Portabilità del mutuo e surrogazione dopo l articolo 8 del D.L. sulla concorrenza (cd. Bersani-bis) Decreto Legge 25 gennaio 2007 Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese (il provvedimento è in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale) (omissis) Art. 8 (Portabilità del mutuo - Surrogazione) 1. In caso di mutuo bancario, apertura di credito od altri contratti di finanziamento bancario, la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al 1 / 9
debitore l esercizio della facoltà di cui all articolo 1202 del codice civile. 2. Nell ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzia accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L annotamento di surrogazione può essere richiesta al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. 3. E nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. 4. La surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali previsti per l acquisto della prima casa. **** 1. La struttura della norma. L art. 8 del d.l. Bersani-bis prevede una disciplina speciale dell istituto del pagamento con surrogazione per volontà del debitore regolato dall art. 1202 c.c., applicabile limitatamente alle posizioni debitorie derivanti da mutuo bancario, apertura di credito o altri contratti di finanziamento bancario. La normativa introdotta consta di quattro autonomi commi, aventi per oggetto, rispettivamente: a) la disciplina sostanziale di tale ipotesi di pagamento con surrogazione, destinata ad aggiungersi alla disciplina di carattere generale contenuta nel citato art. 1202 c.c. (comma 1); b) gli effetti e le modalità pubblicitarie della vicenda surrogatoria (comma 2); 2 / 9
c) l impossibilità da parte dell autonomia negoziale di pattuire l inapplicabilità di tale normativa speciale, o comunque di renderne più oneroso per il debitore l esercizio (comma 3); d) la compatibilità con la vicenda della permanenza dei benefici fiscali dei quali il debitore fruiva in relazione all originario rapporto bancario oggetto della surrogazione (comma 4). Nella versione definitiva del decreto legge, la collocazione della norma è mutata rispetto al testo originariamente diffuso, risultando trasferita dal capo II (Misure urgenti per lo sviluppo imprenditoriale e la promozione della concorrenza) al capo I (Misure urgenti per la tutela dei consumatori). Con ciò generando il dubbio se l'ambito di applicazione della norma coincida con il suo tenore letterale (si applica anche ai soggetti finanziati che agiscono nell'esercizio di impresa o professione) oppure risulti condizionato dalla sua collocazione sistematica (si applica soltanto ai soggetti finanziati che rivestono la qualifica di consumatori). Nell accingersi ad una prima segnalazione di ciascuna delle disposizioni introdotte, giova inoltre ricordare che l istituto di cui all art. 1202 c.c., a differenza degli altri due tipi di surrogazione, per volontà del creditore (art. 1201 c.c.) e legale (art. 1203 c.c.), costituisce, ad oggi, un istituto scarsamente utilizzato nella prassi, per via della complessità del relativo procedimento, e tutt altro che pacifico nella sua natura giuridica e nelle sue modalità applicative. Con la conseguenza che il successo dell istituto, al di là delle buone ragioni economiche e della perentorietà della formulazione legislativa che lo ha introdotto, deriverà anche, se non soprattutto, dalla possibilità che la nuova normativa ha di inserirsi armonicamente nel tessuto normativo e dalla probabilità che questa possa essere applicata senza scontare incertezze giuridiche che si pongono a monte, per così dire, di essa. 2. Il rapporto con l art. 1202 c.c. 3 / 9
Se la surrogazione per volontà del debitore di cui all art. 1202 c.c. può trovare applicazione con riferimento a qualsiasi tipo di rapporto obbligatorio, la disciplina speciale di cui all art. in commento può trovare applicazione soltanto con riferimento ai rapporti obbligatori derivanti da un contratto di finanziamento bancario, sia esso un mutuo, un apertura di credito, o un altro tipo di contratto, nel caso in cui la posizione creditoria spetti alla banca. Inoltre in deroga all art. 1202 c.c., ai sensi dell art. in commento il debitore può ottenere la surrogazione anche qualora trattandosi di credito non scaduto, il termine dell obbligazione sia pattuito nell interesse del creditore o di entrambi ( la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore, non preclude al debitore l esercizio della facoltà di cui all articolo 1202, Codice civile ). L istituto di cui all art. 1202 c.c. presuppone che il debitore che intende domandare la surrogazione si procuri il denaro (o l altra cosa fungibile oggetto della prestazione dovuta) tramite contratto di mutuo, a prescindere dalla circostanza che il soggetto mutuante sia una banca. Ai fini dell art. in commento, se deve confermarsi che tale rapporto di provvista è necessariamente rappresentato da un mutuo, e non da un altro tipo di finanziamento, non sembra che il nuovo mutuante, destinato ad essere surrogato nella posizione della banca originariamente creditrice, possa essere qualsiasi soggetto, anche non bancario. In favore di una limitazione dell ambito applicativo della norma alle sole banche mutuanti di provvista, può tuttavia addursi sia la ratio della norma, che consiste nella tutela del debitore bancario (consumatore) attraverso la promozione della concorrenza (sottinteso: tra soggetti imprenditori omogenei), sia il tenore del quarto comma dell'articolo in commento, ove la permanenza dei benefici fiscali appare sistematicamente accettabile solo nel caso in cui il nuovo finanziatore sia a sua volta una banca. 3. Due questioni non risolte relativamente all art. 1202 c.c. 4 / 9
Senza entrare in questa sede nel merito dei numerosi problemi interpretativi del pagamento con surrogazione in generale, e della surrogazione per volontà del debitore in particolare, sembra opportuno tenere presente che l istituto di cui all art. 1202 c.c. non ha fino ad oggi avuto alcun successo operativo non solo per la complessità del procedimento che consente di raggiungere il pieno effetto surrogatorio (nuovo mutuo di scopo risultante da atto avente data certa; messa a disposizione della somma dal mutuante al mutuatario, senza potere ancora contare sulle garanzie che assistono l originario credito; pagamento da parte del debitore accompagnato, a pena di estinzione dell obbligazione senza surrogazione in quanto esatto adempimento, da una sua dichiarazione circa la provenienza della somma impiegata; quietanza del creditore surrogato risultante da atto avente data certa; eventuali adempimenti pubblicitari per consentire l opponibilità ai terzi del subentro nelle garanzie), ma anche per la mancata risoluzione, da parte della dottrina, di due questioni di fondamentale importanza pratica, ovvero: a) se, a seguito della surrogazione del nuovo mutuante nella posizione dell originario creditore, il mutuo utilizzato ai fini della provvista si estingua automaticamente, avendo già perseguito il proprio scopo, oppure sopravviva consentendo al nuovo creditore di fare valere, in maniera alternativa, ed a seconda della propria convenienza, due autonome pretese; b) se, anche in considerazione della risposta che viene data alla precedente questione, il debitore possa in ogni caso opporre al nuovo creditore surrogatosi nel rapporto obbligatorio tutte le eccezioni personali che avrebbe potuto opporre all originario creditore, anche se non conoscibili dal primo. Una eventuale risposta nel senso dell estinzione per quanto riguarda il primo interrogativo, ed affermativa per quanto riguarda il secondo, conformemente peraltro all opinione sostenuta dalla dottrina dominante con riguardo all art. 1202 c.c., finirebbe tuttavia con il minare alla base il successo operativo dell istituto. Sembra pertanto necessario concludere, ove si voglia consentire alla norma di realizzare le proprie finalità operative, che il precetto dell art. 6 in commento, al di là del richiamo all art. 1202 c.c. ed alle questioni specifiche di tale istituto, debba essere interpretato nel senso che, a seguito del pagamento dell originario creditore ipotecario, il primo contratto di finanziamento (di valuta) si estingue ed il secondo contratto di finanziamento (di provvista) conservi efficacia, finendo col regolare in via esclusiva il rapporto con il debitore, con le garanzie già costituite a favore del primo e senza alcun rischio per il nuovo creditore ipotecario di vedersi opporre eccezioni relative al primo rapporto ormai estinto. 5 / 9
La nozione di portabilità del mutuo si sovrappone a quella codicistica tradizionale di surrogazione e, in definitiva, ne altera il significato tradizionale. 4. Il subentro nelle garanzie (o nella garanzia ipotecaria?). Il secondo comma dell art. in commento consta, a sua volta, di due precetti autonomi. Il primo precetto, riprendendo la regola generale dettata per ogni caso di surrogazione dall art. 1204 comma 1 c.c., prevede che il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali al credito surrogato. Al di là della diversa formulazione, tesa, nel codice civile, piuttosto che a sancire in generale il subentro, a sottolinearne l opponibilità ai terzi garanti, non sembra che la nuova norma comporti effetti diversi rispetto alla regola generale applicabile ad ogni surrogazione. In via di mera ipotesi, potrebbe piuttosto ritenersi che, a differenza della surrogazione ex art. 1202 c.c., che, per comune opinione, può trovare applicazione anche con riferimento a crediti non assistiti da alcuna garanzia, il nuovo istituto si applichi soltanto a crediti assistiti da specifiche garanzie, o, addirittura, assistiti da garanzia ipotecaria. Quest ultima tesi sarebbe corroborata, tra l altro, dalla rubrica dell articolo in commento, nella parte in cui, parlando di portabilità del mutuo, riprende una nozione fatta propria dal recente legislatore francese in sede di riforma della garanzia ipotecaria. Comunque sia, sembra necessario, in questo momento, invitare ad una particolare prudenza nell applicare il nuovo istituto in assenza di qualsiasi garanzia ipotecaria. 5. L annotazione ipotecaria e la forma dell atto di surrogazione. 6 / 9
Il secondo precetto contenuto nel comma 2 dell art. in commento, senz altro applicabile, questa volta, alla sola ipotesi di subentro in garanzie ipotecarie, oltre che interessare più da vicino l attività notarile, si segnala per la sua formulazione atecnica, a cominciare dall impiego, anziché della corretta espressione annotazione (cfr.art. 2843 c.c.), dell espressione gergale annotamento. Una volta preso atto che il legislatore ritiene comunque necessaria, anche per la surrogazione in oggetto, un annotazione nei registri immobiliari, si incontra una certa difficoltà sia nell attribuire un significato preciso all espressione senza formalità impiegata dal legislatore, sia nella concreta individuazione del titolo all uopo idoneo. Per quanto riguarda il primo aspetto, se per l art. 2839 c.c. le formalità per l iscrizione ipotecaria sono costituite dal titolo e dalla nota in doppio originale, per l art. in commento l espressione non può avere il medesimo significato, dal momento che, immediatamente di seguito, il legislatore si preoccupa di precisare che l annotazione avviene comunque allegando copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o per scrittura privata. Ferma così la necessità di un titolo, al di là dell espressione legislativa l annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, non si comprende infatti con quale procedura diversa dalla presentazione di una nota in doppio originale potrebbe attivarsi la pubblicità prevista per il caso di surrogazione dall art. 2843 c.c.. Per quanto riguarda invece l individuazione del titolo, non sembra, al di là dell impiego da parte del legislatore dell espressione atto di surrogazione, che si possa prescindere dalla produzione della documentazione, anche in unico atto, relativa sia al contratto di mutuo di scopo con il nuovo finanziatore, sia alla quietanza da parte dell originario creditore portante menzione della dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata per il pagamento. In merito alla forma che il titolo deve avere ai fini della pubblicità in questione, occorre sottolineare che la semplice scrittura privata non autenticata, né accertata giudizialmente, non può essere ritenuta sufficiente, dal momento che la materia, al pari di ogni altra annotazione ipotecaria quivi menzionata, è regolata dall art. 2843 u.c. c.c., secondo cui anche in materia di annotazioni si applica l art. 2835 comma 1 c.c. in materia di iscrizioni, secondo cui se il titolo per l iscrizione risulta da scrittura privata, la sottoscrizione di chi ha concesso l ipoteca deve essere autenticata o accertata giudizialmente. 7 / 9
6. La nullità delle clausole limitative delle nuove facoltà riconosciute al debitore. Il comma terzo dell art. in commento individua nelle prescrizioni contenute nei precedenti due commi norme imperative di protezione del debitore, rendendosi nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto di finanziamento, che impedisca o renda più oneroso l esercizio delle facoltà che al debitore stesso sono state attribuite dal legislatore. Nel silenzio del legislatore, appare dubbia la riconducibilità di tali norme alla figura della nullità relativa, non essendo chiaro se il nuovo istituto, come già rilevato, si applichi a qualsiasi debitore, anche se si tratta di impresa e professionista, o soltanto ai debitori che rivestono la qualifica di consumatore. 7. Immediata applicabilità e doveri del notaio. La nuova norma si applica, per quanto riguarda la possibilità del debitore di avvalersene, anche ai contratti già stipulati e tuttora in corso di esecuzione. Essa, inoltre, guardando ai nuovi finanziamenti bancari da stipulare, dispiega immediata efficacia relativamente a tutte le clausole che prevedono limitazioni alla facoltà del debitore di surrogarsi nella posizione della banca creditrice, anche se formulate con generico riguardo agli artt. 1201 ss. c.c., e non specificamente per la surrogazione per volontà del debitore di cui all art. 1202 c.c.. Pertanto, in attesa che le banche provvedano ad adeguare ai nuovi precetti imperativi le proprie minute contrattuali, sembra opportuno invitare i notai, fin dal giorno di entrata in vigore del decreto legge, a prevedere, mediante introduzione nel contratto di apposita e generica clausola, la salvezza di quanto previsto dall art. in commento. 8 / 9
Federico Tassinari 9 / 9