2/2009 Il Caso Direttore generale e responsabilità da amministratore
IN BREVE L inquadramento della figura del direttore generale di S.p.A. rimane una questione aperta, che non è stata del tutto risolta neppure dalla recente riforma del diritto societario. Nel codice civile manca una definizione di direttore generale, né si precisa quali siano i compiti che gli spettano. La scarna disciplina dedicata al direttore generale si trova sparsa in diverse norme dell ordinamento e principalmente all art. 2396 c.c. 1 che si limita a stabilire l estensione delle regole sulla responsabilità degli amministratori ai direttori generali nominati dall assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro affidati. L esperienza della prassi societaria mostra però che la nomina del direttore generale è talvolta effettuata direttamente dal consiglio di amministrazione nel silenzio dello statuto e dell assemblea. Si pone in tali casi il problema di stabilire quale sia il regime di responsabilità applicabile. La Cassazione, con sentenza 5 dicembre 2008, n. 28819, è intervenuta sul problema operando una scelta che intende porre fine alle incertezze interpretative. IL COMMENTO La vicenda di cui si occupa la Cassazione trae origine dall azione di risarcimento del danno proposta dal commissario della liquidazione coatta amministrativa di una società per azioni, che operava in campo assicurativo, contro amministratori e sindaci e contro il presunto direttore generale della società, ritenuti responsabili del pregiudizio sofferto dalla stessa a causa del negligente adempimento dei loro obblighi. Il liquidatore aveva identificato il direttore generale nella persona del consulente generale della presidenza del consiglio di amministrazione, a cui era affidato l incarico del risanamento della società, con ampi poteri tecnico-amministrativi, senza vincolo di orario o subordinazione. Egli aveva svolto l incarico per qualche mese, completando la redazione del bilancio e cooperando poi nella ricostruzione della pregressa gestione societaria con i funzionari dell Isvap investiti dell indagine sulle condizioni della società. Il punto di diritto è quello di stabilire se, in assenza di nomina statutaria o assembleare, possa essere riconosciuta al consulente la qualifica di direttore generale e, per effetto di ciò, se sia possibile applicare il regime di responsabilità dettato per gli amministratori, in linea con quanto previsto dall art. 2396 c.c.. 1 Art. 2396 c.c.: Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati dall assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società. 2
La Cassazione, confermando le decisioni dei giudici di primo e secondo grado, ha negato qualsiasi responsabilità del consulente per i danni subiti dalla società di assicurazioni. Il punto di partenza del ragionamento svolto dalla Suprema Corte è l assenza di concordia in dottrina e giurisprudenza sulle caratteristiche proprie delle mansioni del direttore generale. Le definizioni proposte sono state molte ed eterogenee, ma esse presentano il limite di essere descrittive, volte cioè a sottolineare una o più caratteristiche del profilo del direttore generale, senza fornire certezze. Uno sforzo sistematico consente di individuare un tratto identificativo della figura nell esercizio di compiti di alta gestione all interno dell impresa sociale 2. In genere, si tratta di dirigenti o funzionari in posizione preminente rispetto a tutti gli altri prestatori di lavoro, con il compito di eseguire le decisioni del CdA, interpretandole e operando le opportune scelte tattiche 3. Oppure secondo una diversa definizione dirigenti o funzionari ai quali è affidata una funzione direttiva generale su tutti gli uffici o i servizi, da cui discende un potere-dovere di vigilanza, che costituisce il presupposto della responsabilità 4. Va osservato che, sebbene nella prassi societaria il direttore generale sia generalmente un lavoratore subordinato della società, tale condizione non è necessaria. Una conclusione diversa non può neppure essere tratta dall articolo 2396 c.c. come modificato dalla riforma che, nel fare salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società, non impedisce che il direttore generale possa essere anche essere un lavoratore autonomo. E difficile infatti ritenere che il legislatore, prevedendo la salvezza delle azioni relative al rapporto di lavoro, voglia vietare la nomina di direttori generali che non siano dipendenti della società, privando così soprattutto i gruppi societari di un importante strumento di articolazione delle cariche sociali 5. Nel caso in cui il direttore generale non sia vincolato alla società da un rapporto di lavoro subordinato si applicherà la disciplina del contratto di mandato (art. 1703 ss. c.c.) 6 o del contratto d opera intellettuale (artt. 2229 ss. c.c.) 7. 2 Si veda prima della riforma, tra gli altri, MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, p. 207; BORGIOLI, I direttori generali di società per azioni, p. 34 ss. Dopo la riforma v. per tutti MALBERTI, Art. 2396, p. 665 e la bibliografia ivi citata alla nota 4. 3 In questo senso, ABBADESSA, Il direttore generale, p. 462. 4 FRE SBISA, Delle società, p. 872. Tra le numerose sentenze che descrivono la figura, si richiamano Cass. 11 febbraio 1989, n. 850; Cass. 10 novembre 1987, n. 3879; Cass. 8 novembre 1984, n. 5640. 5 Così MALBERTI, Art. 2396,p. 675. 6 ABBADESSA, Il direttore generale, p. 463. 3
Il direttore generale dispone, in ogni caso, di poteri di direzione e controllo su tutti i dipendenti dell impresa mentre non è essenziale, anche se è consentito, che abbia il potere di rappresentanza esterna della società. Egli, anche se nominato dall assemblea, risponde del suo operato agli amministratori da cui riceve direttive. Spetta infatti agli amministratori la valutazione del generale andamento della gestione (art. 2381 c.c.). Come affermato dalla giurisprudenza: «l articolo 2396 c.c., nel richiamare per i direttori generali le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori, testimonia l intento del legislatore di equiparare la disciplina delle azioni nei due casi, intento ispirato dalla concreta considerazione della vicinanza di tale figura a quella degli amministratori sociali, ai quali il direttore resta soggetto, ma con cui collabora strettamente nell organizzazione dell impresa» 8. Va però precisato che il richiamo alla responsabilità degli amministratori non giustifica altre estensioni ai direttori generali della disciplina dettata in generale per gli amministratori 9. Fatte queste premesse, resta da definire se sia necessaria la nomina assembleare o la previsione statutaria per estendere al direttore generale la responsabilità degli amministratori. E peraltro opinione generalmente condivisa che la nomina del direttore generale da parte degli amministratori sia ammissibile anche in mancanza di un apposita clausola statutaria: ciò che non è invece pacifico è se, in questo caso, possa applicarsi quanto disposto dall art. 2396 c.c. Già prima della riforma del diritto societario si erano formati in materia diversi indirizzi. Vi era chi riteneva che la disciplina prevista per la responsabilità degli amministratori potesse essere applicata al direttore generale solo qualora la sua nomina fosse stata prevista nell atto costitutivo o deliberata dall assemblea entrando in questi casi la sua figura a far parte della struttura tipica della società 10. Secondo un altra impostazione il regime di responsabilità a cui risultano sottoposti i direttori generali nominati con le modalità di cui all art. 2396 c.c. non sarebbe sostanzialmente differente rispetto a quello dei direttori nominati con una semplice delibera dall organo amministrativo, dal momento che in ogni caso il direttore generale risponderebbe in base al rapporto da 7 MONTALENTI, La traslazione dei poteri di gestione nei gruppi di società: «i managements contracts», p. 436 ss. 8 Cass. 12 giugno 2007, n. 13765 9 BONELLI, Gli amministratori di S.p.A., p. 230. 10 Cass., Sez. lav., 12 dicembre 2003 n. 18995. In dottrina, ABBADESSA, Il direttore generale, 469; FRE SBISA, Delle società, p. 871 ss. 4
egli instaurato con la società 11. Infine, vi era chi affermava che le modalità dell atto di nomina non avrebbero alcuna influenza sulla qualificazione di un soggetto come direttore generale, essendo egli tenuto comunque a rispondere in solido con gli amministratori per gli atti compiuti 12. Va segnalato che la riforma del diritto societario non ha risolto la questione, che rimane pertanto attuale. Ad una tesi formalista, che ritiene che la nomina assembleare o la previsione statutaria sia condizione necessaria per applicare al direttore generale il regime di responsabilità degli amministratori 13, si contrappone una tesi sostanzialista secondo la quale l estensione della responsabilità degli amministratori presuppone solo l effettivo svolgimento dei compiti di direzione 14. La Cassazione ha aderito alla prima interpretazione osservando che, in assenza di una definizione normativa di direttore generale, occorre collegare la responsabilità di tale soggetto non al contenuto intrinseco delle mansioni, che risultano necessariamente indeterminate in assenza di puntuali indicazioni di legge, ma alla sua posizione apicale all interno della società, desunta dal dato formale della nomina assembleare o anche da parte del consiglio di amministrazione, purché in base ad una espressa previsione statutaria. Tale conclusione si fonda sull idea che, poiché in mancanza di un sicuro parametro normativo la determinazione delle mansioni del direttore generale è necessariamente arbitraria, non si può consentire un interpretazione estensiva o analogica della disciplina prevista dalla legge per gli amministratori. Vale la pena, infine, di richiamare anche un altro aspetto problematico che si è posto all attenzione della Cassazione, relativo alla distinzione tra direttore generale ed amministratore di fatto 15. La giurisprudenza, in genere, individua una possibile linea di demarcazione tra le due figure nell esercizio da parte dell amministratore di fatto di funzioni gestorie svolte in modo sistematico, che non si esauriscono, dunque, nel compimento di atti di natura eterogenea ed occasionale. Al direttore generale, invece, 11 Secondo questa linea di pensiero, sostenuta ad esempio da DI SABATO, Manuale delle società, p. 509 ss. la sola differenza individuabile sarebbe nel fatto che, in presenza di nomina statutaria o assembleare, spetta all assemblea valutare se agire contro i direttori generali, mentre in caso di nomina da parte degli amministratori questi avrebbero l obbligo di agire direttamente contro il direttore generale. 12 BORGIOLI, I direttori generali, p. 181. 13 Per tutti, v. BONELLI, Gli amministratori di S.p.A., p. 230. 14 Si veda, ad es., AUDINO, Art. 2396, p. 868. Per una sintesi del problema v. NAZZICONE, Art. 2396, p. 222. 15 Sul problema si veda prima della riforma societaria, BORGIOLI, Amministratori di fatto e direttori generali, p. 609 ss. 5
compete l esecuzione, sia pure al più alto livello, delle disposizioni generali impartite dagli amministratori cui è riservata l attività di gestione 16. Osserva la Cassazione che tale distinzione è più utile sul piano teorico che pratico, data la difficoltà di distinguere in concreto la natura dell attività svolta. Nel caso in esame, l assenza di sistematicità delle prestazioni svolte dal consulente e la mancata attribuzione ad esso di poteri decisionali o gestionali che contraddistinguono, nell esperienza della giurisprudenza ormai consolidata, la figura dell amministratore di fatto 17, induce la Cassazione ad escludere che il consulente fosse amministratore di fatto. In conclusione, il principio di diritto affermato dalla giurisprudenza in questa occasione è che, all'interno della società per azioni, al direttore generale può essere estesa la stessa disciplina prevista per la responsabilità degli amministratori qualora la sua nomina sia stata prevista nell'atto costitutivo oppure sia stata deliberata dall'assemblea, entrando in questi casi la sua figura, in posizione apicale, a far parte della struttura tipica della società. Al di fuori di tali ipotesi non esiste alcuna previsione normativa che consenta di estendere al direttore generale il regime di responsabilità, di per sé già eccezionale e speciale, riguardante gli amministratori. Ne consegue che se la nomina del direttore generale non soddisfa i requisiti previsti dall art. 2396 c.c. e la condotta posta in essere non è idonea ad attribuirgli la qualifica di amministratore di fatto, troverà piuttosto applicazione la disciplina generale in tema di responsabilità contrattuale ed eventualmente quella prevista nell ambito del rapporto di lavoro. 18 INDICAZIONI BIBLIOGRAFICHE AUDINO, Commento all art. 2396, in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, p. 861 ss.; BONELLI, Gli amministratori di S.p.A., Milano, 2004, p. 227 ss.; MALCERTI, Commento all articolo 2396 in Commentario alla riforma delle società, a cura di Ghezzi, Milano, 2004, p. 663 ss.; CAMPOBASSO, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino, 2003; NAZZICONE, Commento all art. 2396, in Società per azioni, amministrazione e controllo, a cura di Nazzicone Providenti Milano, 2003, p. 221 ss.; SILVESTRINI, Commento all art. 2396, in Commentario a cura di Sandulli e Santoro, Società per azioni, Società in accomandita per azioni, vol. 2/I, 16 Cass. 10 novembre 1987 n. 8279; Cass. 16 giugno 1979 n. 3400. 17 Cass. 14 settembre 1999, n. 9795. In questo caso la qualifica di amministratore di fatto è stata riferita al soggetto che, privo di investitura formale, si era ingerito in modo sistematico nella gestione sociale. 18 In senso conforme vedi già Cass. 12 dicembre 2003, n. 18995. 6
Torino, 2003, p. 512 ss.; FRE -SBISA, Società per azioni, in Commentario del codice civile Scialoja Branca, I, Bologna, 1997, p. 871 ss.; DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1995, 5 ed.; ABBADESSA, Il direttore generale, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, vol. 4, Torino, 1991, p. 461 ss.; MONTALENTI, La traslazione dei poteri di gestione nei gruppi di società: «i managements contracts», in Contratto e Impresa, 1987, p. 436 ss.; BORGIOLI, I direttori generali di società per azioni, Milano, 1975; BORGIOLI, Amministratori di fatto e direttori generali, in Giur. comm., 1975, p. 593 ss.; MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956. Assonime Area Diritto Societario diritto.societario@assonime.it vietata la riproduzione con qualsiasi mezzo 7