Sintesi n.10: la concessione di servizi Gara informale ex art. 30 Pubblica Iniziativa Procedure Codice Procedure Codice Privata (promotore) Valutazione proposta Gara informale ex art. 30 Le concessioni di servizi, a differenza degli appalti, sono sottoposte a una disciplina procedurale meno rigida. L idea di fondo è consentire la possibilità di definire dei contratti e delle procedure di aggiudicazione flessibili che si attaglino il più possibile alle esigenze della Pubblica Amministrazione (PA). La procedura di affidamento può essere attivata sia su iniziativa della PA, sia su proposta dell operatore economico - OE - (cosiddetto promotore, cfr. approfondimento infra). In tale ultimo caso, alla valutazione di fattibilità e di interesse pubblico segue la procedura di affidamento. Il rispetto dei principi degli appalti pubblici Il Codice dei Contratti 1 (Codice) sottrae, fondamentalmente, la concessione di servizi alle disposizioni in materia di appalti, salvo che per l applicazione dei principi fondamentali 2 (vedi tabella) e per alcune garanzie procedurali minime (vedi infra). Principio Parità trattamento Trasparenza Proporzionalità Mutuo riconoscimento Par condicio Messa in concorrenza Regole prefissate Pubblicità Accesso agli atti con interesse qualificato Motivazione delle decisioni Requisiti di selezione, criteri di valutazione e durata proporzionati all oggetto del contratto Qualifiche soggettive e caratteristiche dei prodotti accettate 1 D.lgs 163/2006 e ss.mm.ii.(il Codice ), art. 30. Vedi, inoltre, alcune sentenze del Consiglio di Stato secondo cui Sebbene la direttiva comunitaria abbia tendenzialmente escluso dal proprio ambito le concessioni di servizi, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale l affidamento delle concessioni di servizi non può essere sottratto ai principi espressi dal Trattato in tema di tutela della concorrenza (CdS 2864/2009; CdS Ad. Plen. 13/2013); Le concessioni di servizi non si sottraggono al rispetto dei principi fondamentali del Trattato tra i cui corollari si apprezza [...] quello della predeterminazione dei criteri selettivi. Strumento quest ultimo indispensabile per assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità (CdS 4913/2014). 2 Inoltre, l art. 30 c.3 del Codice fa salve le norme specifiche di settore es. trasporto pubblico di settore, distribuzione gas, art. 704 Cod. Nav. per le concessioni di gestione aeroportuale.
Fonte: elaborazione degli autori Da questo discende che una concessione di servizi non può essere affidata direttamente e che la PA deve adottare misure congrue all oggetto del contratto per aprire il mercato alla concorrenza 3 garantendo: una descrizione non discriminatoria dell'oggetto dell'appalto; la parità di accesso e trattamento per gli OE di tutti gli Stati membri; il reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di qualifica formale; termini adeguati per la presentazione delle proposte, o delle offerte; un approccio trasparente e oggettivo; l aggiudicazione conforme ai criteri di selezione, fissati ex ante, dal bando/avviso (se previsto), o nella lettera d invito. Le procedure Concretamente, la PA ha due alternative procedurali: quella di seguire una delle procedure stabilite dal Codice (procedura aperta, ristretta o negoziata), oppure una gara informale delineata, dall art.30 c.3. del Codice, a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se in relazione all oggetto della concessione è presente sul mercato tale numero di soggetti, con predeterminazione dei criteri selettivi. La procedura si svolgerà nei seguenti termini: i. definizione del fabbisogno; ii. iii. iv. conduzione indagine di mercato. Sarebbe sempre opportuno che la PA svolgesse una ricognizione del mercato, tuttavia, questa attività diventa elemento sostanziale della procedura nel caso sia scelta una procedura ad invito, quale quella ex art. 30; individuazione dell oggetto e del valore del contratto, dei requisiti soggettivi e dei criteri di valutazione dell offerta; individuazione del modello procedimentale (procedura aperta, ristretta, negoziata con previa pubblicazione del bando, semplificata ex art. 30); v. adozione della determina a contrarre 4 con approvazione del: a. bando/avviso, o invito a presentare offerte 5, b. disciplinare di gara, c. capitolato speciale gestionale dei servizi, 3 A tal proposito, si può fare riferimento alla Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea (2006/C 179/02) relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non, o solo parzialmente, disciplinate dalle direttive «appalti pubblici». 4 Cfr. art. 11 c. 2 Codice. Si tratta di un atto amministrativo di tipo programmatico con efficacia interna (è un atto cosiddetto endo-procedimentale), rilevante ai fini del procedimento formativo della volontà della PA. Qualora la PA non pubblicasse un bando/avviso, questo atto acquista una rilevanza maggiore, in quanto contiene le motivazioni per ricorrere alla procedura scelta. 5 Che devono contenere gli elementi di selezione delle offerte.
d. elementi per la redazione del piano economico finanziario (PEF), e. bozza di convenzione; vi. vii. pubblicazione del bando/avviso: non è obbligatoria, ma è necessario garantire una pubblicità adeguata all iniziativa (es. può essere sufficiente che il concedente pubblichi solo sul proprio sito internet); selezione della migliore offerta, sulla base di criteri predefiniti. Nel caso si scegliesse di ricorrere alla procedura semplificata, ex art. 30 del Codice, si può immaginare un percorso in cui: i soggetti invitati presentano le proprie offerte, la PA incontra uno a uno i concorrenti (nel rispetto del principio di parità di trattamento e della riservatezza), la PA comunica, a tutti i concorrenti, gli elementi migliorativi, frutto degli incontri, e stabilisce un termine per la sottomissione e rinegoziazione delle offerte migliorative con progressiva selezione delle stesse. È bene notare che l offerta e il contratto devono contenere 6 : il PEF di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto; la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l eventuale valore residuo dell investimento non ammortizzato al termine della concessione, prevedendone anche un corrispettivo; la prova del coinvolgimento preliminare di uno o più istituti finanziatori. L inclusione del PEF all interno dell offerta è essenziale, al fine di dimostrare la corretta allocazione dei rischi che il concessionario intende assumere e la sostenibilità complessiva del servizio oggetto di concessione. L iniziativa privata e la valutazione della proposta La concessione di servizi può essere anche il frutto di un iniziativa privata, da parte di uno, o più OE c.d. promotore -, che presentano alla PA una proposta in tal senso. Si tratta di un ribaltamento di prospettiva rispetto all approccio tradizionale, in cui l OE reagisce a una richiesta della PA. Con la presentazione della proposta, l OE assume un comportamento proattivo. Il Codice disciplina specificamente questa ipotesi solo con riferimento alla la concessione di lavori. L art. 278 del Regolamento, in virtù del richiamo effettuato dall art. 152 del Codice, estende l applicazione dell istituto anche ai servizi, rubricandolo Finanza di progetto nei servizi 7. 6 Rinvio dinamico all art. 143, comma 7, del Codice, laddove applicabile. 7 Si noti che, nell ordinamento italiano, si confonda una modalità di finanziamento il project financing con un contratto, o meglio, con una procedura.
Il contratto sottostante è una concessione poiché, secondo il nostro Codice 8, essa è l unica tipologia di contratto avente ad oggetto il servizio qualificabile come PPP. Similmente a quanto avviene nei lavori, il presupposto operativo per il ricorso all iniziativa privata è la mancanza del servizio oggetto di proposta nella programmazione eventualmente predisposta da parte della PA 9. Se, tuttavia, nei lavori la programmazione (il programma triennale/annuale delle opere pubbliche) è obbligatoria, nei servizi la stessa è facoltativa. La disciplina di cui all art. 278 del Regolamento prevede le seguenti fasi: a. Presentazione della proposta (comma 1): l OE 10 presenta una proposta contenente: i. uno studio di fattibilità 11 (SdF); ii. una bozza di convenzione; iii. un PEF asseverato; iv. una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; v. l indicazione dei criteri di valutazione 12 (offerta economicamente più vantaggiosa); vi. l indicazione delle garanzie offerte dal promotore all amministrazione aggiudicatrice 13 ; vii. l indicazione delle spese sostenute per la predisposizione (entro il 2,5% del valore del contratto) 14. La proposta deve essere corredata dagli elementi del contratto, secondo lo schema delineato dall art. 115 del Regolamento: I. i service level agreement, II. il PEF, III. i meccanismi di vigilanza e controllo da parte del concedente, IV. il piano degli ammortamenti, laddove siano presenti degli investimenti (ad esempio gli impianti, la centrale termica), 8 Art. 3 c. 15 ter Codice. 9 Art. 278 c.2 DPR 207/2010 e ss.mm.ii. (il Regolamento ). 10 Nulla dice l'art. 278 dei requisiti speciali di qualificazione richiesti al proponente, prima, e al promotore, poi. 11 Ai sensi dell art. 14 del Regolamento, lo studio di fattibilità si compone di una relazione illustrativa contenente: a) le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali, economico-finanziarie dei lavori da realizzare; b) l'analisi delle possibili alternative rispetto alla soluzione realizzativa individuata; c) la verifica della possibilità di realizzazione mediante i contratti di partenariato pubblico/privato, di cui all'articolo 3, comma 15-ter, Codice; d) l'analisi dello stato di fatto, nelle sue eventuali componenti architettoniche, geologiche, socio-economiche, amministrative; e) la descrizione, ai fini della valutazione preventiva della sostenibilità ambientale e della compatibilità paesaggistica dell'intervento, dei requisiti dell'opera da progettare, delle caratteristiche e dei collegamenti con il contesto nel quale l'intervento si inserisce, con particolare riferimento alla verifica dei vincoli ambientali, storici, archeologici, paesaggistici, interferenti sulle aree o sugli immobili interessati dall intervento, nonché l individuazione delle misure idonee a salvaguardare la tutela ambientale e i valori culturali e paesaggistici. Qualora lo SdF sia posto a base di gara, salva diversa motivata determinazione del responsabile unico del procedimento (RUP), si compone dei seguenti elaborati: a) relazione illustrativa generale b) relazione tecnica c) elaborati progettuali stabiliti dal RUP tra quelli previsti dall articolo 21 Regolamento (elaborati grafici del progetto preliminare) d) elaborato tecnico-economico. 12 Art. 83 c.1 Codice. 13 Non è chiaro se si debba far riferimento alle disposizioni dell art. 153 Codice. 14 Cfr. art. 153, co.9, ultimo capoverso, Codice.
V. il limite minimo di lavori da appaltare ai terzi 15, laddove applicabile, VI. le procedure di collaudo, VII. le modalità e i termini per la manutenzione e gestione dell'opera/dei manufatti e i poteri di controllo attribuiti alla PA, VIII. la modalità di corresponsione di un eventuale prezzo 16, IX. i criteri per determinare l adeguamento della tariffa applicabile all utenza (nel caso delle concessioni di servizi la tariffazione sull utenza assume un importanza anche maggiore rispetto alle concessioni di lavori, visto che solitamente manca un investimento consistente), X. le modalità, i termini ed eventuali oneri relativi alla consegna al termine della concessione, XI. le garanzie assicurative richieste per le attività di progettazione di progettazione, costruzione e gestione, XII. le modalità e i termini di adempimento degli eventuali oneri di concessione, comprendenti la corresponsione di canoni, o prestazioni di natura diversa, XIII. il sistema di penali. b. Valutazione della proposta (commi 2 e 3 dell art. 30 del Codice): L'amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità delle proposte sotto il profilo della: i. funzionalità, ii. fruibilità del servizio, iii. accessibilità al pubblico, iv. rendimento, v. costo di gestione e manutenzione, vi. durata della concessione, vii. tariffe da applicare, viii. metodologia di aggiornamento delle stesse, ix. valore economico del PEF e del contenuto della bozza di convenzione, verificando anche l assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione. L art. 278 del Regolamento individua il termine specifico di sei mesi per la valutazione delle proposte pervenute. Si tratta di un termine ordinatorio, non perentorio. Occorre distinguere il caso in cui sia stata presentata, per il medesimo servizio, una sola proposta, o più proposte: 1 Proposta + Proposte Valutazione (entro 6 mesi) Adozione SdF di pubblico interesse Inserimento del servizio nella programmazione (se presente) Individuazione promotore La valutazione è comparativa, condotta, cioè, come se si fosse già in gara, secondo i principi previsti dall art. 30 Codice Adozione SdF di pubblico interesse 15 Cfr. art. 146 Codice. 16 Ai sensi dell art. 30 Codice, il concessionario ha diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente il servizio. Un prezzo, inteso come corrispettivo versato dalla PA, può essere previsto solo il concessionario debba praticare tariffe inferiori a quelle che coprirebbero costi e ordinario utile d impresa, oppure sia necessario ad assicurare il perseguimento dell equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.
Gara ex art. 30 Codice a cui DEVE partecipare il promotore Aggiudicazione Inserimento del servizio nella programmazione (se presente) Individuazione promotore Gara ex art. 30 Codice a cui DEVE partecipare il promotore Aggiudicazione c. Indizione della gara (comma 4) 17 : la PA pone a base di gara la proposta presentata dal promotore, che deve essere invitato a partecipare alla gara. d. Scelta del concessionario: nella fase di scelta del concessionario, il promotore può adeguare la propria proposta a quella giudicata dalla PA più conveniente. In tal caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione. È, dunque, previsto anche del settore dei servizi il cd. diritto di prelazione del promotore. 17 Cfr. art. 30, comma 3, del Codice. La PA, tuttavia, può sempre optare, in via prudenziale, per una procedura di evidenza pubblica, aperta o ristretta, o negoziata ai sensi dell art. 56 del Codice (con il criterio di selezione dell'offerta economicamente più vantaggiosa), applicando anche alla concessione di servizi le norme procedurali del Codice, avendo sempre chiara in mente la differenza sostanziale tra appalto e concessione.