Sanzioni Modelli organizzativi e responsabilità degli amministratori di Daniela Longo L approfondimento Oggetto Il Tribunale di Milano ha sancito la responsabilità civile in capo agli amministratori per i danni derivati alla società dall esborso di una sanzione amministrativa, subita a causa della mancata adozione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. n. 231/2001. La pronuncia emessa dal Tribunale prende posizione in maniera chiara e diretta a favore di una sorta di obbligatorietà nell adozione dei modelli all interno delle organizzazione imprenditoriali. Riferimento Trib. Milano, sent. 13 febbraio 2008, n. 1774 Con la sentenza inedita del 13 febbraio 2008, n. 1774 1, il Tribunale di Milano, Sezione VIII civile, ha accolto parzialmente la domanda della società attrice e condannato il convenuto, presidente nonché amministratore delegato della società medesima, a risarcire «...un mezzo dei danni da quest ultima subiti in connessione con l omessa adozione di un adeguato modello organizzativo...» ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001. Nel caso di specie infatti la società attrice veniva «... sottoposta ad indagine per mancata predisposizione,..., di un adeguato modello organizzativo Daniela Longo - DTN Consulenza Bologna Note: 1 In Banca Dati La Legge plus, IPSOA. e gestorio ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001...», e aveva in proposito «... patteggiato ed assolto una sanzione...» pecuniaria. Al contempo il convenuto veniva «... processato per reati di corruzione, turbativa d asta e truffa, commessi nell ambito della suddetta posizione amministrativa...» e anch egli patteggiava e subiva una condanna a pena detentiva. Si controverte dunque in sede civile «... circa l assunto di parte attrice secondo cui il convenuto sarebbe incorso in responsabilità per inadeguata attività amministrativa...» e dovrebbe pertanto essere condannato al risarcimento dei danni cagionati alla società medesima. Il Tribunale di Milano ritiene «... che la responsabilità del convenuto per gli illeciti di cui alle penali imputazioni suddette (e che, certamente, integrano anche gli estremi di una mala gestio rilevante ai fini civilistici) emerge chiaramente...» dagli elementi ricostruttivi della vicenda e dai fatti addebitati, che il convenuto non contesta in sede civile. Secondo il Collegio inoltre «... in concorso con l azione dannosa del convenuto si è posto, come concausa dei lamentati danni, anche il comportamento della società attrice (art. 1227 c.c.), la quale, per lungo tempo ed attraverso l azione collusoria di tutti gli altri suoi organi sia decisionali (di diritto o di fatto) che di controllo, ha, prima, creato un sistema di fondi neri per finanziare illecite attività ed ha, poi, svolto ampiamente tali attività, beneficiando dei correlativi risultati tutto senza a- n. 2/2009 1
zionare la responsabilità degli altri soggetti collusi. Avuto riguardo, quindi, alle peculiarità del caso di specie, giudica il Collegio che tali concorrenti responsabilità di parti convenuta ed attrice abbiano avuto un efficienza causale paritaria (50% e 50%) nella produzione del lamentato danno...». Dunque, secondo il Tribunale milanese «... per quanto attiene all omessa adozione di un adeguato modello organizzativo, da un lato, il danno appare incontestabile in ragione dell esborso per la concordata sanzione e, dall altro, risulta altrettanto incontestabile il concorso di responsabilità di parte convenuta che, quale amministratore delegato e presidente del consiglio di amministrazione, aveva il dovere di attivare tale organo, rimasto inerte al riguardo...», pertanto sancisce per la prima volta la responsabilità civile degli amministratori per i danni subiti dalla società a causa della mancata adozione del modello ex art. 6 del decreto 2. Il D.Lgs. n. 231/2001 Soggetti interessati Sono destinatari della disciplina «gli enti forniti di personalità giuridica, le società fornite di personalità giuridica e le società e le associazioni anche prive di personalità giuridica». La responsabilità dei soggetti collettivi si estende a enti, società e associazioni anche prive di personalità giuridica. Rientrano tra queste categorie quindi tutte le imprese, con o senza personalità giuridica, così come le associazioni, anche non riconosciute, nonché le società di diritto privato esercitanti un pubblico servizio e gli enti pubblici economici. Tra i destinatari vanno segnalati: - le società per azioni; - le società a responsabilità limitata; - le cooperative; - i consorzi; - le fondazioni; - le associazioni riconosciute e non riconosciute; - le società in nome collettivo; - le società in accomandita semplice. 2 Art. 6 D.Lgs. n. 231/2001 Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell ente. L adozione dei modelli ex D.Lgs. n. 231/2001 Sin dall entrata in vigore del D.Lgs. n. 231/2001, si è posta la questione circa la mera opportunità o la obbligatorietà dell adozione dei modelli organizzativi e gestori indicati dalla norma. Si tratta di stabilire se l adozione del modello risponda esclusivamente a esigenze volontarie di controllo del rischio e di tutela dell ente o se piuttosto esista un vero e proprio obbligo giuridico in tal senso. Il decreto dall altro canto prevede espressamente solo l esclusione della responsabilità dell ente qualora «... l organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi...» (art. 6, comma 1, lett. a). Dalla formulazione della norma deriva, dunque, la possibilità per l organo dirigente di evitare le sanzioni in capo alla società e connesse al compimento dei reati ex D.Lgs. n. 231/2001, mediante l introduzione di accorgimenti organizzativi e di controlli adeguati a prevenire i comportamenti delittuosi. La mancanza - al contempo - di un espressa obbligatorietà nell adozione dei modelli, entro il dettato dello stesso decreto, ha indotto le imprese ad affrontare la questione relativa all adeguamento dell assetto organizzativo, in termini di mera valutazione dei costi - economici e organizzativi - da sostenere per «attuare» un modello gestorio rispondente alla norma; valutazione condotta tanto in relazione all astratta idoneità quanto in relazione all efficacia in concreto dell applicazione del modello 3.. L adozione di un modello di organizzazione e gestione comporta, infatti, dei costi diretti, derivanti dalle risorse - umane ed economiche - necessarie per l introduzione del modello e per il suo mante- 3 Si consideri infatti che non è la mera adozione formalistica - potremmo dire «sulla carta» - ad esimere l organizzazione dal subire condanna ai sensi del decreto: seppur ad oggi si conti un solo caso, non si deve ignorare la sanzione irrogata dal GIP di Napoli (ordinanza 26 giugno 2007) e basata sulla conclusione che i modello adottati siano risultati inadeguati a evitare il compimento del reato. n. 2/2009 2
nimento e aggiornamento 4 ; e dei costi indiretti in termini di «burocratizzazione» dei processi aziendali, da espletare in linea con le regole operative definite entro i protocolli del modello (art. 6, comma 2, lett. b, decreto), e di «rallentamento» nel compimento delle operazioni aziendali a seguito dei controlli. Dunque, sino ad oggi la decisione degli enti di a- deguamento o meno dell organizzazione alle prescrizioni del D.Lgs. n. 231/2001 è scaturita dalla valutazione comparata dei relativi costi e benefici: se i costi necessari a porre in essere i modelli e a mantenerli aggiornati paiono superiori agli eventuali benefici che l azienda riceverà dall adozione del modello e dalla conseguente esimente in caso di comportamento delittuoso ex D.Lgs. n. 231/2001, si potrebbe giungere da parte dell ente alla decisione di non adottare i modelli stessi. Con l introduzione dell art. 25-septies 5 (e il conseguente ingresso dei reati colposi nel catalogo dei reati sanzionabili ai sensi del decreto n. 231/2001) e l approvazione del D.Lgs. n. 81/2008 («Attuazione dell articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro») l efficacia esimente per le società, derivante dall adozione dei modelli organizzativi e di controllo conformi a quelli indicati dal decreto n. 231/2001, ne esce ampliata, in quanto l adozione di modelli assolve la funzione probatoria che esime dalla colpa organizzativa 6. 4 5 6 Si pensi a mero titolo di esempio ai budget in disponibilità dell organo di vigilanza e ai relativi compensi per l espletamento delle attività di controllo e miglioramento dell organizzazione, budget che supportano al contempo l importante attributo dell autonomia dell organismo stesso. Art. 25-septies - Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro. V. Masia, «Infortuni sul lavoro e responsabilità d impresa: colpa di organizzazione e organizzazione della colpa, anche alla luce del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81», in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti n. 3/2008, pagg. 103-116: «... Altro passaggio di indubbio rilievo è costituito dall accertamento della colpa o colpevolezza8 di organizzazione. Intanto è bene chiarire che la verificazione dell evento dannoso, al quale la legge penale ricollega la sussistenza di uno dei reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p., non costituisce automatico criterio d imputazione di responsabilità (anche) amministrativa.... la responsabilità dell ente è solamente col- Occorre anche considerare che in alcuni casi l adozione dei modelli ex D.Lgs. n. 231/2001 sembra essere resa espressamente un obbligo o quantomeno uno specifico onere. Così l art. IA.2.13.1 delle «Istruzioni al Regolamento dei Mercati Organizzati e Gestiti da Borsa Italiana S.p.A.» in cui si impone per l ottenimento della qualifica Star, a carico della società emittente la presentazione a Borsa Italiana di una dichiarazione firmata dal legale rappresentante «... attestante l avvenuta adozione del modello di organizzazione, gestione e controllo, con la descrizione della composizione dell organismo di vigilanza o indicazione dell organo equivalente...». Nello stesso senso la legge della Regione Calabria 21 giugno 2008, n. 15 7 in cui all art. 54 si legge «... Le imprese che operano in regime di convenzione con la Regione Calabria, sono tenute ad adeguare, entro il 31 dicembre 2008, i propri modelli organizzativi 7 legata al reato commesso dalla persona fisica, essendo un autonomo illecito amministrativo «a struttura complessa». Il legislatore, nell intento di tenere distinti il reato e l illecito amministrativo, ha costruito l elemento soggettivo dell ente intorno a delle sue manchevolezze, ancorando ad esse la rimproverabilità per la commissione di reati da parte delle persone fisiche; la mancata adozione di Modelli Organizzativi o compliance programs, in grado di evitare la commissione di reati a proprio interesse o vantaggio, rappresenta, quindi, l elemento di colpevolezza dell ente da sanzionare. La colpevolezza dell ente, perciò, consiste in una colpa di organizzazione, conseguente alla mancata predisposizione di una struttura organizzativa interna dotata di efficacia preventiva rispetto alla commissione dei reati.... l unica verifica possibile va condotta in concreto, cosicché il giudice è tenuto ad accertare, nell ambito del simultaneus processus e del governo della prova, l adozione (eventuale, siccome non obbligatoria, ma semplicemente facoltativa) di Modelli di Organizzazione ex artt. 6 d.lgs. 231/2001 e 30 D.Lgs. n. 81/2008. In questo modo il legislatore ha introdotto un criterio specifico di personalizzazione del rimprovero all ente, essenzialmente fondato sul binomio adozione-non adozione di un Modello Organizzativo del tipo delineato dalle norme appena citate: il reato, perché possa essere attribuito all ente, dev essere stato commesso da soggetti qualificati e nel suo interesse o vantaggio; tuttavia, l ente risulterà colpevole in via amministrativa solo nel caso in cui non abbia adottato ed efficacemente attuato un piano di prevenzione dei reati....». Legge regionale 21 giugno 2008, n. 15, Provvedimento Generale di tipo ordinamentale e finanziario collegato alla manovra di finanza regionale per l anno 2008 ai sensi dell art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8, pubblicata sul BUR 16 giugno 2008, n. 12, supplemento straordinario 21 giugno 2008, n. 1. n. 2/2009 3
alle disposizioni di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231...»: il richiesto adeguamento dei modelli organizzativi delle imprese convenzionate al D.Lgs. n. 231/2001 pare di fatto coincidere con l obbligo per le medesime di adozione di modelli di organizzazione e gestione indicati dal decreto stesso 8. Il D.Lgs. n. 231/2001 e i doveri degli amministratori Il già richiamato art. 6 del D.Lgs. n. 231/2001 indica nell organo dirigente dell ente il preposto all adozione e attuazione di modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire il compimento di reati. Sul piano del diritto civile si pone il dubbio se l adozione del modello sia un obbligo per l organo dirigente oppure rientri nelle scelte discrezionali dello stesso, e ciò anche alla luce della riforma del diritto societario (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 «Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366»). 8 In maniera diversa la disciplina ex D.Lgs. n. 231/2001 incide sulla fase genetica del contratto e/o sulla patologia del rapporto contrattuale con l ente pubblico, qualora l assenza/presenza di condanne ex D.Lgs. n. 231/2001 costituisca condizione per la partecipazione o esclusione da gara, oppure causa di risoluzione espressa del contratto. Si veda in tale senso, il Codice dei contratti pubblici, art. 38 «1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:... m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell 8 giugno 2001 n. 231 (divieto di contrattare con la pubblica amministrazione) o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all articolo 36-bis, comma 1, del decretolegge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248 (violazioni disciplina antinfortunistica)». Si vedano inoltre, Legge regionale della Campania n. 3/2007, art. 26; Delibera Giunta regionale Molise n. 1096/2005, art. 9; Regione Sicilia, decreto dirigenziale 24n aprile 2007; legge della provincia di Trento n. 10/2008, art. 42 (Modificazioni legge provinciale n. 26/1993 LLPP); legge regionale della Valle D Aosta n. 20/2008 (Disposizioni in materia di concessioni e costruzioni linee funiviarie); Delibera Giunta regionale del Veneto n. 2327/2008; Delibera del Consiglio regionale della Lombardia n. 8/4799 del 2007. Viene in esame in particolare la disciplina dell art. 2392 c.c. «Responsabilità verso la società» che prescrive in capo agli amministratori l onere di adempiere «... i doveri ad essi imposti dalla legge e dall atto costitutivo con la dovuta diligenza richiesta dalla natura dell incarico e dalle loro specifiche competenze». Con tali formule il legislatore ha abbandonato il precedente riferimento al criterio oggettivo della diligenza del buon padre di famiglia di cui al primo comma dell art. 1176 c.c., e ha adottato quello soggettivo che tiene conto sia della natura dell incarico che della specifica conoscenza richiesta per il suo espletamento 9, riconducendo dunque l ambito della responsabilità alla diligenza di cui al secondo comma dell art. 1176 c.c. Pertanto la «natura dell incarico» differenzia a priori la diligenza richiesta tra gli amministratori (con delega o privi di delega), così come le richiamate «specifiche competenze» indicano che gli amministratori non potranno più essere considerati esperti in tutti i settori in cui opera la società, e che la valutazione dei profili di responsabilità non potrà non tenere conto del portato culturale e professionale di ciascun amministratore, oltre che delle funzioni svolte all interno del consiglio di amministrazione. Ancora, il primo comma dell art. 2392 c.c. precisa che gli amministratori «... sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall inosservanza di tali doveri,...». L art. 2381, terzo comma, c.c. 10 (cui l art. 2392, secondo comma rinvia) prevede inoltre che il consiglio di amministrazione «Sulla base delle informazioni ricevute valuta l adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione». Pertanto ove vi siano amministratori od organi delegati questi ultimi sono tenuti a curare direttamente 9 Diritto delle società (manuale breve), AA. VV., Milano 2006, pag. 226 ss. 10 Art. 2381 c.c. - Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati. n. 2/2009 4
l adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile alla natura e alle dimensioni dell impresa, e devono riferire in consiglio di amministrazione «... sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione...» (art. 2381, quinto comma) laddove «... gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato» (sesto comma) 11. In sintesi e a partire dalle suddette prescrizioni, deriva, secondo parte della dottrina, un evidente correlazione tra «l assetto organizzativo, amministrativo e contabile» che gli amministratori hanno il dovere di curare (ove delegati) e valutare (ove deleganti) e gli stessi «modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati» che l organo dirigente deve adottare ed efficacemente attuare prima della commissione del fatto di reato ex art. 6 del D.Lgs. n. 231/2001. Così, lo stesso sistema di reporting, previsto dall art. 2381 commi terzo e quinto c.c., che solleciterebbe l organo amministrativo alla realizzazione di un efficace sistema di monitoraggio dell attività gestoria, sarebbe in linea con quel dovere di vigilanza presente nelle previsioni del decreto n. 231/2001 (artt. 6-7) 12, lasciando intravedere più che un onere quasi un dovere di adeguamento dell organizzazione al dettato del decreto n. 231/2001. 11 Cass., Sez. V pen., 19 giugno 2007, n. 23838, in Le società n. 7/2008, pagg. 899-908, con commento di D. Pulitane, «Amministratori non operativi e omesso impedimento di delitti commessi da altri amministratori»: «La riforma... ha certamente modificato il quadro normativo dei doveri di chi è preposto alla gestione della società ed ha compiutamente regolamentato la responsabilità dell amministratore destinatario di delega. E così ha delineato, da un lato, il criterio direttivo dell agire informato che sostiene il mandato gestorio (art. 2381, comma 5, c.c.) e, correlativamente l obbligo di ragguaglio informativo sia a carico del presidente del consiglio di amministrazione (art. 2381, comma 1, c.c.) sia in capo agli amministratori delegati... (art. 2381 c.c., comma 5, c.c.).... È stato, dunque, rimosso il generale «obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione» sostituendolo con l onere di agire informato, atteso il potere (ma, che si qualifica come doveroso) di richiedere informazioni (senza che ciò assegni anche una autonoma potestà di indagine)». 12 P. Sfameni, «Responsabilità da reato degli enti e nuovo diritto azionario: appunti in tema di doveri degli amministratori ed organismo di vigilanza», in Rivista delle società, 2007, fasc. 1, n. 52, pag. 156 ss. La novità Responsabilità degli amministratori per mala gestio La mancanza di un espressa obbligatorietà nell adozione dei modelli ha indotto le imprese ad affrontare la questione relativa all adeguamento dell assetto organizzativo, in termini di mera valutazione dei costi - economici e organizzativi - da sostenere per «attuare» un modello gestorio rispondente alla norma. La sentenza n. 1774/2008 apre - almeno di fatto - il campo alla obbligatorietà nell adozione: pare infatti dire il Collegio che questo sia il solo modo per evitare la responsabilità per i danni patiti dalla società, qualora quest ultima incorra nella responsabilità amministrativa ex D.Lgs. n. 231/2001. Conclusioni Con la sentenza 13 febbraio 2008, n. 1774 dunque il Tribunale di Milano conferma l assunto per cui l amministratore delegato nonché presidente della società attrice sarebbe incorso in responsabilità per inadeguata attività amministrativa: la responsabilità per gli illeciti commessi - accertata in sede penale e assunta come pacifica in sede civile - integra gli estremi della «mala gestio» rilevante ai fini della disciplina civilistica, e dunque induce a riconoscere la responsabilità civile per danni derivati alla società dalla mancata adozione dei modelli di organizzazione gestione e controllo ai sensi del decreto n. 231/2001. Al contempo il Collegio riconosce il concorso come concausa dei lamentati danni dei comportamenti della società attrice «... la quale, per lungo tempo ed attraverso l azione collusoria di tutti gli altri suoi organi sia decisionali (di diritto o di fatto) che di controllo...» ha svolto le attività illecite provate in sede penale e beneficiato dei risultati conseguenti. Pertanto la condanna inflitta dal Tribunale di Milano indica all amministratore e al consiglio di amministrazione, che vogliano evitare la responsabilità ex art. 2392 c.c,. il dovere di adottare i modelli ex D.Lgs. n. 231/2001. Sebbene il decreto non imponga l adozione degli stessi, rendendo l adeguamento da parte dell impresa facoltativo ai fini dell esimente da responsabilità amministrati- n. 2/2009 5
va, la sentenza n. 1774/2008 apre - almeno di fatto - il campo alla obbligatorietà nell adozione: pare infatti dire il Collegio che questo sia il solo modo per evitare la responsabilità ex art. 2392 c.c. per i danni patiti dalla società, qualora quest ultima incorra nella responsabilità amministrativa ex D.Lgs. n. 231/2001. Da un lato infatti, la decisione di adeguare l organizzazione dell impresa ai modelli ex D.Lgs. n. 231/2001 è riconosciuta dal legislatore, nello stesso Decreto, come provvedimento amministrativo («... l organo dirigente ha adottato e efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati...»); dall altro, è evidente che l inerzia del presidente e amministratore delegato, del caso in esame, rappresenta una condotta contraria alla diligenza richiesta «... dalla natura dell incarico e dalle... specifiche competenze» essendo egli investito dei poteri necessari ad attivare il consiglio di amministrazione nell assunzione della delibera di adozione del modello. Infine, la pronuncia in commento incide, modificandola di fatto, nella valutazione costi-benefici alla base della decisione di adottare i modelli ex D.Lgs. n. 231/2001, in quanto rafforza il peso dei benefici derivanti dall adozione dei modelli stessi, aggiungendo all esimente per l ente in caso di comportamento delittuoso ex D.Lgs. n. 231/2001 anche la possibilità in capo agli amministratori di evitare la condanna risarcitoria dei danni subiti dall impresa. n. 2/2009 6