SISTEMI DI RISOLUZIONE STRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE IN MATERIA DI OPERAZIONI E SERVIZI BANCARI E FINANZIARI NOTA ILLUSTRATIVA 1. Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (D.Lgs. n.28/2010) L art. 5 del decreto in epigrafe prevede(va) l esperimento obbligatorio della mediazione quale condizione di procedibilità del contenzioso in sede ordinaria relativamente alle materie ivi specificate, tra cui figurano quelle relative ai contratti bancari. Al riguardo, la Corte Costituzionale chiamata a pronunciarsi a seguito dell ordinanza del 12 aprile 2011 del TAR del Lazio con la quale aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale di alcune previsioni contenute nel D.Lgs. n. 28/2010 1 2 - con sentenza n. 272/2012 3 del 24 ottobre scorso, ha dichiarato l illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, dell art. 5, comma 1, e delle norme connesse, del citato Decreto. Pertanto, a partire dal giorno successivo a quello di pubblicazione della sentenza della Corte, ovvero dallo scorso 13 dicembre, è venuto meno l obbligo di legge di esperire il procedimento di mediazione, quale condizione di procedibilità per poter esercitare l azione giudiziaria, relativamente alle materie indicate nel richiamato art. 5 del Decreto. Rientra in tale previsione anche l esperimento della procedura dinanzi all ABF che, fino all assunzione della decisione di incostituzionalità da parte della Corte Costituzionale, costituiva condizione di procedibilità della domanda giudiziale relativa ai contratti bancari e finanziari. 4 Resta in vigore, in ogni caso, l istituto della mediazione che potrà essere attivato volontariamente dalle parti ovvero, nei casi e con le modalità previste dal 2 comma dell art. 5 del Decreto 5, dal giudice nonché in forza di una specifica previsione contrattuale o statutaria. In tal senso, appare utile mantenere la previsione contrattuale del ricorso alla mediazione, sebbene su basi facoltative, per l opportunità che offre, ad entrambe le parti, di mantenere o ripristinare buone relazioni commerciali con la clientela oltre che di contenere i costi ed i tempi di risoluzione delle liti in via giudiziaria. 1 Nello specifico, la questione di legittimità riguardava l art. 5, comma 1, primo, secondo e terzo periodo e l art. 16, comma 1. 2 Analoga questione di legittimità era stata sollevata dalla Magistratura ordinaria (Tribunale di Genova, Giudice di Pace di Recco, Giudice di Pace di Catanzaro, Giudice di Pace di Salerno, Tribunale di Torino). 3 La sentenza è stata depositata il 6 dicembre scorso e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 1^ Serie Speciale - n. 49 del 12.12.2012. 4 Cfr. Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, par. 1. 5 Il comma 2 dell art. 5 del Decreto, in vigore per la parte che non viene riferita al comma 1, testualmente recita salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione. L invito deve essere rivolto alle parti prima dell udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza dell articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.. Pagina 1 di 6
Per ogni approfondimento, rinviamo alla sentenza della Corte Costituzionale in discorso, trasmessa dal Conciliatore BancarioFinanziario in allegato alla sua comunicazione del 10 dicembre u.s. (allegato A). Ad ogni buon conto, preannunciamo di ritornare quanto prima in argomento anche per fornire una traccia della clausola di mediazione che, per le banche che la vorranno adottare, andrà a sostituire quella attualmente prevista nella modulistica contrattuale e precontrattuale. 2. Segnalazione del Prefetto all ABF sui finanziamenti contestati L art. 27-bis, comma 1-quinquies, della legge 18 maggio 2012 n. 62 di conversione del D.L. 29/2012 (cd. salva commissioni bancarie ) introduce la possibilità per il Prefetto di segnalare all Arbitro Bancario Finanziario, su richiesta del cliente, i comportamenti delle banche ritenuti illegittimi relativamente a operazioni di finanziamento. In aderenza a quanto disposto con la richiamata normativa, la Banca d Italia ha provveduto ad integrare le Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, adottate ai sensi dell art. 128-bis del TUB, introducendo la nuova sezione VI-bis che disciplina il procedimento di ricorso all ABF attivato dalle segnalazioni prefettizie 6 (allegato 1). 2.1 Procedura di segnalazione da parte del Prefetto Istanza del cliente al Prefetto Il cliente può rivolgersi al Prefetto per segnalare all ABF contestazioni relative a: mancata erogazione di un finanziamento; mancato incremento di un finanziamento; revoca di un finanziamento; peggioramento delle condizioni applicate ai rapporti di finanziamento in essere; altri comportamenti delle banche connessi alla valutazione del merito di credito del cliente. Alla procedura si applicano le stesse disposizioni previste per la presentazione dei ricorsi all ABF relativamente al valore delle controversie, limitato a 100.000,00 euro ( Disposizioni Sez. I, par. 4) e in tema di criteri per la decisione del ricorso ( Disposizioni Sez. VI, par. 3). Per avviare la procedura, che non richiede la preventiva presentazione del reclamo alla banca, il cliente deve compilare l apposito modulo, scaricabile dal sito delle prefetture, inserendo i propri dati, quelli della banca, una descrizione del rapporto contestato, le richieste che rivolge al Prefetto e quelle che rivolge all ABF. Non deve, inoltre, versare il contributo di 20 euro per le spese di procedura previste per il procedimento ordinario innanzi all ABF. 6 Provvedimento del 13 novembre 2012, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 278 del 28 novembre 2012. Pagina 2 di 6
Il modulo deve essere inviato all indirizzo di posta elettronica certificata pubblicizzato sul sito delle prefetture. Finché il Prefetto non invia la segnalazione all Arbitro, il cliente può comunque rivolgersi direttamente all ABF, secondo le procedure ordinarie. Il Prefetto, ricevuta l istanza, invita la banca a fornire una risposta argomentata sulla meritevolezza o meno del credito del cliente entro il termine di 30 giorni, o entro il diverso termine dallo stesso fissato. Il Prefetto può, inoltre, invitare la banca a fornire proprie controdeduzioni su eventuali ulteriori richieste e fatti che intende sottoporre all ABF. Il Prefetto può sottoporre la questione all ABF anche quando la banca non ha fornito risposta alle sue richieste entro i termini indicati. Si raccomanda, quindi, di dare riscontro alle richieste del Prefetto, entro i termini indicati, in maniera completa e puntuale e di fornire nella risposta ogni elemento ritenuto utile ai fini della valutazione da parte dell ABF. Infatti, la procedura eventualmente instaurata dinanzi all ABF, su impulso del Prefetto, non prevede approfondimenti istruttori da parte della segreteria tecnica. Segnalazione del Prefetto all ABF Secondo le disposizioni della Banca d Italia, il Prefetto trasmette alla segreteria tecnica del competente collegio dell ABF, la seguente segnalazione: l istanza con cui il cliente ha richiesto di avviare la procedura; l invito formulato alla banca a fornire una risposta argomentata sulla meritevolezza o meno del credito del cliente; la risposta della banca; la relazione con la quale il Prefetto illustra l oggetto della segnalazione e le ragioni per cui ritiene necessario sottoporre la questione all ABF. La segnalazione del Prefetto deve essere inviata anche al cliente e alla banca interessata. Qualora la segreteria tecnica del competente Collegio dell ABF ravvisi la necessità di integrazioni o quando il Presidente rilevi irregolarità sanabili o l incompletezza della documentazione, viene fissato il termine per la regolarizzazione o per le integrazioni richieste. Il collegio dell ABF competente si pronuncia sulla segnalazione entro 30 giorni dalla data di ricezione, salva l eventuale sospensione del termine. A cura della segreteria tecnica dell ABF, viene comunicata la decisione sul ricorso alle parti e, per conoscenza, al Prefetto. Pagina 3 di 6
3. Scopo della procedura Indicazioni fornite dalla Banca d Italia e pronunce dell ABF su problematiche connesse alle operazioni di finanziamento L obiettivo della nuova procedura è quello di accertare che il comportamento delle banche sia improntato a principi di correttezza e di buona fede nella valutazione e nella gestione del credito. Il suo scopo non è, quindi, quello di indurre le banche a concedere finanziamenti o erogare credito in misura superiore alla capacità finanziaria del cliente. Con la comunicazione emanata nel novembre 2012 (allegato 2) la Banca d Italia rammenta alle banche che le problematiche connesse all erogazione dei finanziamenti alla clientela sono da tempo alla sua attenzione. Infatti, la Banca d Italia, in più occasioni, ha invitato le banche a: affinare la capacità di selezionare il merito creditizio, prestando attenzione alle prospettive di medio-lungo periodo delle imprese che richiedono un finanziamento 7 ; porre attenzione alle esigenze dei clienti, durante tutta la fase del rapporto e massimamente in caso di insoddisfazione e di potenziale conflittualità; fornire riscontro con sollecitudine al cliente dopo aver deciso di non accogliere una richiesta di finanziamento; verificare la possibilità di fornire indicazioni generali sulle valutazioni che hanno indotto a non accogliere la richiesta di credito anche al fine di salvaguardare la relazione con il cliente 8. L Organo di Vigilanza ricorda, inoltre, che nelle operazioni di credito al consumo, la banca che rifiuta una richiesta di finanziamento sulla base di informazioni presenti in una banca dati, deve informare il consumatore immediatamente e gratuitamente del risultato della consultazione e degli estremi della banca dati consultata (art. 125 comma 2 del TUB, paragrafo 4.4.1., sezione VII delle disposizioni di trasparenza della Banca d Italia). Nella stessa comunicazione, la Banca d Italia richiama, infine, alcune decisioni adottate dall ABF che contengono indicazioni utili sui comportamenti che le banche devono evitare nella concessione e gestione del credito. Al proposito, viene sinteticamente riportata la casistica richiamata dall Organo di Vigilanza: Nella fase delle trattative che precedono l erogazione del credito non esiste un diritto del cliente alla concessione di credito. La banca deve rispettare gli obblighi discendenti da una corretta gestione delle trattative in modo trasparente e secondo buona fede 9. L ABF ravvisa una violazione di tali obblighi nel comportamento della banca che abbandona le trattative dopo continue richieste di documentazione al cliente che lo inducono a far affidamento sull erogazione del finanziamento 10. Raccomanda alla banca, inoltre, l adozione di procedure 7 Audizione del direttore generale della Banca d Italia alla commissione 10 del Senato della Repubblica, reperibile sul sito della Banca d Italia. 8 Comunicazione del 22/10/2007 pubblicata nel Bollettino di Vigilanza n. 10 dell ottobre 2007. 9 Decisione ABF n. 443/2011. 10 Decisione ABF n. 512/2011. Pagina 4 di 6
operative al fine di fornire al cliente indicazioni generali sulle valutazioni sottostanti al diniego del finanziamento richiesto 11. Nei contratti di apertura di credito l esercizio del diritto di recesso da parte della banca non può avvenire con modalità arbitrarie, impreviste o repentine tali da contrastare con la ragionevole aspettativa del cliente di poter disporre dell affidamento concesso per il tempo stabilito 12. La decisione di revoca dell affidamento come quella di sospensione con cui la banca si limita a non consentire utilizzi ulteriori delle somme prima affidate, senza pretendere però il rientro dell esposizione debitoria è sindacabile se ricorre una concreta violazione del principio di correttezza 13. Il recesso improvviso e ingiustificato da un apertura di credito a tempo indeterminato è stato ritenuto contrario a buona fede 14. Si segnala, inoltre, che il codice di comportamento del settore bancario e finanziario, di cui alla circolare ABI serie legale n. 6 del 22 gennaio 1996, suggerisce alle banche aderenti di ridurre il più possibile i tempi per le decisioni sulle richieste di affidamento, tenendo conto della propria struttura organizzativa, delle procedure interne e della tipologia di fido richiesta. 4. Indicazioni sulle condotte da tenere nelle operazioni di finanziamento Le decisioni dell ABF in materia di erogazione dei finanziamenti pongono particolare attenzione al principio di correttezza e buona fede al quale le banche devono sempre conformare i propri comportamenti nella gestione delle operazioni di finanziamento. Si raccomanda, pertanto, di: gestire la fase istruttoria del processo del credito con trasparenza e buona fede riducendo il più possibile i tempi per la decisione ed evitando comportamenti che possono far credere al cliente che il finanziamento verrà erogato; comunicare per iscritto e con sollecitudine l eventuale rifiuto del finanziamento, possibilmente fornendo indicazioni generali sulle valutazioni che hanno spinto la banca a tale decisione; comunicare al consumatore, per iscritto, con sollecitudine e gratuitamente, il rifiuto del finanziamento, il risultato della consultazione e gli estremi della banca dati consultata, 11 Decisione ABF n. 290/2012. 12 Decisione ABF n. 1468/2011. L ABF non ritiene censurabile la condotta della banca che, appresa la notizia della situazione di difficoltà del cliente, esercita il recesso dopo oltre tre mesi non avendo nel frattempo il cliente provveduto quanto meno a ridurre la sua esposizione debitoria (l unico versamento effettuato, per giunta di importo veramente modesto, risultava compiuto ben sette mesi dopo la revoca stessa). 13 Decisione ABF n. 1513/2011. L ABF non accoglie la richiesta di un cliente volta ad ordinare il ripristino di un apertura di credito temporaneamente sospesa, ritenendo insindacabili le scelte imprenditoriali della banca. Invita la banca a curare la comunicazione con la propria clientela fornendo un indicazione più dettagliata delle decisioni riguardanti la gestione dell affidamento. 14 Decisione ABF n. 2320/2011. L ABF contesta il comportamento della banca che, nelle controdeduzioni, giustifica la revoca dell affidamento su irregolarità formali commesse dal cliente e sul timore di un peggioramento delle sue condizioni patrimoniali, senza indicare elementi a sostegno di tale timore. Pagina 5 di 6
quando un finanziamento rientrante nell ambito applicativo del credito ai consumatori viene rifiutato sulla base di informazioni presenti in una banca dati; evitare di esercitare il diritto di recesso con modalità arbitrarie, impreviste o repentine. Condotte corrette consentono alla banca di poter gestire al meglio la relazione con la clientela e le eventuali contestazioni promosse dinanzi all autorità giudiziaria o all ABF. Pagina 6 di 6