I contratti del software Massimo Farina massimo@massimofarina.it http://www.massimofarina.it http://www.diricto.it
PRINCIPALI TIPOLOGIE NEGOZIALI I CONTRATTI DEL SOFTWARE Circolazione dei diritti patrimoniali sul software Il contratto di Licenza d Uso SOFTWARE STANDARD (PACCHETTIZZATO) Il contratto di Sviluppo Software SOFTWARE PERSONALIZZATO
I SOGGETTI DEL DIRITTO D AUTORE AUTORE UTILIZZATORE Diritti esclusivi Diritti di utilizzazione Contemperare 2 opposti interessi Interesse pubblico: favorire il progresso tecnico Interesse privato: tutelare la proprietà intellettuale 3
Impossibile visualizzare l'immagine. La memoria del computer potrebbe essere insufficiente per aprire l'immagine oppure l'immagine potrebbe essere danneggiata. Riavviare il computer e aprire di nuovo il file. Se viene visualizzata di nuovo la x rossa, potrebbe essere necessario eliminare l'immagine e inserirla di nuovo. I DIRITTI SUL SOFTWARE Persone fisiche Persone giuridiche Acquisto dal realizzatore o successivi aventi causa Diritto Morale (a titolo originario) Diritto Patrimoniale (a titolo originario e derivativo) Diritto Patrimoniale (a titolo derivativo) nel caso di contratti di lavoro dipendente o di prestazione d opera spetta al datore di lavoro, a meno che non sia pattuito diversamente (art. 12 bis. 633/1941) 4
Diritti Morali CATEGORIA: diritti della personalità di natura non patrimoniale riconosciuti e garantiti dalla Costituzione (es. diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, alla privacy, diritti di libertà personale, di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, etc... ) CARATTERISTICHE PRINCIPALI INALIENABILI INESPROPRIABILI FORME ESPRESSIVE IRRINUNCIABILI opposizione a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione (art. 20 L.D.A.) diritto alla paternità dell'opera 5
Diritti Patrimoniali CATEGORIA: diritti soggettivi assoluti, i quali hanno ad oggetto i beni; es. i diritti reali (diritti sulle cose ), dei quali il principale è il diritto di proprietà che garantisce al soggetto il potere pieno ed esclusivo di godere delle della cosa entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dalla legge. CARATTERISTICA PRINCIPALE ALIENABILITÀ possono essere trasferiti a terzi e il loro trasferimento deve essere provato per iscritto (art. 110 L.D.A.) FORME ESPRESSIVE pubblicare l opera, diffonderla, metterla in commercio, elaborarla e tradurla durano tutta la vita dell'autore e sino al termine del settantesimo anno solare dopo la sua morte (art. 25 L.D.A.) 6
Diritti dell autore Diritti Esclusivi Spettanti all autore (art. 64 bis L.D.A.) all autore spetta il diritto di effettuare o autorizzare: a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma [ ] b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore [ ] c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella comunità economica europea da parte del titolare dei diritti [ ] esaurisce il diritto di distribuzione [ ] all'interno della comunità [ ]. 7
LA LICENZA D USO IMPORTANTE L esatto inquadramento negoziale della licenza d uso agevola le parti nella predisposizione di un accordo che tutela i rispettivi diritti La licenza d uso è un contratto Che tipo di diritti è in grado di trasferire? Che tipo di contratto è?
DIRITTI TRASFERIBILI La licenza d uso è un contratto attraverso il quale si trasferiscono diritti di utilizzazione economica ESCLUSIVAMENTE DIRITTI PATRIMONIALI Per Esempio: installare, utilizzare, accedere, visualizzare ed eseguire
TIPOLOGIA NEGOZIALE E una vendita? E una locazione? Principio dell esaurimento art. 64 bis, lett. c., legge 633/1941 [ ]La prima vendita di una copia del programma [ ] da parte del titolare dei diritti, [ ] esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia [ ] Il comune denominatore è senz altro la cessione del diritto di godimento sul programma dietro corrispettivo pecuniario gli altri effetti tipici della locazione, sono estranei alle principali distribuzioni di software pacchettizzato
Il modello più vicino è quello della locazione Diritto di godimento Su un bene mobile o immobile Per un tempo determinato Dietro la corresponsione periodica di un corrispettivo (canone) Nelle licenze d uso più diffuse non sono tutte presenti NON SUSSISTE PERFETTA IDENTITA!!!! Le licenze d uso sono generalmente a tempo indeterminato La locazione è un contratto di durata (non può eccedere i 30 anni ex art. 1573 c.c.)
LIBERTA CONTRATTUALE Art. 1322, II comma, c.c.: Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l ordinamento giuridico E un contratto atipico LIMITI RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE (= regole inderogabili, neppure con il consenso dell'interessato) Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti [morali] sono inalienabili. MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI (Secondo l interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela i contratti che perseguono interessi socialmente utili)
QUALE DISCIPLINA? CRITERIO DELL ASSORBIMENTO E un contratto misto Contiene elementi di più contratti tipici che si fondono in un unica causa Individuazione del contratto prevalente, ed applicazione della relativa disciplina CRITERIO DELLA COMBINAZIONE Applicazione delle singole discipline di riferimento per ciascun elemento contrattuale NOTA: Il contenuto determinato liberamente dalle parti è integrato ex lege dal d.lgs. 518/1992
integrazione ex lege d.lgs. 518/1992 L AUTORE Riproduzione del SW temporanea o permanente / totale o parziale Traduzione, adattamento, trasformazione Qualsiasi forma di distribuzione al pubblico L UTILIZZATORE Riprodurre, tradurre, adattare o trasformare il SW, solo se tali attività siano necessarie per l uso di esso conformemente alla sua destinazione Effettuare una copia di riserva del programma, qualora sia necessario per l uso Osservare, studiare o sottoporre a prova di funzionamento il programma
Le regole da seguire per la redazione del contratto di Licenza d Uso CONSENSO DELL AUTORE Non inserire clausole che violano norme imperative perseguire interessi meritevoli di tutela La licenza è temporanea illimitata nel tempo (con scadenza) oppure è Essere il più precisi possibile sui contenuti dei diritti concessi all utilizzatore La licenza è trasferibile oppure non può alienata a terzi La licenza è utilizzabile su una sola postazione oppure su più postazioni La licenza è utilizzabile in un ambito territoriale ben delimitato oppure ovunque
Le clausole tipiche delle Licenze d Uso Riserva della proprietà Il programma rimane di esclusiva proprietà del Licenziante o dei suoi fornitori. E fatto espresso divieto al Licenziatario di distribuirli al pubblico ovvero di cederli in sublicenza a terzi o, comunque, di consentirne l uso da parte di terzi sia a titolo gratuito che a titolo oneroso Se si cedesse la proprietà sarebbe una vendita, con tutte le conseguenze già viste
Le clausole tipiche delle Licenze d Uso LIMITAZIONI ALL UTILIZZO Il licenziatario ha il diritto di utilizzare il software esclusivamente su (una sola macchina) Rientra nel potere di libertà delle parti BACK-UP Ai sensi dell art. 64-ter LDA, è NULLA la clausola che vieta di effettuare una copia di riserva del SW, qualora sia necessaria per l uso Nessuna libertà dei contraenti
Le clausole tipiche delle Licenze d Uso Le licenze d uso più diffuse presentano alcune clausole dirette a limitare le garanzie e le responsabilità per i vizi a carico del licenziante (rectius a limitare il diritto di tutela del licenziatario) 1 2 3 limitazioni contenutistiche e temporali riguardanti la garanzia per vizi esclusione di buona parte dei rimedi contrattuali generali riconosciuti al licenziatario esclusione della responsabilità del licenziante per i danni indiretti connessi all utilizzazione del prodotto
1 LIMITAZIONI CONTENUTISTICHE E TEMPORALI RIGUARDANTI LA GARANZIA PER VIZI ESEMPIO La garanzia per vizi del licenziante è ridotta ai soli casi di funzionamento non conforme alle istruzioni contenute nel manuale d uso per un periodo di novanta giorni dalla data di acquisto Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni L articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano preventivamente la responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave
2 Esclusione di buona parte dei rimedi contrattuali generali riconosciuti al licenziatario ESEMPIO La responsabilità della (software house) ed i rimedi esclusivi dell'utente saranno, a discrezione della ( software house): a) la restituzione del prezzo pagato; b) la riparazione o la sostituzione del software o dell' hardware. Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni (art. 1453 c.c.) L art. 1453, comma 1, c.c., consente al licenziatario di chiedere l adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno. La clausola inibisce il ricorso alle azioni ex art. 1453 e prevede la restituzione del prezzo o, in alternativa, la riparazione o sostituzione del prodotto; non è previsto il risarcimento del danno
3 esclusione della responsabilità del licenziante per i danni indiretti connessi all utilizzazione del prodotto ESEMPIO In nessun caso la software house sarà responsabile per i danni derivanti dall'uso del prodotto software, anche nel caso che la software house sia stata avvertita della possibilità di tali danni Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni (art. 1453 c.c.) L articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano preventivamente la responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave I danni indiretti sono mutuati dall ordinamento anglosassone. Il nostro ordinamento non li ammette (art. 1223 c.c.) in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta. Il riferimento è, pertanto, da intendersi genericamente al lucro cessante ed a tutte le perdite economiche eziologicamente collegate al difetto del software
PRECISAZIONE È necessario verificare la qualificazione soggettiva delle parti Contratti con il consumatore Disciplina maggiormente protettiva per il licenziatario Artt. 33 e 36 del codice del consumo: prevedono la nullità delle clausole che malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
FORMA DEL CONTRATTO DI LICENZA D USO FORMA LIBERA (ad substantiam) Si applicano le regole generali sui contratti Problema per la validità delle clausole vessatorie per i contratti di licenza d uso stipulati con modalità a strappo o point and clik (art. 1341 1342 c.c.) FORMA LIBERA (ad probationem) il trasferimento dei diritti patrimoniali deve essere provato per iscritto (art. 110 Legge 633/1941) [ ] non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto [ ]
PRINCIPALI LICENZE D USO TRASFERIMENTO COPYRIGHT acquisto del diritto all uso (godimento) del prodotto accompagnato dal trasferimento in proprietà del supporto materiale che lo contiene (floppy-disk, CD-ROM o DVD) Trasferimento a prestazioni corrispettive; Alienazione a titolo oneroso immediato (l acquirente è immediatamente obbligato a pagare il prezzo) L utilizzatore acquista una serie di poteri limitati dalla riserva dei diritti esclusivi di sfruttamento economico in capo all autore, il quale conserva il controllo patrimoniale sulla circolazione del bene.
PRINCIPALI LICENZE D USO TRASFERIMENTO COPYLEFT acquisto del diritto all uso (godimento) del prodotto accompagnato dal trasferimento della disponibilità del codice sorgente Libertà ideologica risultante da un estrema compressione dei diritti dell autore. Non è esclusa l onerosità dell operazione Garantito all autore il diritto morale di paternità sull opera
CONTRATTO DI SVILUPPO DI SOFTWARE È il negozio concluso tra una software house (oppure un singolo professionista) ed un committente che abbia esigenze specifiche tali da non poter essere soddisfatte con un programma standardizzato. Disciplina applicabile ASPETTI PROBLEMATICI Adempimento dei termini contrattuali Definizione dell oggetto Attribuzione dei diritti di proprietà intellettuale
TIPOLOGIA NEGOZIALE APPALTO artt. 1655 ss c.c. (sviluppatore = imprenditore) D OPERA DI SERVIZI FATTISPECIE TIPICHE RICHIAMABILI CONTRATTO D OPERA artt. 2222 ss c.c.. (sviluppatore = lavoratore autonomo) MANUALE INTELLETTUALE
TIPOLOGIA NEGOZIALE APPALTO (sviluppatore = imprenditore) D OPERA Lo sviluppatore (appaltatore), per effetto del contratto di sviluppo, si obbliga a soddisfare un interesse del committente che trae utilità dall utilizzo del programma realizzato. DI SERVIZI Il lavoro del programmatore si conclude con la realizzazione di un bene, seppure immateriale L appaltatore svolge un attività di elaborazione e di trasformazione della materia Il programmatore assume l obbligazione di un facere, consistente nella produzione di un utilità per il committente senza elaborazione e trasformazione di materia
LA GIURISPRUDENZA DI MERITO Tribunale di Milano, 6 aprile 1987 il contratto di sviluppo software, caratterizzato dalla preminenza dell opera prestata rispetto al valore del prodotto finale, va ricondotto alla figura dell appalto in tutti i casi nei quali il fornitore sia un imprenditore e sia pattuito un corrispettivo per il lavoro svolto Tribunale di Novara, 20 novembre 2004 Il contratto per la realizzazione di un software, commissionato ad una software house, sostanzia ad ogni effetto un appalto di servizi, e necessita di essere sottoposto, ai fini di una disciplina positiva, alla relativa regolamentazione
TIPOLOGIA NEGOZIALE CONTRATTO D OPERA (sviluppatore = lavoratore autonomo) il programmatore impiega prevalentemente il lavoro proprio; non è dotato di un organizzazione di mezzi; non vi è prevalenza del capitale sul lavoro. MANUALE assenza di un albo professionale di riferimento (Art. 2222 c.c.) Diverso regime di responsabilità INTELLETTUALE iscrizione in appositi albi o elenchi (Art. 2230 c.c.) OBBLIGAZIONE DI MEZZI OBBLIGAZIONE DI RISULTATO
L OGGETTO DEL CONTRATTO l analisi delle esigenze del committente L oggetto del contratto di sviluppo software può essere suddiviso in tre fasi principali: la progettazione del programma lo sviluppo di un prodotto, ad hoc, idoneo a soddisfare la controparte. SVILUPPO EX NOVO (diritti esclusivi dell autore) SVILUPPO SU PORZIONI DI CODICE ALTRUI (no diritti esclusivi dell autore)
E un contratto a formazione progressiva Spesso l oggetto si determina in corso d opera individuare le necessità e le aspettative del committente (studio di fattibilità) e, sulla base di ciò, stabilire degli obiettivi (progettazione) Non è semplice individuare, a priori, le proprietà dell opera realizzanda; esse implicano lo sviluppo del prodotto finale Dettagliare quanto più possibile l accordo (oggetto determinato o determinabile), in forma scritta per finalità probatorie (art. 110 LDA) e per la validità delle clausole vessatorie che, se non negoziate separatamente, sono colpite da nullità
QUALE DISCIPLINA? E un contratto misto CIOÈ Contiene elementi di più contratti tipici che si fondono in un unica causa CRITERIO DELL ASSORBIMENTO Individuazione del contratto prevalente, ed applicazione della relativa disciplina CRITERIO DELLA COMBINAZIONE Applicazione delle singole discipline di riferimento per ciascun elemento contrattuale
Partiamo dal caso più diffuso nella prassi negoziale: contratto d appalto ex art. 1655 c.c. LA PROPRIETÀ DEL PROGRAMMA SVILUPPATO Attribuzione della proprietà dell opera al committente ex art. 1665 NON È COSÌ SEMPLICE LA DISCIPLINA CONTRATTUALE VA INTEGRATA CON LA DISCIPLINA INDEROGABILE DELLA L.D.A. Diritto Morale Diritto Patrimoniale
ART. 7 LDA CONTITOLARITÀ? Il titolare dei diritti morali è colui che organizza e dirige la creazione dell'opera REALIZZATORE= PROGRAMMATORE (sono i soggetti che progettano e realizzano l opera commissionata) ART. 38 LDA "Nell'opera collettiva, salvo patto contrario, il diritto di utilizzazione economica spetta all'editore dell'opera stessa, senza pregiudizio del diritto derivante dall'applicazione dell'art. 7" EDITORE= COMMITTENTE (sono i soggetti che danno impulso alla realizzazione dell opera)
CONTITOLARITÀ? Se il contratto non specifica il criterio di attribuzione della proprietà & Se nel contratto non vi sono elementi dai quali in via interpretativa si possono ricavare informazioni utili sull attribuzione dei diritti Il committente è proprietario dei diritti patrimoniali ex art. 1665 & Il programmatore è titolare dei diritti morali (inalienabili ex art. 22 L.D.A.) contitolari
Grazie per l attenzione massimo@massimofarina.it http://www.massimofarina.it http://www.diricto.it 37 Scuola di Specializzazione http://www.massimofarina.it per le Professioni Legali - http://www.diricto.it anno accademico 2005/2006