3, all affidamento diretto a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall ordinamento comunitario per la gestione in house e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell attività svolta dalla stessa con l ente o gli enti pubblici che la controllano. Su queste 6 Cfr. DE NICTOLIS, La riforma dei servizi pubblici locali, in Urbanistica e appalti, 2008, 1109.
14 La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 problematiche avremo modo di soffermarci più avanti. In questa sede si intende evidenziare come tra le modifiche apportate al comma 4 rientri anche la precisazione che il parere dell Autorità Antitrust, di carattere preventivo, si intende espresso in senso favorevole, una volta decorso il termine previsto di sessanta giorni. Per risolvere i nodi insorti nel corso dei lavori direzione dello schema di regolamento e venire incontro alle esigenze tecniche manifestate dalla predetta Autorità, era stato anche aggiunto nel testo governativo un comma 4-bis, che rimetteva alla stessa Autorità la determinazione delle soglie di rilevanza ai fini dell obbligatorietà della richiesta del parere. Tuttavia, in sede di conversione, si è ritenuto opportuno rimettere, una volta per tutte, l individuazione delle soglie di rilevanza allo stesso regolamento, che vi ha provveduto nell art. 4, come meglio si vedrà nella parte speciale dell opera. I commi 5, 6 e 7 dell art. 23-bis non sono stati oggetto di modifiche legislative da parte della novella del 2009. In particolare, il comma 5 prevede la proprietà pubblica delle reti, anche se la loro gestione può essere affidata a soggetti privati. La norma, deve ritenersi, prevede il mantenimento della proprietà pubblica ove già preesistente senza imporre agli enti locali l acquisizione di beni di cui altri soggetti hanno la titolarità. Si consideri, inoltre, che l art. 23-bis, co. 5, non comporta l abrogazione dei commi 2 e 13 dell art. 113 del D.Lgs. 267/2000, non sussistendo alcuna incompatibilità. Il disposto di cui ai commi 2 e 13 del cit. art. 113 è preordinato ad assicurare il medesimo obiettivo sotteso all art. 23-bis, co. 5 del D.L. 112/2008, vale a dire il mantenimento della proprietà pubblica dei beni. Parimenti, sopravvive alla novella legislativa l art. 35, co. 11 della Legge 28 dicembre 2001, n. 448 che disciplina la proprietà delle dotazioni patrimoniali delle società quotate in borsa 7. Il successivo comma 6 disciplina la possibilità di affi damento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali se tale scelta sia economicamente vantaggiosa (sono le così dette attività multiutility). In questo caso, la durata dell affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore. La norma riprende il disposto dell art. 113, comma 8, del D.Lgs. 267/2000 (il quale peraltro ne escludeva il ricorso per i servizi concernenti il trasporto collettivo). In proposito va 7 V. COLOMBARI, Le società a partecipazione pubblica e la loro appartenenza a modelli e regimi giuridici diversifi cati. Nota critica a Consiglio di Stato, Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080, in www.ildirittodeiservizipubblici.it e COLOMBARI, Il modello in house providing tra mito (interno) e realtà (comunitaria), 2008, 211.
PARTE GENERALE 15 rilevato che l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha rilevato, al fine di consentire l effettiva emersione di economie di gamma e di produzione congiunta dei diversi servizi nonché, al contempo, evitare che tali gare agevolino determinate imprese già predisposte o atte all esercizio di attività c.d. multiutility, la necessità che siano stabiliti per legge rigorosi criteri di considerazione e dimostrazione dell effettivo vantaggio economico di tale scelta organizzativa. Inoltre, al fi ne di favorire il più ampio confronto competitivo, ha segnalato l opportunità di prevedere che le imprese possano concorrere all aggiudicazione anche di un solo distinto servizio tra quelli posti a gara 8. Il comma 7 prevede quindi la possibilità, da parte delle Regioni e degli enti locali, di definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi. Ciò al fine di consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo, e di favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell espletamento dei servizi, nonché l integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale. La definizione di bacini di gara per i diversi servizi non può che andare a beneficio dell economicità e della funzionalità dei servizi stessi, nell interesse sia dei gestori sia degli utenti. Si tratta, comunque, di scelta rimessa alle Regioni e agli enti locali, da adottare d intesa con la Conferenza unificata di cui all articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. La disposizione in questione è stata censurata davanti alla Corte costituzionale dalle Regioni, le quali hanno sostenuto che la disciplina della dimensione di esercizio dei servizi pubblici dovesse rientrare nella propria competenza legislativa, ma la censura è stata rigettata, avendo la Corte riconosciuto, con la sentenza n. 325/2010, su cui torneremo in prosieguo, la competenza esclusiva del legislatore statale in quanto la disciplina dei bacini di gestione del servizio pubblico (e, pertanto, anche dei bacini di gara) del servizio idrico integrato è diretta a tutelare la concorrenza, attraverso il superamento della frammentazione delle gestioni. La disposizione di cui al comma 8, in combinato disposto con il comma 10, lett. e), prevedeva, nel testo originario, una particolare disciplina del regime transitorio 9, poi superata dall art. 15 del D.L. 8 Segnalazione del presidente dell Autorità garante della concorrenza e del mercato 24 luglio 2008, n. 37723 in www.agcm.it. 9 Si riporta, per completezza espositiva, il testo originario del comma 8: Salvo quanto
16 La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 135/2009. La nuova disciplina, attesa la sua particolare rilevanza, sarà oggetto di apposita trattazione nei successivi paragrafi. Il comma 9, riproducendo in parte il disposto dell art. 113, comma 6, del TUEL, ha previsto il divieto a carico dei soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2 (nonché dei soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall attività di erogazione dei servizi) di acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, e di svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto non si applica alle società quotate in borsa, mentre è consentita la partecipazione dei soggetti affidatari diretti alla prima gara svolta per l affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato 10. Ha suscitato qualche perplessità l esclusione dai divieti di cui al comma 9 del citato art. 23-bis delle società quotate in mercati regolamentati, che non trova giustificazione sufficiente nemmeno in esigenze di tutela dei risparmiatori. La disposizione, che è stata rivisitata dall art. 15 del D.L. 135/09, sarà oggetto di particolare trattazione nei paragrafi successivi. Il comma 10 delega il Governo ad adottare, su proposta del Ministro per i rapporti con le Regioni ed entro il 31 dicembre 2009, sentita la Conferenza unificata di cui all articolo 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti Commissioni parlamentari, uno o più regolamenti, ai sensi dell articolo 17, comma previsto dal comma 10, lettera e) le concessioni relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure diverse dall evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell ente affi dante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affi date ai sensi del comma 3. Il comma 10, lett. e), a sua volta, delegava il Governo a disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo stabilito dall ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure diverse dall evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo. 10 La norma si rifà al disposto di cui all art. 18, comma 2, del D.Lgs. 19 novembre 1997, n. 422, secondo cui alle gare indette per la scelta del gestore del servizio, scaduto il periodo transitorio previsto, la partecipazione è preclusa alle società che, in Italia o all estero, gestiscono servizi in affidamento diretto o a seguito di procedure non ad evidenza pubblica, e le società dalle stesse controllate o a esse collegate, le loro controllanti e le società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali. Cfr. VOLPE, In house providing, Corte di giustizia, Consiglio di Stato e legislatore nazionale. Un caso di convergenze parallele?, in Urb. App., n. 12/2008, 1401 ss.
PARTE GENERALE 17 2, della Legge 23 agosto 1988, n. 400, per attuare ed integrare trattasi infatti di un regolamento di delegificazione la disciplina introdotta dal medesimo art. 23-bis. La delega è stata attuata con il D.P.R. 168, pubblicato nella G.U. n. 239 del 12 ottobre 2010, le cui disposizioni verranno singolarmente commentate nella parte speciale del presente volume, cui si fa rinvio anche per quanto concerne i principi di delega dettati dal citato comma 10 11. Per concludere la panoramica sul contenuto dell art. 23-bis va rilevato come il comma 11 disponga l abrogazione delle parti dell art. 113 del TUEL nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al medesimo articolo, la cui individuazione espressa è stata rimessa, dalla disposizione di cui al comma 10 lett. m), al regolamento attuativo, che vi ha provveduto con la disposizione di cui all art. 12 (abrogazioni e disposizioni finali) al cui commento, nella parte speciale, si fa rinvio. Infine, per completezza di esposizione, va richiamato il comma 12, per il quale Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, vale a dire al 22 agosto 2008 12. 2. Il regime transitorio (art. 23-bis, comma 8) Il D.L. 135/2009, come già anticipato, ha riformulato il comma 8 dell art. 23-bis, dettando una nuova disciplina del regime transitorio, dove le diverse scadenze non dipendono più dalla tipologia del servizio, ma dalle modalità con le quali era stato disposto l affidamento. La norma distingue tra cinque diverse fattispecie: affidamenti in house conformi ai principi comunitari (lettera a); quelli disposti in favore di società mista, con e senza l osservanza della modalità c.d. a doppio oggetto (lettere b, c); affidamenti in favore di società quotate in borsa (lett. d); infine è prevista una categoria residuale, concernente le ipotesi non rientranti nelle prime quattro fattispecie (lett. e), per le quali è prevista la scadenza anticipata dell affidamento entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010. Va qui rilevato come in tutte le ipotesi di scadenza anticipata la cessazione del servizio avviene automaticamente, senza necessità di apposita deliberazione dell ente affi dante. Passiamo ora ad esaminare le distinte ipotesi. 11 Si veda in particolare la Nota introduttiva al Regolamento, nella parte speciale. 12 La legge n. 133 del 6 agosto 2008, di conversione del D.L. 112/2008, è entrata in vigore il 22 agosto 2008, giorno successivo alla sua pubblicazione nella G.U. n. 195 del 21 agosto 2008.