IL PROCESSO NEL DIRITTO DI FAMIGLIA

COLLANA DI DIRITTO DI FAMIGLIA: GLI ORIENTAMENTI DEI TRIBUNALI Itinerari della giurisprudenza 7 GAETANO ANNUNZIATA MAGISTRATO IL PROCESSO NEL DIRITTO DI FAMIGLIA SECONDA EDIZIONE riveduta ed aggiornata con il commento della legge 8 febbraio 2006 n. 54, avente ad oggetto disposizioni in materia dl separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli CEDAM CASA EDITRtCE DOTT. ANTONIO MILAN! 2006

INDICE-SOMMARIO Introduzione alla seconda edizione pag. VII Elenco delle principali abbreviazioni» XXI CAPITOLO INTRODUTTIVO LE MODIFICHE NORMATIVE DEI GIUDIZI DI SEPARA- ZIONE GIUDIZIALE DEI CONIUGI E DI DIVORZIO INTRO- DOTTE DAL DECRETO LEGGE 14 MARZO 2005 N. 35 (CD. DECRETO COMPETITIVITÄ) CONVERTITO CON MODIFI- CAZIONI DALLA LEGGE 14 MAGGIO 2005 N. 80, RECANTE DISPOSIZIONI URGENTI NELL'AMBITO DEL PIANO DI AZIONE PER LO SVILUPPO ECONOMICO, SOCIALE E TER- RITORIALE. LE SUCCESSIVE MODIFICAZIONI CONTENUTE IN UNA SE- QUENZA DI LEGGI, CONCLUSASI ALLO STATO NELLA LEGGE 8 FEBBRAIO 2006 N. 54 (CD. LEGGE SULL'AFFIDO CONDIVISO) pag. CAPITOLO PRIMO LA COMPETENZA TERRITORIALE NEL GIUDIZIO DI SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI E NEL GIUDIZIO DI SCIOGLIMENTO O DI CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI DEL MATRIMONIO 1.1. La disciplina normativa della competenza territoriale nel diritto intemo alla luce delle modifiche introdotte dal decreto legge 14 marzo 2005 n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005 n. 80 pag. 13 1.1.2. Competenza territoriale in caso di irreperibilitä o di residenza altestero dei convenuto» 16 1.1.3. La competenza territoriale e la normativa comunitaria» 18 1.2. Momento determinativo della competenza territoriale. L'orientamento tradizionale della giurisprudenza» 19 1.3. Critica dell'orientamento tradizionale ehe radica al momento della notifica dei ricorso la competenza territoriale» 21

XII INDICE-SOMMARIO 1.4. Erroneitä dei riferimento alle regole della litispendenza per la soluzione della questione. L'art. 5 dei codice di procedura civile pag. 22 1.5. Domanda giudiziale introdotta con atto di citazione e domanda introdotta con ricorso» 23 1.6. II deposito dei ricorso in cancelleria come momento determinativo della competenza territoriale» 25 1.7. La piü recente giurisprudenza di merito e di legittimitä sulla questione» 27 1.8. Casi pratici e questioni sulla ripartizione dell'onere probatorio relativamente alla residenza ed al domicilio effettivi. Conoscibilitä da parte dei ricorrente» 28 1.9. Considerazioni conclusive» 30 CAPITOLO SECONDO IL PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME E L'UDIENZA PRESIDENZIALE NEI GIUDIZI DI SEPARAZIONE DEI CONIUGI E DI DIVORZIO. LA PREVISIONE DELLA RECLAMABILITÄ DEI PROWEDIMENTI PRESIDENZIALI INTRODOTTA DALLA LEGGE 8 FEBBRAIO 2006 N. 54 SUL CD. AFFIDAMENTO CONDIVISO. RAPPORTI TRA L'UDIENZA PRESIDENZIALE E LE PROCEDURE DISCIPLINATE DALL'ART. 148 COD.CIV., DALL'ART. 446 COD. CIV. E DALLA LEGGE 4 APRILE 2001 N. 154 2.1. La natura dei prowedimenti presidenziali. La posizione della giurisprudenza e della dottrina anteriore alla riforma introdotta dalla legge 8.2.2006 n. 54 pag. 32 2.2. La riforma dell'art. 708 dei codice di procedura civile introdotta dall'art. 2 comma 1 della legge 8 febbraio 2006 n. 54, avente ad oggetto disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli» 36 2.3. Inammissibilitä dei ricorso all'art. 700 c.p.c. in pendenza dei giudizi di separazione dei coniugi e di divorzio» 37 2.4. La legge 4 aprile 2001 n. 154 contenente misure contro la violenza nelle relazioni familiari e suoi rapporti con l'udienza presidenziale» 41 2.4.1. Le misure di protezione contro le violenze familiari di cui alla legge n. 154 dei 2001 e la competenza concorrente dei giudice civile e dei giudice penale» 44 2.4.2. La durata degü ordini di protezione e la famiglia di fatto» 46 2.5. L'art. 148 dei codice civile» 48 2.5.1. Rapporti tra art. 148 c.c. e giudizio di separazione.» 49 2.5.2. Inammissibilitä deh'utilizzo concorrente della procedura ex art. 148 c.c. e de! giudizio di separazione...» 51 2.5.3. Natura sommaria non cautelare dei prowedimenti ex art. 148 c.c» 52

INDICE-SOMMARIO XIII 2.5.4. L'art. 148 c.c. ed il mantenimento dei figli naturali. pag. 52 2.5.5. Considerazioni conclusive sui rapporti tra art. 148 c.c, giudizio di separazione e giudizio ordinario» 53 2.6. L'assegno alimentare e la misura prevista dall'art. 446 codice civile» 54 2.6.1. La competenza dei Presidente dei Tribunale prevista dall'art. 446 c.c. e l'interpretazione dell'art. 669 quaterdecies c.p.c» 55 2.6.2. La competenza ad emettere il prowedimento prowisorio di cui all'art. 446 c.c. in corso di causa» 56 2.7. La questione dell'assegnazione della casa coniugale in comunione legale tra i coniugi in mancanza di prole» 58 CAPITOLO TERZO L'UDIENZA PRESIDENZIALE NEI GIUDIZI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO E L'UDIENZA DAVANTI AL GIUDICE ISTRUTTORE. IL PROBLEMA DELLE PRECLUSIONI 3.1. Le altalenanti vicende normative dei rapporti tra udienza presidenziale e udienza davanti al giudice istruttore. Stato della questione prima delle modifiche apportate alla legge sul divorzio dalla legge 6.3.1987 n. 74 e prima della riforma dei processo civile pag. 63 3.1.2. Le problematiche emerse a seguito della riforma operata dalla legge n. 74 dei 1987» 64 3.2. Critica della tesi ehe riportava al momento dell'udienza presidenziale il verificarsi delle predusioni» 67 3.2.1. Mancanza di fondamento della tesi ehe riportava la maturazione delle predusioni all'udienza davanti al giudice istruttore» 67 3.3. L'awertimento di cui all'art. 163 comma 2 n. 7 in collegamento con l'art. 167 dei codice di procedura civile e la prassi giudiziaria» 68 3.4. La riforma intervenuta con il decreto legge n. 35 dei 2005, convertito in legge 14 maggio 2005 n. 80» 70 3.5. Considerazioni conclusive» 71 CAPITOLO QUARTO IL PROBLEMA DEL CONTROLLO DEI PROWEDIMENTI DEL GIUDICE ISTRUTTORE 4.1. Stato della questione pag. 73 4.2. La dottrina e la giurisprudenza sulla questione della reclamabilitä o meno dei prowedimenti dei giudice istruttore» 74

XIV INDICE-SOMMARIO 4.3. La posizione della giurisprudenza di merito ehe nega la possibilitä dei reclarno pag. 76 4.4. La posizione della dottrina favorevole alla tesi della reclamabilitä dei prowedimenti dei giudice istruttore» 78 4.5. Fondatezza della tesi deu'ammissibilitä dei reclamo» 80 4.6. La natura cautelare dei prowedimenti dei giudice istruttore modificativi dell'ordinanza presidenziale» 83 4.7. La valenza dei prineipio di terzietä dei giudice» 85 4.8. Considerazioni conclusive anche con riguardo ai prowedimenti cd. antidpatori» 86 4.9. La questione della reclamabilitä dei prowedimenti dei giudice istruttore alla luce della modifica dell'art. 669 octies c.p.c. contenuta nel decreto legge 14.3.2005 n. 35, convertito con modifieazioni dalla legge 14.5.2005 n. 80, e della modifica dell'art. 708 c.p.c. introdotta dalla legge 8 febbraio 2006 n. 54» 88 4.9.1. I limiti dell'intervento dei giudice istruttore a seguito della riforma introdotta dalla legge 8.2.2006 n. 54..» 89 4.9.2. II difetto di coordinamento tra l'art. 708 come modificato dalla legge n. 54 dei 2006 e l'art. 709 ultimo comma come sostituito per effetto della legge n. 80 dei 2005» 91 4.9.3. Considerazioni conclusive. II concetto di soprawenienza» 93 CAPITOLO QUINTO LA LEGGE 8 FEBBRAIO 2006 N. 54, AVENTE AD OGGETTO DISPOSIZIONI IN MATERIA DI SEPARAZIONE DEI GENITORI E AFFIDAMENTO CONDIVISO DEI FIGLI: PROFILI SOSTANZIALI E QUESTIONI PROCESSUALI 5.1. Considerazioni generali: la rilevanza della riforma pag. 95 5.2. L'attuazione dee'affidamento condiviso» 99 5.3.1. L'assegnazione della casa coniugale nel vigore della normativa previgente» 102 5.3.2. L'assegnazione della casa coniugale e la compressione dell'assetto proprietario» 103 5.3.3. L'assegnazione della casa coniugale a seguito della riforma introdotta con la legge n. 54/2006» 110 5.3.4. La trascrizione dei prowedimento di assegnazione..» 112 5.3.5. L'interpretazione dell'art. \55-quater legge n. 54 dei 2006 relativamente alla trascrizione ed all'opponibilitä dei titolo» 116 5.3.6. Decadenza dal diritto di godimento della casa familiäre nel caso di convivenza more uxorio o di nuovo matrimonio» 118 5.4. Riparto di competenza tra Tribunale per i minorenni e Tribu-

INDICE-SOMMARIO XV nale ordinario con riferimento ai prowedimenti relativi ai figli naturali pag. 121 5.5. II reclamo awerso i prowedimenti presidenziali» 124 5.6. La revisione delle statuizioni emesse prima dell'entrata in vigore della legge n. 54/2006» 124 5.7. Controversie in caso di violazioni o inadempienze. L'art. 709- ter c.p.c. ed il regime delle impugnazioni» 126 CAPITOLO SESTO RAPPORTI TRA GIUDIZIO DI SEPARAZIONE E GIUDIZIO DI DIVORZIO 6.1. Autonomia o inscindibilitä della domanda di separazione rispetto alla domanda di addebito. La nuova formulazione dell'art. 709 bis comma 2 c.p.c pag. 129 6.2. L'orientamento della Corte di Cassazione a fondamento della tesi deltinscindibilitä della pronunzia sullo Status rispetto alle altre domande dei giudizio di separazione» 131 6.3. Critica dell'orientamento della Cassazione da parte della dottrina e della giurisprudenza S merito» 133 6.4. Fondatezza della tesi dell'autonomia della domanda di separazione sullo Status rispetto alla domanda sull'addebito o sulle questioni accessorie dd giudizio di separazione» 134 6.5. II mutamento di giurisprudenza della Corte di Cassazione...» 136 6.6. La previsione normativa della scindibilitä della domanda sullo Status rispetto alle altre domande collegate al giudizio di separazione dei coniugi» 138 6.7. Sentenza non definitiva sulla separazione e prosecuzione dei giudizio in ordine ad altre pronunzie accessorie» 138 6.8. Questioni pratiche derivanti da possibili interferenze conseguenti all'instaurazione dei giudizio di divorzio in pendenza dei giudizio sull'addebito e sulle pronunzie accessorie collegate altoriginario giudizio di separazione» 141 6.9. Casistica in ordine alle situazioni di contemporanea pendenza dei giudizio di separazione sulle domande accessorie e dei giudizio di divorzio. Soluzioni processuali» 142 CAPITOLO SETTIMO RAPPORTI TRA PROCEDURE DI REVISIONE DELLE CONDIZIONI DELLA SEPARAZIONE E GIUDIZI DI DIVORZIO 7.1. La contemporanea pendenza dei due procedimenti non comporta necessariamente la dedaratoria di inammissibilitä o di improseguibilitä della procedura di revisione pag. 145 12. Esemplifkazione delle ipotesi ehe st presentano ndla pratica giudtziaria e soluzioni processuali» 146

XVI INDICE-SOMMARIO 7.3. Necessitä di revisione delle condizioni della separazione in pendenza dei giudizio di divorzio in cassazione pag. 150 7.3.1. Individuazione dei giudice competente» 150 CAPITOLO OTTAVO LA DIFESA NEI GIUDIZI DI DIVORZIO CONGIUNTO E DI SEPARAZIONE CONSENSUALE 8.1. L'assistenza legale nella domanda di divorzio congiunto pag. 153 8.2. Necessitä della presenza di due distinti difensori anche in caso di domanda congiunta di divorzio. Verifica della tesi alla luce della riforma introdotta dal decreto legge n. 35 dei 2005, convertito con la legge n. 80 dei 2005» 154 8.3. Le problematiche dell'assistenza difensiva nei giudizi di separazione consensuale» 156 8.4. L'assistenza legale nei giudizi di separazione consensuale» 157 8.4.1. Struttura procedurale e profili contenutistici dei giudizio di separazione consensuale» 157 8.4.2. La discutibile natura di volontaria giurisdizione dei procedimenti di separazione consensuale» 158 8.4.3. La tesi pubblicistica e quella privatistica dei decreto di omologazione» 159 8.5. La valenza dei decreto di omologazione sui rapporti sostanziali dei coniugi e della prole» 161 8.6. Considerazioni conclusive in ordine all'assistenza legale nei giudizi di separazione consensuale e di domanda congiunta di divorzio a seguito della riforma dei 2005» 163 CAPITOLO NONO QUESTIONI PROCESSUALI IN TEMA DI DISCONOSCIMENTO DI PATERNITÄ O DI MATERNITÄ NATURALE 9.1. I termini per l'esercizio dell'azione di disconoscimento della paternitä o maternitä naturale pag. 165 9.1.2. Le pronunzie della Corte Costituzionale in ordine alla decorrenza dei termini di esperibilitä dell'azione» 167 9.2. Le condizioni legittimanti l'azione di disconoscimento e nuovi profili di incostituzionalitä» 168 9.3.1. La prova dell'adulterio e le prove genetiche» 170 9.3.2. La natura della decadenza dall'azione di disconoscimento» 174 9.3.3. La decadenza e l'interesse della certezza dei diritti..» 176 9.3.4. La decadenza alla luce dei diritto comunitario ed internazionale: brevi cenni» 178 9.3.5. La decadenza ed il favor veritatis» 180 9.4. L'interesse dei minore nell'azione di disconoscimento pro-

INDICE-SOMMARIO XVII mossa dal curatore nominato su iniziativa dei pubblico ministero pag. 181 9.5. La nomina dei curatore speciale e l'autoritä giudiziaria competente» 184 9.6. I soggetti legittimati a proporre l'azione di disconoscimento. La posizione processuale dei curatore speciale» 186 9.7. II regime delle spese di giudizio con riferimento al curatore speciale» 187 CAPITOLO DECIMO RAPPORTI TRA GIURISDIZIONE ECCLESIASTICA E GIURISDIZIONE ITALIANA IN MATERIA MATRIMONIALE 10.1. Cenni sull'evoluzione storica della riserva di giurisdizione in favore dei Tribunali ecclesiastici in ordine alle cause di nullitä dei matrimoni concordatari pag. 190 10.2. Gli effetti ehe la riserva di giurisdizione ecclesiastica comportava sulle sentenze dei giudice italiano di cessazione degü effetti civili dei matrimonio» 191 10.3. La revisione dei Concordato e sua ineidenza sulla configurazione della giurisdizione in materia di nullitä dei matrimonio concordatario» 192 10.4. L'intervento della Corte di Cassazione a sezioni unite favorevole alla tesi dell'abrogazione deüa riserva di giurisdizione. La posizione della Corte Costituzionale» 193 10.5. La posizione della dottrina in ordine alla questione della riserva di giurisdizione» 195 10.6. II concorso di giurisdizione ed i criteri di risoluzione. II criterio della prevenzione» 198 10.7. La litispendenza e l'identitä della domanda. Le questioni di nullitä dei matrimonio concordatario prospettabili davanti al giudice italiano» 199 10.8. II giudice italiano puö conoscere delle cause di nullitä dei diritto interno e di qudle di nullitä dei matrimonio concordatario proprie dei diritto canonico» 201 10.9. Il riconoseimento della sentenza ecclesiastica (cd. ddibazione)» 202 10.10. II riconoseimento automatico della sentenza straniera. La normativa comunitaria e l'interesse alla libera circolazione delle decisioni giurisdizionali» 203 10.10.1. II prineipio della prevenzione e l'art. 64 lett. f) della legge n. 218 dei 1995 di riforma dd sistema italiano di diritto internazionale privato» 205 10.11. Relazioni tra giudizio eedesiastico e giudizio di divorzio» 206 10.11.1. La posizione della giurisprudenza sui rapporti tra i due giudizi» 207 10.12. La tesi giurisprudenziale dell'intangibilitä dei giudicato contenuto nella sentenza di divorzio relativamente al riconosci-

XVIII INDICE-SOMMARIO mento dell'assegno divorzile. La posizione critica della dottrina pag. 211 10.12.1. Considerazioni critiche sull'orientamento della giurisprudenza di legittimitä» 213 10.13. L'intervento ddla Corte Costituzionale sulla questione di legittimitä costituzionale degli articoli 18 legge n. 847 dd 1929, 8 n. 2 legge n. 121 dei 1985 e 129-129 bis codice civile» 215 10.14. La critica della dottrina alla pronunzia della Consulta» 218 10.14.1. Infondatezza della critica rivolta alla pronuncia della Corte Costituzionale e necessitä di regolamentazione legislativa» 219 10.15. Il procedimento di delibazione della sentenza ecclesiastica. La forma della domanda e il rito (ordinario o camerale?)» 220 10.16. Iniziativa di parte e controllo di ufficio dei requisiti di riconoscibilitä della sentenza ecclesiastica» 222 10.17. La delibazione ed i prowedimenti di natura patrimoniale riservati alla competenza della Corte di Appello» 223 10.18. Natura cautdare dei prowedimenti prowisori della Corte di Appello in sede di delibazione» 224 10.19. La Iitispendenza internazionale nella disciplina comunitaria. La convenzione di Bruxdles dei 1968» 226 10.20. La nozione di Iitispendenza alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunitä Europea» 227 10.21. II Regolamento (CE) n. 1347 dei 2000 e suoi possibili riflessi sulla nozione di Iitispendenza internazionale» 229 10.21.1. Dubbi sull'applicabilitä ddla nozione di Iitispendenza ai rapporti tra lo Stato italiano e la S. Sede» 230 10.21.2. II Regolamento comunitario 27.11.2003 n. 2201 (cd. Bruxelles II bis)» 231 10.22. II pericolo dei forum Shopping» 232 CAPITOLO UNDICESIMO IL PROCEDIMENTO CAMERALE ED IL GIUSTO PROCESSO CON PARTICOLARE RIGUARDO ALL'AZIONE DI DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DI PATERNITÄ E MATERNITÄ NATURALE ED AL PROCEDIMENTO CAMERALE DISCIPLINATO DALL'ART. 336 CODICE CIVILE 11.1. Considerazioni generali pag. 235 11.1.2. La trattazione in camera di consiglio ed il principio di identitä tra giudice dell'istruzione e giudice della decisione» 237 11.2. Questioni di rito nell'azione di dichiarazione giudiziale di paternitä o maternitä naturale» 237 11.2.1. La questione della delegabilitä dell'assunzione di mezzi istruttori» 241 11.3. II procedimento camerale previsto dall'art. 336 codice dvile» 243

INDICE-SOMMARIO XIX 11.3.1. Riparto di competenza fra Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario in caso di pendenza di un giudizio di separazione o di divorzio pag. 244 11.4. I prowedimenti dei Tribunale per i minorenni in materia di potestä genitoriale e i dubbi di costituzionalitä dei procedimento camerale minorile» 246 11.4.1. La pronunzia della Corte Costituzionale sulla questione e le critiche della dottrina» 247 11.4.2. Infondatezza delle critiche alla sentenza della Corte Costituzionale» 248 11.5. II sistema di comunicazione dei prowedimenti camerali» 250 11.6. II procedimento camerale ed il giusto processo» 252 11.6.1. La tutela dei diritti, l'espandersi della "cameralizzazione" e l'art. 111 della Costituzione» 253 APPENDICE NORMATIVA Legge 27.5.1929 n. 810. Esecuzione dei trattato, deiquatlro allegaliannessi e dei concordato, sottoscritti in Roma, fra la Santa Sede e l'ltalia, rilfebbraio 1929 pag. 257 Legge 27 tnaggio 1929 n. 847, contenente disposizioni per l'applicazione dei Concordato dell'l 1 febbraio 1929 tra l'ltalia e la Santa Sede nella parte relativa al matrimonio» 260 Legge 25.3.1985 n. 121. Ratifica ed esecuzione dell'accordo, con protocollo addizionale, firmato a Roma il 18.2.1984, ehe apporta modificazionial Concordato Lateranense dell'l 1 febbraio 1929 tra la Repubblica Italiana e la Santa Sede» 262 Legge 31 maggio 1995 n. 218. Riforma dei sistema italiano di diritto internazionale privato» 267 Legge 4 aprile 2001 n. 154 contenente misure contro la violenza nette relazioni familiari» 269 RegoJamento (CE) dei 27.11.2003 n. 2201 contenente disposizioni relative alla competenza, al riconoseimento e all'esecuzione delle decisioni in tnateria matrimoniale e in materia di responsabilita genitoriale, entrato in vigore in data 1" agosto 2004 e con efficacia applicativa dal 1" marzo 2005» 283 Indice analitico pag. 313