Il Distacco transnazionale all'interno della UE Profili normativi e adempimenti operativi Vicenza 5 aprile 2017 Andrea Crisci Area Lavoro ed Education
Perchè normare il distacco transnazionale all'interno della UE? Conciliare la libera circolazione dei lavoratori (art.45 Trattato Istitutivo UE) e la libera prestazione di servizi (art.56 Trattato Istitutivo UE) garantendo un appropriato livello di protezione ai lavoratori distaccati in altro stato membro per una prestazione di servizi non aggravando eccessivamente gli oneri amministrativi a carico delle imprese distaccanti,piccole e medie in primis e tutelando i lavoratori distaccati Normativa di riferimento: Direttiva UE 96/71 + Direttiva UE 2014/67 recepita in Italia da Dlgs 136/2016 Prassi Amministrativa italiana Circolari Ispettorato Nazionale del Lavoro 3/2016 e 1/2017 Scopo:Prevenire forme di elusione dei vincoli normativi a danno dei lavoratori distaccati con utilizzo abusivo istituto anche attraverso il contrasto del fenomeno delle società fittizie ( letter box ) 2
Campo di applicazione Il Dlgs 136/2016 si applica alle imprese stabilite in uno stato UE che nell'ambito di una prestazione di servizi, distaccano in Italia lavoratori abitualmente occupati in un altro stato UE a favore di altra impresa,anche dello stesso gruppo, di altra unità produttiva o di destinatario terzo. Perchè si parli di distacco occorre che permanga il rapporto di lavoro tra lavoratore distaccato e società distaccante e la dislocazione sia a tempo determinato,disposta quindi per un periodo limitato, predeterminato o predeterminabile con riferimento ad evento futuro e certo (art.2 lettera d) DLGS 136/2016) Attenzione Gli obblighi giuslavoristici ed amministrativi imposti dal Dlgs 136/2016 si applicano anche alle imprese extra UE che distaccano personale in Italia 3
N.B: Il Distacco transanazionale normato dal Dlgs 136/2016 è nozione più ampia del distacco come definito dall'art.30 del Dlgs 276/2003 (=datore di lavoro che per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente mente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata ta attività lavorativa senza che ciò dia luogo all'estinzione dell'originario rapporto di lavoro o al sorgere di un nuovo rapporto di lavoro con colui che utilizza la prestazione) Vi rientra anche : a) il distacco presso impresa utilizzatrice italiana di personale somministrato da Agenzia per il Lavoro con sede in altro paese UE;b)il distacco in Italia di personale da altro paese UE per esecuzione e di un appalto o fornitura di opera o di servizi; c) il cabotaggio su strada inteso come svolgimento a titolo temporaneo di autotrasporto per conto terzi in Italia da parte di trasportatore stabilito in altro paese UE 4
N.B: Non configurano la fattispecie di distacco transnazionale i servizi di trasporto internazionale su strada che comportano il mero transito su territorio italiano, ovvero il semplice attraversamento che non dia luogo ad attività di carico/scarico merci o imbarco/sbarco passeggeri (INL circolari n. 3/2016; n. 1/2017). Il decreto non si applica al personale navigante delle imprese della marina mercantile (art. 2, D.Lgs Lgs.. n. 136/2016). FAQ Ministero Lavoro 8 marzo 2017 Gli obblighi di comunicazione e gli altri adempimenti amministrativi tivi di cui all art. art. 10, D.Lgs Lgs.. n. 136, non si configurano nelle ipotesi di lavoratori distaccati rientranti nel campo di applicazione del D. Lgs.. n. 253/2016 (attuazione della direttiva 2014/66/UE sulle condizioni di ingresso e soggiorno dei dirigenti, lavoratori specializzati, lavoratori in formazione di Paesi terzi nell'ambito di trasferimenti intra-societari), di ricercatori e lavoratori autonomi, nonché di lavoratori di cui all art. art. 27, lett. a, TU Immigrazione (distacchi autorizzati di personale dirigente o altamente specialistico) 5
LE STRUTTURE CONTRATTUALI Le strutture contrattuali per gestire l assegnazione all estero del dipendente. Le principali variabili connesse alla scelta sono: durata dell assegnazione; soggetto beneficiario della prestazione TRASFERTA TRASFERIMENTO DISTACCO ASSUNZIONE LOCALE 6
LE STRUTTURE CONTRATTUALI TRASFERTA mutamento temporaneo del luogo di esecuzione della prestazione; assegnazione ad una diversa unità produttiva nell interesse del datore di lavoro che la dispone (business trip) Permanenza di un legame funzionale del dipendente con il normale luogo di lavoro da cui egli proviene rispetto al diverso luogo della sua contingente prestazione. TRASFERIMENTO Si differenzia per la più ampia durata nel tempo. Caratteristiche simili a quelle della trasferta.il rapporto di lavoro non si interrompe o sospende a fronte dell invio all estero. Il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo, nonché titolare di tutti i poteri direttivi e gerarchici. Il dipendente continua a prestare la propria attività ad esclusivo beneficio dell azienda cui appartiene. 7
LE STRUTTURE CONTRATTUALI (segue...) TRASFERIMENTO DISTACCO Scelta dell istituto principalmente legata alla durata dell assegnazione e alle ragioni che giustificano l invio all estero del dipendente (permanent transfer).stipula. di un contratto estero. - No addebito costi a societa' estera assegnazione. Invio di breve o lunga durata.l azienda italiana datrice di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, presta un proprio dipendente ad un soggetto terzo che si avvantaggia delle prestazioni del lavoratore (secondment/assignment short/long term). Non comporta novazione del rapporto di lavoro ma solo modifica nell esecuzione del rapporto (art.30 Dlgs 276/2003 ) A differenza di trasferta e trasferimento l obbligazione del lavoratore viene adempiuta in favore del datore di lavoro distaccatario e non del datore di lavoro distaccante. Attribuzione al datore di lavoro distaccatario dei poteri direttivi.stipula accordo e lettera/contratto di distacco 8
LE STRUTTURE CONTRATTUALI ASSUNZIONE LOCALE 1. instaurazione di rapporto di lavoro subordinato con la società estera (di solito appartenente al medesimo gruppo di quella Italiana). 2. assunzione diretta di personale locale da parte di datore di lavoro italiano che non dispone di alcuna presenza nello stato estero (no filiale, ufficio di rappresentanza, società di diritto locale). Può essere richiesta la nomina di un rappresentante nel territorio. In altri casi è possibile l assunzione diretta dall Italia, con onere a carico del lavoratore di adempiere agli obblighi assicurativi e contributivi a carico del datore di lavoro. 9
VERIFICA AUTENTICITA' DISTACCO (ART.3) Ai fini dell'autenticità del distacco vanno valutati - il luogo in cui l'impresa ha la propria sede legale e amministrativa, ativa, i propri uffici, reparti o unità produttive; - il luogo in cui l'impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o, ove sia richiesto in ragione dell'attività svolta, ad un albo professionale; - il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati; - la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall'impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori; - il luogo in cui l'impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo; - il numero dei contratti eseguiti o l'ammontare del fatturato realizzato dall'impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione 10
VERIFICA AUTENTICITA' DISTACCO (ART.3) Sono valutati anche i seguenti elementi: - il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell'attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore; - la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato; - la temporaneità dell'attività lavorativa svolta in Italia; - la data di inizio del distacco; - la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni t a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato; - la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore re provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso; - eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato; - l'esistenza del certificato (modello A1) relativo alla legislazione ione di sicurezza sociale applicabile; - ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva sull'autenticit enticità del distacco da parte degli organi di vigilanza, tra i quali, la sussistenza di un legame organico tra lavoratore distaccato e l'impresa distaccante per tutto il periodo del distacco, inteso quale potere da parte di quest'ultima di determinare la natura del lavoro svolto. 11
ESEMPI DISTACCO FITTIZIO (Circolare 1/2017 INL) l'impresa distaccante è una società fittizia non esercitando alcuna attività economica nel paese di origine ( letter( box ) - l'impresa distaccante non presta alcun servizio ma si limita a fornire solo il personale in assenza della relativa autorizzazione all'attività di somministrazione; - il lavoratore distaccato al momento dell'assunzione da parte dell'impresa straniera distaccante già risiede e lavora abitualmente in Italia; - il lavoratore distaccato, regolarmente assunto dall'impresa distaccante, è stato licenziato durante il periodo di distacco e, in assenza di una comunicazione di modifica della data di cessazione del periodo di distacco, lo stesso continua a prestare attività lavorativa, sostanzialmente in nero, presso l'impresa distaccataria. Il personale ispettivo deve verificare l'autenticità del distacco posto in essere con riferimento ad ogni singolo lavoratore coinvolto 12
Condizioni di lavoro e di occupazione (art.4) Al rapporto di lavoro con i lavoratori distaccati si applicano, durante il periodo del distacco, le e stesse condizioni di lavoro e di occupazione previste per i lavoratori che effettuano prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco in ItaliaI (c.d. livelli minimi di condizioni di lavoro e di occupazione) (art. 4, comma 1, D.Lgs Lgs.. n. 136/2016),con riferimento a: - periodi massimi di lavoro e minimi di riposo; - durata minima delle ferie annuali retribuite; - tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; - salute, sicurezza e igiene sui luoghi di lavoro; - non discriminazione tra uomo e donna; - condizioni di cessione temporanea di lavoratori da parte delle agenzie di somministrazione (ML circ. n. 14/2015). Inoltre, al fine di garantire una adeguata tutela economica ai lavoratori l distaccati nel territorio italiano, il salario minimo deve ricomprendere le seguenti voci retributive: - paga base;- elemento distinto della retribuzione (voce retributiva collegata, a, coma la paga base, alla qualifica contrattuale);- indennità legate all'anzianità di servizio (se collegate all'inquadramento contrattuale in gruppi retributivi e/o alla natura del lavoro svolto);superminimi (individuali o per gruppi di lavoratori se collegati all'inquadramento contrattuale in gruppi retributivi e/o e alla natura del lavoro svolto); - retribuzioni corrispettive per prestazioni di lavoro straordinario, rio, notturno e festivo; - indennità di distacco (se compensative del disagio dovuto all'allontanamento nto dei lavoratori dal loro ambiente abituale); - indennità di trasferta (Ministero lavoro interpello n. 33/2010; INL circ. n. 1/2017). 13
Condizioni di lavoro e di occupazione (art.4) Le disposizioni normative e di contratto collettivo in materia di durata minima delle ferie annuali retribuite e di trattamento retributivo minimo, compreso quello maggiorato per lavoro straordinario, non si applicano nel caso di lavori di assemblaggio iniziale o di prima installazione di un bene, previsti in un contratto di fornitura di beni, indispensabili ili per mettere in funzione il bene fornito ed eseguiti dai lavoratori qualificati o specializzati dell'impresa d di fornitura, quando la durata dei lavori, in relazione ai quali è stato disposto il distacco, non è superiore a otto giorni, escluse le attività del settore edilizio individuate nell'allegato A del decreto. Alla somministrazione di lavoro si applicano le disposizioni di cui all'art. 35, comma 1, del D.Lgs Lgs.. n. 81/2015. Nell'ipotesi di distacco trova applicazione il regime di responsabilit abilità solidale di cui agli articoli 1676, cod. civ. e 29, comma 2, D.Lgs Lgs.. n. 276/2003 e, per il caso di somministrazione, l'art. 35, comma 2, D.Lgs Lgs.. n. 81/2015 (art. 4, D.Lgs Lgs.. n. 136/2016). Pertanto, il committente imprenditore o datore di lavoro risponde e in solido con l'appaltatore e con ciascuno degli eventuali subappaltatori per i crediti retributivi, i, contributivi ed i premi assicurativi maturati nel periodo di esecuzione del contratto di appalto. La responsabilità solidale può essere attivata dal lavoratore entro e non oltre i due anni dalla cessazione dell'appalto. Al fine di tutelare i crediti retributivi vantati dai lavoratori in regime di distacco comunitario il personale ispettivo può adottare la diffida accertativa,, ex art. 12, D.Lgs Lgs.. n. 124/2004 (INL circ. n. 1/2017). 14
Obblighi dell'impresa estera distaccante (art.10) Il prestatore di servizi (cioè l'impresa stabilita in un altro Stato membro o in uno Stato terzo ovvero un'agenzia di somministrazione di lavoro stabilita in un altro Stato membro), che distacca lavoratori in Italia ha l'obbligo di comunicare preventivamente il distacco al Ministero del lavoro. A decorrere dal 26 dicembre 2016 l'azienda straniera distaccante e ha l'obbligo di effettuare la comunicazione preventiva di distacco del personale che intende impiegare i in Italia, e sempre da tale data, le imprese straniere sono altresì tenute a comunicare i distacchi avviati successivamente al 22 luglio 2016 (data di entrata in vigore del D.Lgs Lgs.. n. 136/2016); tale comunicazione va effettuata entro il 26 gennaio 2017, sempre che i distacchi siano ancora in essere a tale data, mentre sono esclusi dall'obbligo di comunicazione preventiva i distacchi attivati dopo il 22 luglio 2016 ma cessati prima del 26 gennaio 2017, nonché i distacchi attivati prima del 22 luglio 2016 (INL circ. n. 3/2016). La comunicazione preventiva va effettuata entro le ore 24 del giorno precedente l'inizio del periodo di distacco, e può essere annullata entro le ore 24 del giorno precedente l'inizio del primo periodo di distacco. Ogni variazione successiva alla comunicazione deve essere comunicata entro 5 giorni dal verificarsi dell'evento. Per tali comunicazioni è adottato il modello UNI_Distacco_UE,, disponibile sul sito istituzionale del Ministero del lavoro, ed i dati in esso contenuti vengono messi a disposizione dell'ispettorato nazionale del lavoro (INL), dell'inps e dell'inail (D.M. 10 agosto 2016). 15
Obblighi dell'impresa estera distaccante (art.10) La comunicazione preventiva di distacco deve contenere le seguenti informazioni: - dati identificativi dell'impresa distaccante; - numero e generalità dei lavoratori distaccati; - data di inizio, di fine e durata del distacco; - sede del distacco: indirizzo o indirizzi del luogo di svolgimento della prestazione lavorativa; - dati identificativi del soggetto distaccatario; - tipologia dei servizi che giustificano il distacco; - generalità e domicilio eletto del referente in Italia; - numero del provvedimento di autorizzazione all'esercizio dell'attivit ttività di somministrazione, in caso di somministrazione transnazionale ove l'autorizzazione sia richiesta dalla normativa dello Stato di stabilimento. Per le ipotesi di cabotaggio di merci o passeggeri l'impresa straniera distaccante assolve all'obbligo di comunicazione mediante il modello UNI_CAB_UE, disponibile all'interno della piattaforma Distacco UE predisposta dal Ministero del lavoro, da inviare entro le ore 24 del giorno antecedente a quello della data della prima operazione (INL nota n. 1670/2017). 16
Obblighi dell'impresa estera distaccante (art.10) In caso di "certificata indisponibilità del sistema informatico del Ministero del lavoro e delle politiche sociali (SID)", è prevista la c.d. "comunicazione preventiva posticipata" che, consente ai prestatori di servizi di adempiere agli obblighi di comunicazione entro le ore 24 del giorno successivo a quello di ripristino del pieno funzionamento del sistema; tale modalità è utilizzata anche per comunicare i distacchi avviati successivamente ente al 22 luglio 2016 (INL circ. n. 3/2016). La comunicazione preventiva di distacco può essere unica per tutti i lavoratori coinvolti nel distacco, anche laddove la durata ed il luogo di lavoro siano o diversi. E' ammesso l'annullamento della comunicazione preventiva nelle ipotesi i in cui si renda necessaria "la cancellazione di dati essenziali e nuova comunicazione degli stessi", ossia la correzione dei seguenti dati indispensabili per l'identificazione ione delle parti/soggetti coinvolti nel distacco: - il codice identificativo e lo Stato di stabilimento del prestatore di servizi; - il codice fiscale azienda del soggetto distaccatario; - il codice identificativo, lo Stato di nascita e la cittadinanza del lavoratore distaccato (INL circ. n. 3/2016). 17
Obblighi dell'impresa estera distaccante (art.10) Durante il periodo del distacco e fino a 2 anni dalla sua cessazione, l'impresa distaccante ha l'obbligo di: a) conservare, predisponendone copia in lingua italiana, il contratto di lavoro, i prospetti paga, i prospetti che indicano l'inizio, la fine e la durata dell'orario di lavoro giornaliero, la documentazione comprovante il pagamento delle retribuzioni o i documenti d equivalenti, la comunicazione pubblica di instaurazione del rapporto di lavoro o documentazione equivalente e il certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile; b) designare un referente elettivamente domiciliato in Italia incaricato di inviare e ricevere atti e documenti. In difetto, la sede dell'impresa distaccante si considera il luogo dove ha sede legale o risiede il destinatario della prestazione di servizi. L'impresa distaccante ha l'obbligo di designare, per tutto il periodo del distacco, un referente con poteri di rappresentanza per tenere i rapporti con le parti sociali interessate a promuovere la negoziazione collettiva di secondo livello con obbligo di rendersi disponibile in caso di richiesta motivata delle parti sociali (art. 10, D.Lgs Lgs.. n. 136/2016; INL circ. n. 1/2017 18
Sanzioni (art.12) In caso di distacco non autentico, il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione. Inoltre, il distaccante e il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori l distaccati sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. L'ammontare della sanzione non può in ogni caso essere inferiore a 5.000 euro nè superiore a 50.000 euro. Nei casi in cui il distacco non autentico riguardi i minori il distaccante d e il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori distaccati sono puniti con la pena dell'arresto fino a 18 mesi e con l'ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione aumentata fino al sestuplo (art. 3, D.Lgs Lgs.. n. 136/2016). 19
Sanzioni (art.12) Le violazioni da parte del prestatore di servizi dell'obbligo di comunicare: - il distacco entro le ore 24 del giorno antecedente all'inizio del d distacco stesso, a meno dei casi che ammettono la c.d. comunicazione preventiva posticipata; - l'annullamento/nuova comunicazione di dati essenziali entro le ore 24 del giorno antecedente all'inizio del distacco del lavoratore; - tutte le modificazioni successive concernenti dati non essenziali entro 5 giorni dal verificarsi dell'evento; sono punite con la sanzione amministrativa pecuniaria da 150 a 5005 euro per ciascuna violazione e per ogni lavoratore interessato. La mancata conservazione dei documenti durante il periodo del distacco e fino a 2 anni dalla sua cessazione, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro per ogni lavoratore interessato. In ogni caso, le sanzioni non possono essere superiori a 150.000 euro. La mancata designazione di un referente in Italia, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 6.000 euro (art. 12, D.Lgs. n. 136/2016; INL circc.. n. 3/2016; n. 1/2017). Alle violazioni in argomento risulta, inoltre, applicabile l'istituto ituto della diffida obbligatoria di cui all'art. 13 del D.Lgs. n. 124/2004. 20