PORTOGALLO La tutela del credito ed il recupero del credito in Portogallo 1 LA TUTELA DEL CREDITO LA CONTRATTUALISTICA Nonostante possa essere vista come una burocrazia, la corretta contrattualistica rappresenta il miglior approccio al fine di prevenire problemi con clienti. Definendo correttamente le condizioni di vendita è possibile, da un lato evitare future discussioni e dall'altro tutelare, caso esse sorgano, la posizione del venditore. 1 - PERFEZIONAMENTO ACCORDI COMMERCIALI Nella fase di perfezionamento di accordi commerciali, sia in fasi di acquisto che in fase di vendita, è quindi auspicabile avere una regolamentazione scritta che regoli il rapporto. A tal fine potranno servire anche le clausole contrattuali generali apposte nel verso di una fattura o di un ordine, a patto che siano controfirmate dalla controparte, giacché la mera menzione in fattura, o documento equipollente, non garantisce, o prova, l'accettazione di controparte. A tale fine consigliamo che le clausole contrattuali generali siano controfirmate per accettazione nella conferma d'ordine.
Le clausole che sicuramente sono di maggior interesse per il venditore, sono soprattutto quelle che regolano il rapporto dal punto del possibile litigioso. A tale fine si evidenziano: FORO APPLICABILE: Nelle condizioni generali di vendita può essere indicato il Tribunale competente in caso di litigio. Questa clausola è normalmente denominata di Foro Convenzionale. In base alla legge portoghese l'elezione di un foro convenzionale dev'essere esclusiva e con rinuncia di qualunque altro in caso di assenza di questa menzione o menzione equipollente di esclusività, si intenderà che il foro convenzionale indicato è meramente alternativo (ovvero è un foro competente e non il foro competente). In generale consigliamo di scegliere il foro esclusivo italiano, ma con la menzione espressa che questo foro è indicato nel mero interesse del venditore, il quale ha la facoltà di rinunciarvi. In questo modo il venditore italiano ha le due facoltà, ovvero può iniziare l'azione legale in Italia perché è il foro convenzionale ma anche in Portogallo visto ché un pero diritto unilaterale e perciò rinunciabile, viceversa l'acquirente straniero è obbligato a venire in Italia per promuovere l'azione legale. In assenza di un foro convenzionale stabilito dalle parti si applica il Reg. CE 44/2001, il quale, all'art. 5º, per la compravendita, deroga alla regola generale (che è quella del domicilio del convenuto) e prevede la regola speciale del luogo di consegna della merce. Per cui in questo caso è importante analizzare le condizioni di trasporto (Porto franco vs Porto assegnato) per verificare ove è avvenuta la consegna (passaggio di responsabilità) della merce. Se in Italia (ex-works) o in Portogallo (Cif), il Tribunale del luogo di consegna, sarà quindi competente per decidere il litigio LEGGE APPLICABILE: Come per il foro anche la legge applicabile può essere scelta dalle parti, questa clausola è definita come legge convenzionale. Normalmente in ambito europeo questa clausola è irrilevante nella misura in cui tutti i paesi europei (ad eccezione del Portogallo) hanno aderito alla convenzione di Vienna sulla compravendita Internazionale. Per cui, che sia la legge Italiana o di un altro paese, essendo la
compravendita in oggetto di carattere internazionale il giudice applicherà sempre la convenzione di Vienna. Tuttavia il Portogallo non ha aderito alla convenzione di Vienna, per cui la clausola di legge applicabile è importante. Il nostro consiglio è nel senso di considerare come la legge italiana e quini, automaticamente la Convenzione di Vienna. In assenza di una legge convenzionale per determinare la legge applicabile dovremo soccorrerci della Convenzione di Roma (ratificata dal Portogallo) la quale definisce come regola, che la legge applicabile è quella del paese ove è stata eseguita la prestazione caratteristica del rapporto. Quindi in base al tipo di rapporto contrattuale (prestazione di servizio, compravendita, contratto finanziario, ecc...) è necessario definire la prestazione che caratterizza il rapporto contrattuale, e verificare ove essa è stata eseguita per determinare la legge applicabile. Nel caso della compravendita la giurisprudenza comunitaria considera come caratteristica la prestazione del venditore. Quindi è la legge del venditore, nel nostro caso la legge italiana, che é la Convenzione di Vienna. RISERVATO DOMINIO: Una clausola che può essere importante la fine di garantire l'adempimento contrattuale dell'acquirente è la clausola di riservato dominio sino a integrale pagamento della merce. Tuttavia la sua efficacia pratica dipende dal bene in oggetto, infatti sarà interessante in beni strumentali di valore significativo come un macchinario, sarà invece meno interessante per beni destinati al commercio e/o alla trasformazione, per l'innegabile difficoltà nel rintracciare e seguire il bene dopo la sua trasformazione e commercializzazione. La validità di questa clausola è condizionata alla sua sottoscrizione da parte dall'acquirente, a prova di avuta conoscenza ed accettazione, da effettuarsi prima della consegna del bene. Per questa ragione in caso di sua inserzione in Clausole Contrattuali Generali è importante che siano sottoscritte, preferibilmente nella conferma d'ordine, ovvero prima della consegna della marce. In Portogallo esiste diritto di perseguire il bene, anche vs acquirente in buona fede (diritto Proprietà diritto assoluto).
In caso di inadempimento per esigere la restituzione del bene è necessario procedere con la risoluzione contrattuale, per cui non è possibile esigere il pagamento del bene, ma solo la differenza del valore dopo la sua riconsegna, ovvero la sua svalutazione. Può esistere quindi un conflitto tra le alternative della risoluzione contrattuale per restituzione del bene e richiesta del prezzo. ALTRE GARANZIE: Anche se dipende molto dalla forza contrattuale, è opportuno munirsi di più garanzie possibili, o scegliere mezzi di pagamento più sicuri. Garanzia Bancaria: sicura, soprattutto se al primo sollecito, ma è molto cara e poco usuale in Portogallo. Credito documentario: Mezzo sicuro e consigliabile Assegno: molto usato in Portogallo ma poco sicuro. Esiste il rischio della sua revoca Cambiale: usata ma meno sicuro dell'assegno (non permette l'addebito diretto in conto) Avvallo/fideiussione personale socio/amministratore: è una garanzia personale, ovvero i soci o amministratori garantiscono con il loro patrimonio personale l'obbligazione della società. È una soluzione interessante ma solo nella misura in cui il fideiussore abbia realmente un patrimonio personale. INPORTANZA DEFINIRE LE REGOLE DI CONTESTAZIONE MERCE: La contestazione della merce è uno dei punti più delicati de rapporto di compravendita. A tal proposito è importante definire contrattualmente la sua formalizzazione. Anzitutto è importante definire che debba avvenire in forma scritta. In modo da scongiurare possibili contestazioni Inventate in sede di opposizione a Decreto Ingiuntivo con testi di ultimo minuto che affermano e giurano di aver fatto telefonate di denuncia di difetto pochi giorni dopo la ricezione della merce. È anche importante definire come debba avvenire tale contestazione, ovvero con quale mezzo, e per una questione formale consigliamo che sia per raccomandata con RR. Infine è anche importante definire i termini nei quali stessa debba avvenire (8, 10 giorni) e che, alla consegna della merce, l'acquirente ha l'obbligo di verificare la conformità della stessa.
In questo modo si stabilisce che, in assenza di contestazioni, 8-10 giorni dopo la consegna, la compravendita si è perfezionata. Rimane l'eccezione del vizio occulto, ovvero del vizio non visibile al mero esame della merce alla consegna (è il caso classico del motore il cui funzionamento si verifica solo con l'uso). In questo caso il termine è sempre di 8-10 giorni per la denuncia del medesimo ma decorre dalla scoperta del vizio occulto. 2 IL RECUPERO DEL CREDITO La fase del recupero del credito è sempre complessa. Anzitutto si consiglia di fare una analisi preventiva alla situazione per verificare lo stato patrimoniale e quale sia la miglior azione applicabile. 1 Stragiudiziale: consiste nell'invio di una intimazione e studio preliminare della solvibilità del debitore in modo da determinare se valga la pena promuovere una azione legale caso perduri l'inadempimento. 3 Giudiziale: Caso si confermi che il debitore è solvibile, esistono varie soluzioni da scegliere in base all'analisi preventiva realizzata, analisi sia giuridica (documentazione, contratti, ecc.) che sullo stato patrimoniale della società debitrice. Procedura cautelare di sequestro conservativo : Da usare soprattutto in caso di riservato dominio e negli altri casi di possibile depauperazione patrimoniale del debitore, tuttavia è di difficile applicazione con creditori esteri a causa della prova del Periculum in mora ovvero del fatto che il creditore sta dissipando il patrimonio. Tuttavia ha un effetto rilevanti in caso di riservato dominio in un macchinario strumentale al buon funzionamento della catena produttiva della debitrice. La minaccia della rimozione della macchina normalmente incita il debitore a pagare il prima possibile.
Decreto ingiuntivo: è una forma celere (procedimento monitorio) per ottenere certificazione giudiziale del credito caso si sia in possesso di sole fatture intimando giudizialmente la debitore il pagamento del suo scaduto. Questo procedimento può essere soggetto ad un eventuale opposizione, la quale fa transitare il processo a procedimento ordinario, con il consequente obbligo di costituirsi in giudizio con memorie di comparsa. Esecuzione forzata: È una esecuzione diretta del patrimonio del debitore attraverso pignoramenti, la quale può avvenire solo sulla base di un titolo esecutivo valido (assegno, cambiale, sentenza, transazione, confessione del debito). Anche questo procedimento, può essere soggetto ad opposizione la quale tuttavia non sospende i pignoramenti (solo in caso di cauzione o di asserita falsificazione di documento) che rimangono validi (anche se non si procede alla loro vendita finale) sino alla fine del processo. Fallimento : In Portogallo può essere instaurato indipendentemente dall'importo del credito e basato anche solo su fatture. Tuttavia è consigliabile avere sempre una sentenza/decreto Ingiuntivo di certificazione del credito come base legittimante la richiesta di fallimento, caso contrario si corre il rischio di discutere la validità del credito nel fallimento, il quale, essendo un procedimento sommario ed urgente non è indicato. Ciò considerato consigliamo di usare il fallimento diretto (senza sentenza a certificazione) solo in casi speciali e previa ponderazione rischi. Oporto, Portogallo 9 Febbraio 2010 Avv. Paolo Pozzan