Risposta ABI alla consultazione del Dipartimento del Tesoro sulle norme per l attuazione della Direttiva 2011/61/UE, sui gestori dei fondi alternativi (AIFMD), e per l applicazione del regolamento (UE) n. 345/2013 relativo ai fondi europei per il venture capital (EuVECA) e del regolamento (UE) n. 346/2013 relativo ai fondi europei per l imprenditoria sociale (EuSEF) Luglio 2013
Considerazioni generali L ABI apprezza l opportunità offerta dall avvio della pubblica consultazione relativa alle possibili modifiche da apportare al TUF per recepire la direttiva sui gestori del fondi alternativi (AIFMD) al fine di fornire propri contributi volti a favorire l adeguata ponderazione dei diversi aspetti rilevanti con particolare riferimento all attività dei depositari e dei gestori di fondi di investimento in società non quotate (private equity). Al riguardo, pur nella consapevolezza delle difficoltà derivanti dai lavori parlamentari, l ABI evidenzia perplessità sulla scelta di circoscrivere la consultazione in oggetto alle sole modifiche del TUF senza avere contezza delle modifiche ai regolamenti Banca d Italia e CONSOB, nonché degli interventi sui Decreti Ministeriali impattati. Tali norme, infatti, incideranno in misura rilevante sulla portata delle proposte di modifica relative al depositario ed ai gestori di fondi di private equity, rendendo di conseguenza difficoltosa la relativa valutazione e, più in generale, una valutazione complessiva degli adempimenti in capo a tali soggetti. Prima di illustrare le singole osservazioni, l ABI reputa necessario sottolineare che l impostazione adottata nel riformulare la disciplina del depositario solleva forti criticità nella misura in cui è sostanzialmente tesa ad estendere anticipatamente anche agli OICVM i nuovi e più rigorosi obblighi introdotti dalla AIFMD. E evidente come tale scelta abbia voluto privilegiare i benefici attesi per i gestori dalla unificazione delle regole di relazione con i depositari dei diversi OICR, piuttosto che prendere in adeguata considerazione la concreta portata di tale approccio per i depositari italiani, ai quali verrebbero imposti obblighi di adeguamento delle proprie procedure e convenzioni in essere con le diverse controparti non giustificate dal dettato comunitario ed anzi confinati all ambito nazionale, né tanto meno dall esigenza di tutela degli investitori. Ancor più critica è l assenza di alcun riferimento esplicito nelle proposte di norme transitorie pubblicate il 18 luglio u.s. circa l applicabilità del periodo transitorio di un anno anche ai depositari. 1. Proposte di modifica della disciplina del depositario 1.1 Distinzioni tra il depositario di FIA e il depositario di OICVM L impostazione adottata nel riformulare la disciplina del depositario va ben oltre il recepimento delle norme stabilite dalla AIFMD, dal momento che le proposte relative ai nuovi artt. 47, 48 e 49 del TUF sono formulate in modo tale da risultare applicabili alla generalità degli OICR italiani. Pagina 2 di 10
L unica previsione concepita per distinguere i compiti del depositario a seconda che si tratti di OICR alternativi (FIA) e OICVM è il comma 2, lett. b) dell art. 48, che circoscrive ai soli OICVM la possibilità per il depositario di ricevere l incarico dal gestore di provvedere direttamente al calcolo del valore delle quote/azioni (c.d. calcolo del NAV). Si comprende che tale impostazione è da ricollegare alla volontà di mantenere il più possibile unitaria la disciplina del depositario, indipendentemente dalla circostanza che il singolo OICR ricada nell ambito di applicazione della AIFMD ovvero della direttiva 2009/65/CE (c.d. UCITS IV), in linea di continuità con l approccio prescelto dal legislatore italiano. Fino ad ora tale approccio unitario della disciplina del depositario è stato reso possibile dalla circostanza che a livello comunitario l unica disciplina vigente, ancorché circoscritta agli OICR disciplinati dalla direttiva UCITS, recava principi di carattere generale che ben si prestavano ad essere estesi tout court a livello nazionale anche ad altre tipologie di OICR. L adozione della AIFMD ha mutato in modo radicale la disciplina comunitaria del depositario, dal momento che ha introdotto un insieme di regole più rigorose e dettagliate, che impongono adempimenti più complessi non solo a carico del depositario, ma anche delle controparti di cui esso si avvale per svolgere i propri compiti, e, conseguentemente, una revisione complessiva delle convenzioni che regolano tali rapporti. L elevato grado di dettaglio di tale nuova disciplina ha reso, tra l altro, necessario affiancare alla direttiva un regolamento (UE) di attuazione, che al depositario dedica numerose disposizioni (artt. 83-102), le quali, peraltro, non potranno che espletare la loro efficacia solo dopo che avranno trovato formalmente ingresso nel nostro ordinamento la figura del GEFIA e la figura del FIA (in altre parole, all atto del recepimento della AIFMD, secondo le modalità ivi previste). L entrata in vigore della AIFMD rende necessario prevedere due regimi distinti tra depositari di OICR alternativi e depositari di OICVM, dal momento che le disposizioni stabilite dalla AIFMD e dal regolamento (UE) di attuazione n. 231/2013 sono specifiche per i depositari e per le numerose controparti dei depositari medesimi in riferimento ai FIA. Tali norme risulterebbero incompatibili con il regime previsto per i fondi UCITS, così come stabilito dalla c.d. Direttiva UCITS IV. A titolo esemplificativo si consideri il diverso regime relativo alla liquidità (la UCITS IV impone la custodia della liquidità al depositario, mentre la AIFMD consente il deposito della liquidità presso qualsiasi soggetto abilitato a detenere liquidità, mantenendo in capo al depositario solo il monitoraggio ex post dei flussi di liquidità e l identificazione dei movimenti potenzialmente non in linea con le operazioni del FIA ), alla valutazione e calcolo del NAV, alla custodia di strumenti finanziari e al connesso regime di Pagina 3 di 10
responsabilità (su questi profili, peraltro, le diversità rispetto alla AIFMD riguardano non solo la UCITS IV, ma anche la formulazione della UCITS V, tuttora in corso di definizione), alle specifiche norme di dettaglio relative agli oversight duties. In conseguenza di ciò, l ABI non può non rilevare criticità rispetto alle proposte oggetto della presente consultazione, le quali non soltanto anticipano per i depositari di OICR italiani l applicazione di quanto dovrebbe essere in futuro previsto dalla UCITS V (il cui testo, ancorché non definitivo, prevede alcune differenze rispetto alla stessa AIFMD), ma finirebbero per esporre tali depositari, allorché operanti per OICVM, al rischio di: risultare in parziale contrasto con quanto loro richiesto dalla vigente UCITS IV; dover operare con regole diverse da quelle previste negli altri Stati Membri UE per i depositari di OICVM UE. A quanto ci risulta, infatti, nessuno degli altri Stati Membri ha recepito la AIFMD estendendone l applicazione anche ai depositari di OICVM; incontrare inevitabili resistenze da parte delle controparti estere ad accettare i nuovi più rigorosi obblighi e connessi regimi di responsabilità in assenza di previsioni nell ambito della direttiva comunitaria ad essi applicabile determinando, da un lato, l impossibilità di poter concretamente applicare le nuove norme previste dal testo in consultazione (cfr. ad esempio, le previsioni in materia di accordi di manleva con i sub-depositari ex art. 44, comma 3), dall altro, una situazione di pregiudizio rispetto ai depositari residenti in altri stati membri UE. La portata delle incertezze interpretative che si verrebbe a creare per i depositari di OICR e dei connessi possibili contenziosi tra depositari, gestori e partecipanti rende necessario riconsiderare l impostazione delle cennate proposte di modifica, prevedendo una differenziazione nell ambito della normativa primaria del regime del depositario basato sulla tipologia (OICVM o alternativo) di OICR servito. Laddove tale soluzione risultasse difficoltosa, si rende in alternativa necessario differenziare: le norme transitorie - che saranno presumibilmente inserite nel decreto legislativo recante le modifiche al TUF, prevedendo che i depositari dovranno adeguarsi alla normativa di attuazione secondo una tempistica diversificata a seconda che operino per OICR alternativi ovvero per OICVM; le disposizioni di attuazione applicabili agli OICR alternativi, vincolate al regolamento (UE) n. 231/2013, da quelle applicabili agli OICVM, al fine di prevedere soluzioni focalizzate sulle specificità operative degli OICVM medesimi. L ABI si rende fin d ora disponibile a fornire specifici Pagina 4 di 10
contributi in grado di agevolare la corretta elaborazione di tali distinte norme di attuazione. 1.2 Rapporto tra l art. 36, comma 2, e l art. 48, comma 2, in tema di custodia delle disponibilità liquide Si richiede di chiarire il rapporto tra la formulazione dell art. 36, comma 2, il quale richiede che tutte le disponibilità liquide del fondo comune di investimento siano affidate ad un depositario (norma chiaramente ispirata alla direttiva UCITS IV), e quella dell art. 48, comma 2, che invece ammette che le disponibilità liquide degli OICR siano affidate anche a soggetti diversi dal depositario (norma che chiaramente riflette la AIFMD). 1.3 Soggetti legittimati ad assumere l incarico di depositario Si ritiene che la formulazione dell art. 47, comma 2, volto ad identificare i soggetti legittimati ad assumere l incarico di depositario, debba essere integrata aggiungendo la parola italiane dopo il termine banche. Con riferimento alla disciplina dell incarico di depositario, e specificatamente alle SIM e succursali italiane di imprese di investimento, si chiede di specificare, nella normativa secondaria, i requisiti minimi di capitale e i requisiti organizzativi che tali soggetti devono possedere per ottenere l autorizzazione ad assumere l incarico in parola, avuto anche presente che l attività di depositario è profondamente e strutturalmente diversa dalla prestazione di servizi e attività d investimento a cui le SIM sono attualmente abilitate. 1.4 La disciplina della responsabilità Si ritiene che la formulazione dell art. 49 non sia conforme a quanto previsto dalla AIFMD e dal Regolamento n. 231/2013 e che debba essere pertanto modificata, anche in considerazione della diretta efficacia delle norme di cui al Regolamento, al fine di evitare incertezze interpretative e di allinearsi al regime introdotto negli altri ordinamenti europei. Pertanto, si propone di modificare l art. 49 come segue: 1. Il depositario è responsabile nei confronti del gestore e dei partecipanti all OICR di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza dell inadempimento dei propri obblighi. 2. In caso di perdita di strumenti finanziari detenuti in custodia, il depositario è tenuto a restituire senza indebito ritardo strumenti finanziari della stessa specie o una somma di importo corrispondente, salvo in ogni caso il risarcimento del danno, se non prova che l inadempimento degli obblighi di custodia è stato determinato da forza maggiore un evento esterno al di fuori del suo ragionevole controllo, le cui conseguenze Pagina 5 di 10
sarebbero state inevitabili nonostante ogni ragionevole sforzo per evitarle. 3. In caso di perdita di strumenti finanziari da parte del sub depositario, resta impregiudicata la responsabilità del depositario, fatti salvi gli effetti di eventuali accordi di manleva,fatti salvi il rispetto da parte del depositario delle condizioni di subdeposito stabilite dalla Banca d Italia e l eventuale stipula di accordi tra il depositario e il gestore nonché tra il depositario e il sub depositario, volti a determinare l assunzione in via esclusiva della responsabilità da parte del sub depositario nei confronti del gestore e dei partecipanti al OICR. La Banca d Italia, sentita la Consob, disciplina i casi in cui tali accordi sono consentiti. Inoltre, l art. 44, comma 5, lett. c), ipotizza di richiedere quale condizione per autorizzare la commercializzazione in Italia di FIA UE e non UE ad investitori al dettaglio l inibizione per il depositario della facoltà di stipulare accordi di manleva per perdita di strumenti finanziari da parte del subdepositario. Visto che ai sensi dell art. 43 (paragrafo 1, seconda parte) della AIFMD gli Stati membri non possono imporre ai FIA UE requisiti più rigorosi per la commercializzazione presso gli investitori al dettaglio di quanto previsto per FIA nazionali, si richiede l eliminazione della summenzionata lettera c), in quanto la formulazione della medesima rischia di estendere l inibizione di accordi di manleva ai FIA italiani da commercializzare anche agli investitori al dettaglio. 1.5 Il regime applicabile al depositario dei fondi pensione Si richiede di chiarire quale sarà in prospettiva il regime applicabile al depositario dei fondi pensione, poiché: in base al nuovo art. 32-quater, lett. c), l intero Titolo III del TUF non si applicherebbe ai fondi pensione previsti dal d.lgs. n. 252/2005; il rinvio attualmente disposto dall art. 7 del d.lgs. n. 252/2005 alle norme, in quanto compatibili, dell art. 38 del TUF, sarebbe di per sé non più pertinente. 1.6 GEFIA italiani esentati ex art. 35-decies del TUF in consultazione Si richiede di chiarire quale disciplina resterebbe applicabile nel caso in cui CONSOB e Banca d Italia dovessero esentare i gestori di FIA italiani riservati, il cui valore totale dei beni gestiti non superi le soglie di 100 o di 500 milioni previste dalla direttiva AIFM, dall applicazione delle disposizioni di attuazione dell art. 6, commi 1, 2 e 2-bis. Pagina 6 di 10
Quanto appena affermato, infatti, consentirebbe ai summenzionati gestori di non essere assoggettati (fra l altro) alle disposizioni del Provvedimento della Banca d Italia dell 8 maggio 2012 che, come noto, contiene disposizioni in tema di deposito e subdeposito, divieti e limiti di investimento, prospetti contabili, metodi di calcolo del NAV e criteri di valutazione dei beni e dei valori in cui è investito il fondo. 1.7 Norme finali e transitorie applicabili ai depositari Si rende imprescindibile in questa sede evidenziare la necessità che le autorità concedano un periodo transitorio di almeno un anno per permettere agli operatori del mercato di adeguarsi alle nuove disposizioni previste dalla AIFMD e dal regolamento di attuazione n. 231/2013. Tale periodo transitorio è, tra l altro, necessario per consentire alle banche depositarie e alle controparti di superare le numerose incertezze circa l interpretazione e applicazione di alcune rilevanti tematiche (riportate nella lettera ABI del 23 febbraio u.s. che per comodità si riporta in allegato), tuttora aperte (fatta salva quella relativa al calcolo del NAV), relativamente gli OICR alternativi. Si sottolinea che, nel definire il periodo transitorio di un anno decorrente dalla data di recepimento della AIFMD in Italia, la disciplina nazionale deve essere formulata in modo tale da: ricomprendere espressamente sia i gestori che i depositari di OICR alternativi; assicurare che fintanto che il gestore e il depositario non si accorderanno per definire, nell ambito di tale periodo, il momento del passaggio alle regole AIFMD, gli eventuali nuovi OICR alternativi, che dovessero essere istituiti dopo la data di recepimento della AIFMD in Italia, possano essere trattati dai gestori e dai depositari in base alle norme vigenti. Ciò al fine di evitare la coesistenza di differenti modelli operativi in relazione alla medesima SGR. Si propone pertanto di aggiungere al futuro articolo del decreto legislativo, rubricato Disposizioni finali e transitorie un nuovo comma 3-bis formulato come di seguito indicato sulla falsariga di quanto previsto dalla normativa Irlandese di recepimento della AIFMD: 3-bis. Il depositario deve soddisfare la disciplina della direttiva 2011/61/UE e del Regolamento (UE) n. 231/2013 in relazione a ciascun FIA dalla data di autorizzazione del relativo GEFIA o al massimo entro il 22 luglio 2014. Pagina 7 di 10
Inoltre, ove dovesse essere confermato da parte delle Autorità l approccio di prevedere un unica disciplina del depositario per i FIA e gli OICVM, ed in aderenza a quanto illustrato al precedente paragrafo 1.1, si richiede di aggiungere al citato futuro articolo del decreto legislativo, rubricato Disposizioni finali e transitorie, un nuovo comma 3-ter formulato come di seguito indicato: 3-ter. Il depositario deve per ciascun OICVM adeguarsi alle nuove disposizioni di attuazione che verranno emanate in aderenza a quanto previsto dagli artt. 47, 48 e 49 del TUF entro il termine del 22 luglio 2015. 1.8 Ulteriori considerazioni Si richiede di chiarire l efficacia e l attuazione della normativa in parola (Direttiva e Regolamento) a fronte della situazione di mancato recepimento della stessa ad oggi nella regolamentazione primaria italiana. Inoltre, si segnala che: all art. 36, comma 4, è presente ancora un richiamo a società promotrice e gestore; all art. 47, comma 1, la previsione secondo la quale al depositario sono affidati tutti i beni dell OICR ricomprende anche la liquidità e risulta, di conseguenza, in contrasto con il comma 2 dell articolo 48, che invece pare prevedere l affidamento della liquidità anche a soggetti diversi; un errata numerazione dell art. 48 (comma 2 ripetuto); all art. 48, comma 2, il termine custodisce andrebbe più correttamente sostituito dal termine detiene, in quanto le disponibilità liquide non costituiscono oggetto di custodia in senso stretto; è necessario specificare nelle norme transitorie il trattamento dell abrogata facoltà del depositario di calcolare il NAV in regime di affidamento sino alla presa in carico da parte della SGR. Ciò in riferimento alle responsabilità della banca depositaria verso i propri clienti e verso i sottoscrittori dei fondi. 2. Considerazioni relative all attività di private equity 2.1 Limiti alla leva finanziaria dei FIA italiani riservati Le proposte di modifica introdotte all art. 6, comma 1, lett. c) punto 2, stabiliscono che la Banca d Italia può prevedere l applicazione ai FIA italiani riservati di limiti di leva finanziaria massima e di norme prudenziali per assicurare la stabilità e l integrità del mercato finanziario. Pagina 8 di 10
La previsione in questione, introdotta dalla Direttiva, sembra doversi riferire esclusivamente all indebitamento del FIA, con esclusione, pertanto, del caso in cui il FIA acquisisca una partecipazione in una società (target) che ha fatto riscorso alla leva finanziaria, ipotesi quest ultima ricorrente nel settore del private equity in Italia. L impatto della leva finanziaria sulla stabilità e l integrità del mercato è infatti diverso nei due casi. Nel caso in cui il ricorso alla leva finanziaria avviene a livello di target i rischi di instabilità e di integrità del mercato sono mitigati dalla circostanza che il fondo di private equity investe in più target, che non necessariamente prevedono il ricorso alla leva. Si richiede, pertanto, di chiarire tale aspetto nel testo della proposta di modifica in esame. Si fa, inoltre, presente che i regolamenti standard dei fondi chiusi prevedono la facoltà di indebitamento fino al 10%, cosa che sembrerebbe escluderli dall applicabilità della deroga di cui al punto 2.2. Si propone quindi di chiarire tale aspetto nel testo della proposta di modifica in esame, anche al fine di non creare una disparità di trattamento tra fondi comunitari. 2.2 Deroghe per i gestori GEFIA italiani Con le proposte riportate all art. 35 decies viene consentito alla Banca d Italia ed alla CONSOB, nell ambito delle rispettive competenze, di escludere i gestori di Fondi italiani riservati il cui valore dei beni gestiti non superi i 100 milioni di euro (ovvero 500 milioni di euro se gli OICR non fanno ricorso alla leva finanziaria e non consentono agli investitori di esercitare il diritto di rimborso per 5 anni dall investimento iniziale) dall applicazione delle disposizioni in materia tra l altro di adeguatezza patrimoniale, contenimento e frazionamento del rischio, metodi di calcolo del valore delle quote o azioni, trasparenza e correttezza dei comportamenti. La formulazione della deroga è ampia e potrebbe essere interpretata in maniera non corretta. Andrebbero riportate alcune conseguenze derivanti dall applicazione della deroga, quale ad esempio, l impossibilità per i gestori di beneficiare del c.d. passaporto europeo, già prevista dalla Direttiva. Per la questione sulla regolamentazione che risulterebbe applicabile (non essendo né UCITS né AIF, ma forse una nuova categoria di gestori/prodotti che solo su base volontaria hanno la depositaria e sono regolamentati) si veda il punto 1.6. 2.3 Obblighi relativi all acquisizione di partecipazioni in società non quotate Pagina 9 di 10
All art. 45 viene proposta l introduzione di obblighi di segnalazione alla CONSOB, da parte delle SGR che gestiscono FIA, del raggiungimento, superamento o riduzione al di sotto di alcune soglie specificamente individuate dei diritti di voto in società non quotate, a seguito di acquisto, detenzione o cessione di partecipazioni al capitale di tali società. Nel caso di acquisizione di un FIA, anche congiunta, della maggioranza assoluta dei diritti di voto in assemblea, ovvero di una partecipazione rilevante, le SGR comunicano l acquisizione, oltre alla CONSOB, alla società ed agli azionisti. E previsto infine che con proprio regolamento la CONSOB stabilisca il contenuto e le modalità di adempimento degli obblighi informativi, anche nei confronti dei rappresentanti dei lavoratori della società non quotata ovvero, in loro mancanza, dei lavoratori stessi. Non è chiaro peraltro dal testo delle proposte di modifica come la trasmissione di informazioni e dati sensibili (quali ad esempio l identità degli azionisti partecipanti, la persona fisica autorizzata ad esercitare il voto per loro conto) sarà protetta e regolata e se, in tal caso, si farà riferimento alla normativa italiana o a quella comunitaria sul tema. Pagina 10 di 10