Consiglio di Stato n. 5746 del 03/12/2013

MASSIMA il Collegio ritiene che, ogni volta che un differimento nella consegna dei lavori consegua ad una espressa richiesta in tal senso formulata dall impresa, il periodo di differimento interponendosi tra momento in cui l offerta acquista carattere di certezza ed irrevocabilità (quale dies a quo del termine annuale) e futura scadenza del detto termine non può essere computato ai fini della determinazione della durata (eventualmente) superiore all anno, e quindi ai fini di rendere applicabile il meccanismo della revisione prezzi. Per un verso, appare evidente che il differimento, e dunque il tempo intercorrente tra consegna dei lavori che l amministrazione intenderebbe effettuare e data di effettiva consegna per effetto del rinvio richiesto dall impresa, consegue ad una espressa manifestazione di volontà di quest ultima (e dunque, come afferma la sentenza appellata, a interessi propri dell appaltatore ). Per altro verso, l accoglimento dell istanza di rinvio non può essere interpretata invece che come un mero riconoscimento di una esigenza dell impresa, al contrario come una (ulteriore e distinta) esigenza dell amministrazione, il che renderebbe rilevante il periodo dovuto al ritardo ai fini del computo del termine annuale. Né, infine, ciò che rappresenta un riconoscimento di una esigenza dell impresa può determinare, da un lato, in capo all impresa stessa l insorgere del diritto ad ottenere la revisione prezzi; dall altro lato, in capo all amministrazione, la possibile insorgenza di una obbligazione per fatto ad essa imputabile. In definitiva, se nell ambito di un rapporto contrattuale le parti hanno inciso sul regolamento dei propri interessi, determinando la variazione anche solo di elementi relativi all esecuzione del contratto, la (nuova) pattuizione, ai sensi dell art. 1366 c.c., deve essere interpretata secondo buona fede, e, dunque, non può giungere a determinare un capovolgimento delle posizioni contrattuali e l insorgenza di un diritto in capo ad una parte (non derivante dalla volontà stessa delle parti, ma da integrazione eteronoma non pattuita e/o comunque esplicitata), con corrispondente insorgenza di obbligo a carico dell altra. Consiglio di Stato n. 5746 del 03/12/2013 N. 05746/2013REG.PROV.COLL. N. 07954/2009 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente

SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 7954 del 2009, proposto da: Consorzio di Bonifica dell'agro Pontino, rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo Guzzo, Claudio Martino, con domicilio eletto presso Studio Legale Avv. Guzzo in Roma, via Antonio Gramsci, 9; contro Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Commissione Ministeriale Revisione Prezzi Contrattuali Opere Pubbliche, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali - Commissario Ad Acta per le Opere Agensud; nei confronti di Impresa Aia Costruzioni Spa, Ati I.Co.R.I. S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. Federico Cappella, Gregorio Critelli, con domicilio eletto presso Federico Cappella in Roma, via Antonio Bertoloni, n.35; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III n. 05483/2009, resa tra le parti, concernente revisione prezzi contrattuali opere pubbliche Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impresa Aia Costruzioni Spa e di Ati I.Co.R.I. S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Claudio Martino e Federico Cappella; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con l appello in esame, il Consorzio di bonifica dell Agro Pontino (di seguito denominato anche Consorzio ) impugna la sentenza 9 giugno 2009 n. 5483, con la quale il TAR per il Lazio, sez. III,

ha rigettato il ricorso proposto avverso il decreto 10 gennaio 2005, del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Con tale decreto, nel recepire l avviso della Commissione ministeriale per la revisione prezzi in materia di opere pubbliche, è stata accolta l impugnazione proposta avverso la determinazione del Consorzio stesso, di non riconoscere la revisione prezzi per i lavori eccedenti il sesto quinto dell importo contrattuale originario (lavori riguardanti la realizzazione dell impianto di irrigazione del comprensorio nord I lotto esecutivo PS 23/414). La sentenza impugnata afferma, in particolare: - la circostanza che un decreto ministeriale sia stato emanato sul parere di una commissione in composizione pressoché identica a quella che aveva fornito il parere su un precedente decreto poi annullato dal giudice amministrativo, non costituisce motivo di illegittimità del decreto medesimo, posto che la causa di incompatibilità di cui all art. 51, n. 4 c.p.c. non è applicabile agli organi amministrativi, perché altrimenti mai un organo di amministrazione attiva (o consultiva, come nella specie) sarebbe abilitato a porre in essere atti di riedizione del potere autoritativo in attuazione di un dictum giurisdizionale di annullamento (pur se per vizi procedimentali) ; - l art. 33 l. 28 febbraio 1986 n. 41, recante il divieto di riconoscere la revisione prezzi per lavori aventi durata inferiore all anno deve essere interpretato nel senso che per durata dei lavori deve intendersi la loro durata effettiva a far tempo dall aggiudicazione, restando così del tutto irrilevante il termine pattiziamente determinato; - nel caso di specie, poiché i lavori sono strati affidati all impresa con deliberazione del 11 novembre 1988 n. 202, sono stati consegnati il 15 aprile 1992 e sono stati ultimati il 28 settembre 1992 (su un termine fissato al 30 settembre 1992, riducendosi a cinque il termine di sette mesi originariamente fissato), ricorre l ipotesi di lavori ultra-annuali ove si consideri che il dies a quo va individuato nella data di affidamento dell appalto ; - nel caso di specie, non ricorre la circostanza, addotta dalla stazione appaltante, dell ascrivibilità all impresa del ritardo della consegna dei lavori, poiché il differimento della consegna dei lavori eccedenti il quinto d obbligo non è dipeso... dalla mera volontà (pur palesata in reiterate richieste)

dell impresa, stante l assenza di previsioni che a tanto potessero condurre, ma sia piuttosto il frutto di una concorrente e concorde determinazione del committente (della quale non mette conto indagare le motivazioni), ossia del soggetto che, in quanto titolare della più ampia potestà di direzione dell esecuzione delle opere, avrebbe potuto ricusare le richieste dell appaltatore e disporre l immediata esecuzione delle opere eccedentarie. Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello (come desunti, in particolare, dalle pagg. 19 36 ric.): a) error in iudicando, in relazione alla violazione dell art. 97 Cost., art. 1 l. n. 241/1990, anche in relazione agli artt. 51 e 52 c.p.c., poiché, stante la natura giustiziale del procedimento di cui al d. lgs. n. 1501/1947 (come riconosciuto anche dal I giudice), davvero si imponeva con riferimento ad esso l applicazione delle medesime regole valevoli per il processo (a salvaguardia della imparzialità e della indipendenza del giudizio) ; b) error in iudicando, in relazione all art. 17 l. n. 241/1990, poiché, essendosi superato da parte della Commissione prezzi il termine di 90 giorni previsto dal citato art. 17, il parere avrebbe dovuto essere richiesto ad altri organi dell amministrazione pubblica, mentre nel caso di specie è stato atteso il parere della Commissione; c) error in iudicando, in relazione all art. 33 l. n. 41/1986, poiché risulta documentalmente dimostrato che il rinvio della consegna dei lavori extra sesto quinto fu espressamente richiesta dall impresa che, con numerose lettere e telegrammi, chiese al Consorzio di poter eseguire i lavori in discorso in coda ai lavori principali, in tal modo ricadendosi nell ipotesi in cui devono escludersi dal computo della durata dei lavori le sospensioni e le proroghe riconducibili a fatti dell impresa. Né, per avere il Consorzio accettato le richieste dell impresa, lo stesso sarebbe ora tenuto ad attribuire la revisione prezzi anche per i lavori extra sesto quinto (di durata inferiore all anno). Si è costituita in giudizio l impresa A.I.A. Costruzioni s.p.a. che ha concluso per il rigetto dell appello, stante la sua infondatezza. In particolare, l impresa ha anche dedotto l inammissibilità del primo e del terzo motivo di appello:

- quanto al primo motivo, poiché il Consorzio non avrebbe contestato l argomentazione della sentenza, ma solo ribadito il motivo del ricorso in I grado; - quanto al terzo motivo, ricorrerebbe un ipotesi di mutatio libelli, poiché, mentre in I grado a giudizio del Consorzio l elemento che impediva il riconoscimento del compenso revisionale era costituito dalla durata contrattuale dei lavori inferiore all anno, restando irrilevante il momento della consegna, nel giudizio di appello abbandonando la tesi basata sul richiamo alla durata contrattuale dei lavori si è affermato che gli stessi sarebbero stati consegnati in ritardo a seguito delle richieste dell impresa, circostanza questa che precluderebbe il compenso revisionale. Dopo ulteriore deposito di memorie e repliche, all udienza di trattazione la causa è stata riservata in decisione. DIRITTO L appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata. Il Collegio ritiene assorbente il terzo motivo di appello (sub c) dell esposizione in fatto), con il quale, nel censurare la sentenza di I grado, si affronta il tema specifico della durata contrattuale e della incidenza, ai fini della individuazione del dies a quo, delle richieste dell impresa, ai fini della consegna dei lavori. Occorre, a tal fine, osservare che è assolutamente pacifica l applicabilità, al caso di specie, dell art. 33 l. 28 febbraio 1986 n. 41, recante il divieto di riconoscere la revisione prezzi per lavori aventi durata inferiore all anno. Così come è altrettanto pacifico, in punto di fatto, che i lavori: - sono stati affidati all impresa con delibera del 11 novembre 1988; - che la consegna effettiva dei medesimi è intervenuta il 15 aprile 1992, a seguito di istanze dell impresa in tal senso; - che il loro completamento è avvenuto il 28 settembre 1992.

Orbene, il Collegio ritiene necessario preliminarmente respingere l eccezione di inammissibilità del terzo motivo di appello, per avere il Consorzio appellante effettuato una mutatio libelli (nei termini sopra descritti). Ed infatti, per un verso, nel terzo motivo di ricorso instaurativo del giudizio di I grado, il Consorzio ricorrente espressamente richiamava che, per effetto di numerose lettere e telegrammi, con i quali si chiedeva di eseguire i lavori in oggetto in coda ai lavori principali, la ritardata consegna si rivela come il frutto di una libera determinazione dell impresa. Per altro verso (in ciò convenendo con l appellante: v. memoria 4 marzo 2013, pag. 4), il motivo di appello non può costituire pedissequa riproposizione del motivo di ricorso in I grado, ma esso censura la motivazione con la quale la sentenza ne ha determinato il rigetto. Quanto al merito, il Collegio condivide quanto affermato dalla sentenza impugnata, laddove la stessa (pag. 9) individua la decorrenza per il computo della revisione con riferimento al momento in cui l offerta acquista carattere di certezza e di irrevocabilità ; decorrenza che, nel caso di specie, si determina alla data del 11 novembre 1988. Allo stesso modo, è da condividere quanto affermato dalla sentenza, laddove la stessa dovendosi escludere dal computo della durata le proroghe e le sospensioni riconducibili a fatti dell impresa afferma che, ai fini dello stesso computo, parrebbero rilevare unicamente i differimenti ascrivibili a esigenze dell amministrazione e non a interessi propri dell appaltatore ; nel senso che non determinano lo scomputo dal periodo temporale di un anno, le sospensioni determinate dall amministrazione; mentre ciò è possibile laddove sospensioni o ritardi sono ascrivibili all impresa. Tanto precisato, il Collegio ritiene che, ogni volta che un differimento nella consegna dei lavori consegua ad una espressa richiesta in tal senso formulata dall impresa, il periodo di differimento interponendosi tra momento in cui l offerta acquista carattere di certezza ed irrevocabilità (quale dies a quo del termine annuale) e futura scadenza del detto termine non può essere computato ai fini della determinazione della durata (eventualmente) superiore all anno, e quindi ai fini di rendere applicabile il meccanismo della revisione prezzi.

Per un verso, appare evidente che il differimento, e dunque il tempo intercorrente tra consegna dei lavori che l amministrazione intenderebbe effettuare e data di effettiva consegna per effetto del rinvio richiesto dall impresa, consegue ad una espressa manifestazione di volontà di quest ultima (e dunque, come afferma la sentenza appellata, a interessi propri dell appaltatore ). Per altro verso, l accoglimento dell istanza di rinvio non può essere interpretata invece che come un mero riconoscimento di una esigenza dell impresa, al contrario come una (ulteriore e distinta) esigenza dell amministrazione, il che renderebbe rilevante il periodo dovuto al ritardo ai fini del computo del termine annuale. Né, infine, ciò che rappresenta un riconoscimento di una esigenza dell impresa può determinare, da un lato, in capo all impresa stessa l insorgere del diritto ad ottenere la revisione prezzi; dall altro lato, in capo all amministrazione, la possibile insorgenza di una obbligazione per fatto ad essa imputabile. In definitiva, se nell ambito di un rapporto contrattuale le parti hanno inciso sul regolamento dei propri interessi, determinando la variazione anche solo di elementi relativi all esecuzione del contratto, la (nuova) pattuizione, ai sensi dell art. 1366 c.c., deve essere interpretata secondo buona fede, e, dunque, non può giungere a determinare un capovolgimento delle posizioni contrattuali e l insorgenza di un diritto in capo ad una parte (non derivante dalla volontà stessa delle parti, ma da integrazione eteronoma non pattuita e/o comunque esplicitata), con corrispondente insorgenza di obbligo a carico dell altra. Alla luce di tali considerazioni, non può essere condivisa la sentenza appellata, laddove essa pur dando atto di una volontà di rinvio dell impresa palesata in reiterate richieste afferma tuttavia che il differimento della consegna dei lavori è conseguenza di una concorrente e concorde determinazione del committente. E del tutto evidente che il rinvio della consegna non può che essere conseguenza della concorrente e concorde determinazione del committente, che ben potrebbe rigettare l istanza, disporre la consegna immediata dei lavori, determinandosi in tal modo ove l impresa a ciò non corrisponda la risoluzione del contratto.

Ma la manifestazione dell amministrazione volta ad accogliere la determinazione del privato non costituisce evidenziazione di un fatto impeditivo alla consegna ad essa attribuibile, né può far sorgere in capo all impresa un diritto alla revisione prezzi, in conseguenza di una durata superiore all anno determinatasi proprio a seguito della propria manifestazione di volontà volta a ricevere una consegna differita, in tal modo determinandosi il superamento del termine annuale. Per le ragioni esposte, in relazione al terzo motivo (assorbente rispetto ai primi due motivi proposti), l appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata, accoglimento del ricorso instaurativo del giudizio di I grado ed annullamento del provvedimento con lo stesso impugnato. Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull appello proposto dal Consorzio di bonifica dell Agro Pontino (n. 7954/2009 r.g.), lo accoglie e, per l effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso instaurativo del giudizio di I grado ed annulla il provvedimento con il medesimo impugnato. Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati: Marzio Branca, Presidente FF Fabio Taormina, Consigliere Raffaele Potenza, Consigliere Umberto Realfonzo, Consigliere Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/12/2013 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)