Processo penale e giustizia n. 3 2016 73 MAURO TROGU Assegnista di ricerca in Diritto processuale penale Università degli Studi di Cagliari Come si intercettano le chat pin to pin tra dispositivi Blackberry? How is it possible to intercept chat pin to pin between Blackberry mobiles? Negli ultimi mesi la Corte di Cassazione è stata chiamata più volte a pronunciarsi sulla validità delle intercettazioni delle chat pin to pin disposte a carico di utenti Blackberry, ritenendo che esse siano rispettose del dettato codicistico e che per eseguirle non sia necessario ricorrere alle rogatorie internazionali. In realtà, la concreta modalità di esecuzione delle operazioni lascia propendere per la conclusione inversa. In the last months the Italian Supreme Court was asked several times to rule on the validity of the interception of chat pin to pin placed against Blackberry users, sentencing that they are respectful of the rule of law and to execute them it is not necessary to resort to the international letters rogatory. In reality, the practical conditions under which such operations leaves lean towards the opposite conclusion. BREVE DESCRIZIONE DEL FENOMENO Negli ultimi mesi la Corte di Cassazione è stata chiamata più volte a pronunciarsi sulla validità di un particolare tipo di intercettazione di comunicazioni 1, tanto peculiare da indurre taluno a dubitare che si possa correttamente parlare di intercettazione 2. Il fenomeno è quello della captazione di particolari messaggi di testo (definiti tecnicamente chat pin to pin ) scambiati tra soggetti dotati di dispositivi Blackberry, specie del genere smartphone. La chat pin to pin tra dispositivi Blackberry consente ai detentori di tali apparecchi di scambiarsi comunicazioni scritte attraverso un particolare programma che sfrutta il sistema telematico creato dalla casa produttrice dei medesimi dispositivi, la RIM (Research in motion), società con sede in Canada. In estrema sintesi, il soggetto che invia un messaggio ad un altro utente dà avvio ad una sequenza di questo tipo: il messaggio viene cifrato dal suo smartphone, spedito al server della RIM (allocato in Canada), e da qui inviato all apparecchio destinatario, che decomprime il messaggio e lo rende intelligibile. Questa tecnologia rende inutile intercettare le chat attraverso i tradizionali canali delle compagnie telefoniche, perché i dati che vi transitano non possono essere decifrati 3. Il problema è dunque analogo a quello che si pone di fronte alle conversazioni via Skype, che nella prassi investigativa viene ovviato mediante l installazione nell apparecchio di un programma spia capace di captare le conversazioni prima che siano cifrate dal mittente o dopo che sono state decifrate dal destinatario 4. 1 La prima pronuncia dei giudici di legittimità che pare aver esaminato il problema è Cass. VI, 22 settembre 2015, n. 39449, in Arch. pen. web, 1, 2016 con nota di L. Filippi, Questioni nuove in tema di intercettazioni: quid iuris sul pin to pin dei blackberry?, ivi, a cui hanno fatto seguito Cass., sez. VI, 22 settembre 2015, n. 39925, in Arch. pen. web, 1, 2016 con nota di S. Furfaro, Le intercettazioni pin to pin del sistema blackberry, ovvero: quando il vizio di informazione tecnica porta a conclusioni equivoche, ivi; Cass., sez. VI, 4 novembre 2015, n. 1342, inedita; Cass., sez. III, 10 novembre 2015, n. 5818, in Arch. pen. web, 1, 2016, con nota di A. Testaguzza, ivi. 2 Così G. Pittelli e F. Costarella, Ancora in tema di chat pin to pin su sistema telefonico BlackBerry, in Arch. pen. Web, 1, 2016, p. 2 ss. Su questi profili si tornerà nel prosieguo del commento. 3 Sul punto, cfr. S. Furfaro, Le intercettazioni pin to pin del sistema blackberry, cit., p. 4. 4 Sul punto, volendo, cfr. a M. Trogu, Le intercettazioni di comunicazioni a mezzo Skype, in questa rivista, 3, 2014, p. 102 ss.
Processo penale e giustizia n. 3 2016 74 Invece, di fronte all uso della tecnologia pin to pin, diffuso tra le organizzazioni criminali per celare i contenuti delle conversazioni degli associati, gli organi inquirenti hanno scelto la strada che prevede la collaborazione della casa madre per captare e decifrare i messaggi, dando però adito ad una serie di osservazioni critiche, che si analizzeranno nei prossimi paragrafi. LE PROCEDURE POSTE IN ATTO PER ACQUISIRE LE CHAT TRA BLACKBERRY Come si accennava, alcune procure distrettuali antimafia, trovandosi di fronte all esigenza di intercettare presunti criminali che comunicavano tra loro sfruttando la tecnologia pin to pin mediante dispositivi Blackberry, hanno chiesto ed ottenuto collaborazione dalla casa madre dei predetti apparecchi telefonici. In particolare, da quel che è dato apprendere dalla lettura del provvedimento in commento e dagli altri sopra citati (cfr. supra, nota 1), nonché da alcune ordinanze di merito 5, gli inquirenti hanno chiesto alla RIM Italia s.r.l., società che rappresenta la casa madre canadese in Italia dal punto di vista commerciale, di ottenere i testi decifrati dei messaggi pin to pin inviati e ricevuti dagli apparecchi sottoposti ad intercettazione. Questa operazione, tuttavia, non può essere compiuta in Italia, perché il server su cui transitano quei messaggi si trova in Canada, ed allora la RIM Italia s.r.l. ha trasmesso la relativa richiesta alla RIM canadese la quale, dopo aver ottemperato, ha spedito gli esiti delle captazioni alla succursale italiana che, a sua volta, li ha trasmessi alle apparecchiature installate presso la procura procedente, dove sono state registrate su appositi supporti informatici. LA QUALIFICAZIONE GIURIDICA DELLE ATTIVITÀ POSTE IN ESSERE Come si accennava, una prima questione sorta tra i commentatori e in giurisprudenza è se le attività di acquisizione dei testi decifrati dei messaggi pin to pin debba seguire le regole del sequestro probatorio o delle intercettazioni di comunicazioni telematiche. A sostegno della prima soluzione si è detto che «la acquisizione di dati telematici già formati e già oggetto di operazioni di archiviazione di massa presso un server estero, è senz altro maggiormente assimilabile ad una ablazione ex art. 254 c.p.p., che ad una intercettazione di conversazioni, ex artt. 266 ss. c.p.p.» 6. Sul punto occorre intendersi. Il sequestro probatorio serve per acquisire dati telematici già salvati, conservati e detenuti da un soggetto a prescindere da una espressa richiesta dell autorità giudiziaria, cioè se il documento informatico si è formato fuori ed indipendentemente dal procedimento penale. Pur non conoscendo i dettagli della vicenda processuale esaminata dagli Autori citati, sarebbe inquietante scoprire che la RIM conservi tutti i testi delle chat pin to pin intercorse tra gli utenti Blackberry 7 (nel qual caso sarebbe corretto ricorrere al sequestro probatorio), e risulta più facile pensare che la stessa società capti e conservi solo i messaggi scambiati dagli utenti sottoposti ad intercettazione dall autorità giudiziaria, su espressa richiesta di quest ultima. Se così è, «si tratta di flusso di comunicazioni in corso relativo a sistemi telematici, per cui si tratta di intercettazione telematica alla quale deve applicarsi l art. 266-bis c.p.p. e non di sequestro» 8. Tale soluzione non risulta scalfita neppure dalla considerazione che il novellato art. 254 c.p.p. «contempla oggi la possibilità di apprendere, con le modalità del sequestro, qualsiasi oggetto di corrispondenza, anche se inoltrato per via telematica» 9. La disposizione in parola trova applicazione quando i dati oggetto di corrispondenza sono già giunti al destinatario, quando cioè il flusso di comunicazione si è concluso 10. Ma se il dato viene captato mentre il flusso scorre e prima ancora che il 5 Cfr., in particolare, Trib. Reggio Calabria (ord.), 16 giugno 2015, in Arch. pen. web, 1, 2016, con nota di G. Pittelli e F. Costarella, Ancora in tema di chat pin to pin su sistema telefonico BlackBerry, cit. 6 G. Pittelli e F. Costarella, Ancora in tema di chat pin to pin su sistema telefonico BlackBerry, cit., p. 2. 7 Una simile attività di conservazione sarebbe in aperto contrasto con gli artt. 15 Cost. e 132 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, e risulterebbe radicalmente incompatibile con il nostro sistema processuale. 8 L. Filippi, Questioni nuove in tema di intercettazioni, cit., p. 2. 9 G. Pittelli-F. Costarella, Ancora in tema di chat pin to pin su sistema telefonico BlackBerry, cit., p. 3. 10 Si veda al riguardo l art. 4, comma 2, lett. m), d.lgs. n. 196/2003, che definisce la «posta elettronica» come «messaggi contenenti testi, voci, suoni o immagini trasmessi attraverso una rete pubblica di comunicazione, che possono essere archiviati in
Processo penale e giustizia n. 3 2016 75 destinatario abbia avuto conoscenza dello stesso, non si può non ritenere integrata la fattispecie intercettiva 11. Anche la circostanza che l acquisizione e la lettura dei messaggi da parte degli inquirenti avvenga in un momento successivo alla captazione, non sposta i termini del problema: ciò che conta, perché si possa parlare di intercettazione, è che il flusso di comunicazione venga acquisito prima che sia giunto al destinatario, perché è quello il momento in cui la conversazione si svolge, ed è rispetto ad esso che deve verificarsi la contestualità. Sarebbe invece corretto invocare la disciplina del sequestro nel caso in cui si volessero acquisire i testi dei messaggi già salvati sul telefono dell utente sotto osservazione. LE MODALITÀ SEGUITE NELL INTERCETTAZIONE DELLE CHAT PIN TO PIN: CRITICITÀ L esecuzione della intercettazione di flussi telematici è disciplinata dalle stesse disposizioni che regolano l intercettazione di comunicazioni telefoniche. Il punto maggiormente problematico, nella fattispecie che interessa, è con quali impianti possano essere eseguite e a chi possano essere delegate le operazioni di captazione. L art. 268, comma 3, c.p.p. pone come regola generale che le operazioni siano svolte per mezzo degli impianti installati presso la procura della Repubblica. Tuttavia, qualora si debbano intercettare comunicazioni telematiche, il pubblico ministero può disporre l uso di impianti appartenenti ai privati, a norma dell art. 268, comma 3-bis, c.p.p. Questa disciplina è una delle garanzie stabilite dalla legge di cui all art. 15 Cost., che dovrebbe garantire un controllo diretto del magistrato inquirente sulle operazioni 12. Come si è detto supra, per poter intercettare i dispositivi Blackberry le procure si sono rivolte alla RIM Italia s.r.l., la quale a sua volta ha inoltrato la richiesta alla casa madre canadese, unico possessore del server in cui transitano le chat pin to pin. Questo soggetto, nelle sue sedi operative (sulla cui allocazione geografica si dirà infra), ha svolto in totale autonomia le attività di captazione dei flussi telematici, di decifratura dei dati, di trasmissione, tramite la succursale italiana, alla procura della Repubblica che ne aveva fatto richiesta. Tale procedura vìola il disposto dell art. 268, commi 3 e 3-bis, c.p.p. 13. La giurisprudenza ha sempre distinto il concetto di installazione degli impianti presso la procura da quello di proprietà degli impianti medesimi. In particolare, si è ripetutamente affermato che «l obbligo dell impiego di impianti installati presso la procura, ovvero di pubblico servizio o in dotazione alla polizia che discende da tale previsione, non esclude affatto l uso di apparecchiature di proprietà di privato e non attiene allo strumento giuridico (compravendita, comodato, locazione o altro) attraverso cui la procura della Repubblica o la polizia giudiziaria si procurino dette apparecchiature, ma impone esclusivamente che esse siano installate presso gli uffici giudiziari o siano in dotazione alla polizia» 14. Ciò che conta, insomma, è che la captazione e la registrazione avvengano presso i locali della procura, «al fine di consentire un controllo diretto del pubblico ministero sulle operazioni» 15, ammettendosi l uso di apparecchiature collocate all esterno solo quando debba procedersi a intercettazioni ambientali 16. L art. 268 c.p.p., dunque, non ammette che le attività di captazione possano essere svolte con impianti allocati presso soggetti privati, e va da sé che non possa condividersi l assunto per cui nella fattispecie in esame esso sarebbe comunque rispettato, in quanto «i dati telematici delle captazioni [...] sono rete o nell apparecchiatura terminale ricevente, fino a che il ricevente non ne ha preso conoscenza». A contrario, dopo che il ricevente ne ha preso conoscenza, si parlerà correttamente di documento informatico. Sul punto cfr. E. M. Mancuso, L acquisizione di contenuti e-mail, in A. Scalfati (a cura di), Le indagini atipiche, Torino, 2014, p. 53 ss. 11 L. Filippi, L intercettazione di comunicazioni, Milano, 1996, p. 17: «una cosa è assicurare al processo un documento scritto, sia pure riservato, ma in ogni caso preesistente al provvedimento o all atto di acquisizione; altra è captare una comunicazione nel momento stesso in cui questa si svolge». 12 L. Filippi, L intercettazione di comunicazioni, cit., p. 91 ss. 13 L. Filippi, Questioni nuove in tema di intercettazioni, cit., p. 3. 14 Cass., sez. I, 19 dicembre 2014, n. 3137, non massimata sul punto. In senso conforme, ex plurimis, Cass., sez. III, 27 febbraio 2015, n. 32699, inedita. 15 L. Filippi, L intercettazione di comunicazioni, cit., p. 92. 16 Ibidem, p. 92. In giurisprudenza ritengono legittimo l uso di apparecchiature esterne alla procura solo in caso di intercettazioni ambientali Cass., sez. VI, 25 giugno 2002, n. 1281, Barilari, in Riv. pen., 2004, p. 137; Cass., sez. V, 24 settembre 1998, n. 10076, Burgio, in Cass. pen., 2000, p. 1324; Cass., sez. VI, 16 dicembre 1997, n. 5156, ivi, 1999, p. 1863.
Processo penale e giustizia n. 3 2016 76 stati trasmessi in originale dalla società con sede in Italia direttamente sul server degli uffici della procura, ove gli stessi si trovano attualmente custoditi, con possibilità di accesso e consultazione delle parti, a garanzia della genuinità della prova» 17, in quanto quest ultima dipende dall attività di captazione e decifratura dei flussi telematici, e quindi è questa che deve essere svolta sotto il diretto controllo dell autorità giudiziaria. Dalla violazione delle norme di cui all art. 268, commi 3 e 3-bis, c.p.p., discende l inutilizzabilità delle intercettazioni eseguite usando impianti installati presso soggetti privati. L EXTRATERRITORIALITÀ DELLE OPERAZIONI DI INTERCETTAZIONE: CONSEGUENZE Materialmente le operazioni di captazione del flusso e decifratura dei dati sono dunque svolte in Canada, Stato in cui sono collocati materialmente i server della RIM e ove sono custodite le chiavi di criptazione, ragione per la quale ci si è posti il quesito se sia o meno necessario procedere tramite rogatoria internazionale. In via preliminare, deve sgombrarsi il campo da un equivoco: per procedere alle intercettazioni in esame non viene sfruttato nessun nodo telefonico posto in Italia, pertanto risulta assolutamente inconferente il richiamo alla tecnica dell instradamento 18. Al contrario, la stessa tesi per cui l instradamento renderebbe non necessario procedere con rogatoria internazionale in quanto «l intera attività di captazione e registrazione si svolge sul territorio dello Stato» 19 svela che la giurisprudenza ha sempre ritenuto necessario, per evitare il ricorso alla rogatoria, che la captazione (fase di primaria importanza nella sequenza intercettiva) si svolge in territorio nazionale, tanto da aver affermato che «è necessario il ricorso all assistenza giudiziaria all estero unicamente per gli interventi da compiersi all estero per l intercettazione di conversazioni captate solo da un gestore straniero» 20. Ciò detto, ogni volta che deve svolgersi un attività di acquisizione probatoria all estero, va attivata la procedura rogatoriale, perché è un principio generale del diritto internazionale il divieto posto alle autorità giurisdizionali di uno Stato di compiere atti istruttori sul territorio di un altro Stato in assenza di un espressa previsione normativa o di uno specifico accordo tra i due Stati 21. Poiché nel caso in esame il flusso telematico viene captato e decifrato all estero, è qui che la fonte di prova può dirsi assicurata, pronta per essere custodita in vista delle successive fasi del procedimento probatorio, e non pare contestabile che ci si trovi dinnanzi ad un attività di acquisizione probatoria all estero. Alcuni atti internazionali confortano tale ricostruzione, anche se sono pochi i trattati che disciplinano espressamente le richieste di intercettazione di comunicazioni da svolgersi all estero, e la convenzione di mutua assistenza in materia penale tra Italia e Canada 22 non è tra quelli. Pur se inapplicabile al caso di specie, è interessante osservare che la Convenzione relativa all assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell Unione europea (c.d. Convenzione di Bruxelles) 23, nel disciplinare attentamente la materia, stabilisce che le procedure di assistenza debbono essere attivate anche quando la persona sottoposta ad intercettazione si trova nello Stato membro richiedente ed esso necessita dell assistenza tecnica dello Stato membro richiesto per intercettare le comunicazioni della persona in questione (art. 18, par. 2, lett. a). Più di recente, la materia è stata trattata nella direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 relativa all Ordine europeo di indagine penale (OEI), il cui considerando n. 32 recita «In un OEI contenente la richiesta di intercettazione di telecomunicazioni l autorità di emissione dovrebbe fornire all autorità di esecuzione informazioni sufficienti quali la con- 17 Cass., sez. VI, 22 settembre 2015, n. 39925, cit. 18 S. Furfaro, Le intercettazioni pin to pin del sistema blackberry, cit., p. 4. 19 Così la sentenza in commento, che richiama un tralatizio orientamento giurisprudenziale. 20 Cass., sez. VI, 12 dicembre 2014, n. 7634, in CED Cass., n. 262495. 21 G. Kojanec, voce Rogatoria internazionale, in Enc. giur. Treccani; A. Gaito, Dei rapporti giurisdizionali con autorità straniere (artt. 656-675 c.p.p), Padova, 1985, 33; P. Laszloczky, La cooperazione internazionale negli atti d istruzione penale, Padova, 1980, 5 ss.; E. Calvanese, Tipologia e gerarchia delle fonti, in G. La Greca-M. R. Marchetti (a cura di), Rogatorie penali e cooperazione giudiziaria internazionale, Torino, 2003, 31. 22 Trattato di mutua assistenza in materia penale tra la Repubblica italiana ed il Canada, fatto a Roma il 6 dicembre 1990, ratificato con legge 12 aprile 1995, n. 124. 23 Adottata a norma del titolo VI del trattato sull Unione europea, approvata con Atto del Consiglio del 29 maggio 2000.
Processo penale e giustizia n. 3 2016 77 dotta criminale oggetto dell indagine, al fine di consentire all autorità di esecuzione di valutare se l atto di indagine interessato sia autorizzato in un caso interno analogo», sottolineando ancora una volta la necessità che l autorità che esercita il potere giurisdizionale nel luogo in cui l attività intercettiva viene svolta controlli le operazioni. L art. 30 della medesima direttiva inoltre prevede che l Ordine europeo di indagine per le intercettazioni può essere eseguito sia «trasmettendo le telecomunicazioni immediatamente allo Stato di emissione», sia «intercettando, registrando e trasmettendo successivamente il risultato dell intercettazione delle telecomunicazioni allo Stato di emissione», il quale può chiedere «una trascrizione, una decodificazione o una decrittazione della registrazione, fatto salvo l accordo dell autorità di esecuzione». Pare evidente che alla base di questi atti sovranazionali vi sia l implicita considerazione che la captazione o anche la semplice collaborazione tecnica alla captazione rappresenti un attività di acquisizione probatoria. In definitiva, poiché l intercettazione delle chat pin to pin vìola il diritto alla segretezza delle comunicazioni di persone presenti sul territorio italiano, deve essere sottoposta ad un doppio controllo giurisdizionale: in Italia, dove i risultati probatori vogliono essere utilizzati e dove si trovano i soggetti la cui libertà è stata conculcata, e in Canada, dove tale violazione si concretizza. Se così non fosse, dovremmo ammettere che in Canada la RIM può liberamente intercettare le chat degli utenti Blackberry di tutto il mondo senza alcun controllo sulla legittimità della richiesta ricevuta, il che stride con il diritto alla privacy che deve essere riconosciuto ai suoi clienti. CONCLUSIONI Il caso delle intercettazioni delle chat pin to pin è l ennesimo in cui la criminalità organizzata dimostra di saper sfruttare al meglio le pieghe delle nuove tecnologie per perseguire i propri scopi, mentre le autorità statali si trovano prive di strumenti giuridici adeguati al contrasto di tali fenomeni. Le rogatorie non si dimostrano adeguate, per molteplici ragioni, e allora gli inquirenti cercano scorciatoie per eludere la normativa applicabile, trovando una solida spalla negli organi giudicanti. Non è facile biasimare questo modo di fare, se si pensa all oggetto dei processi che ne hanno fatto da scenario: escludere da essi la prova di determinati reati non sarebbe facilmente comprensibile ai più, e potrebbe apparire addirittura un ingiustizia. È una questione di ruoli: in Italia il giudice penale non è il giudice delle libertà, delle garanzie, dei diritti, ma è il giudice a cui si chiede di punire il colpevole. E se non ha gli strumenti normativi per farlo li crea egli stesso, così sollevando da ogni responsabilità il soggetto politico che invece dovrebbe assumersele, il legislatore. Il tutto è umanamente comprensibile, ma inaccettabile dal punto di vista giuridico e ordinamentale, che pretende il rispetto delle riserve di legge e di giurisdizione in ordine alle limitazioni delle libertà fondamentali.