di Pasquale Laghi dottore in giurisprudenza e dottorando di ricerca in Impresa, Stato e Mercato presso l Università degli Studi della Calabria

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1 La condizione testamentaria di contrarre matrimonio: illiceità dedotta sulla base di un interpretazione costituzionalmente orientata dell art. 634 c. c. Nota a Cassazione Civ., Sez. II, sentenza 28 ottobre aprile 2009, n di Pasquale Laghi dottore in giurisprudenza e dottorando di ricerca in Impresa, Stato e Mercato presso l Università degli Studi della Calabria PREMESSA - Con la sentenza 28 ottobre aprile 2009 n. 8941, la Suprema Corte, Sez. II civile, decidendo in materia di condizione testamentaria di contrarre matrimonio è intervenuta su uno dei temi successori più delicati e tradizionalmente al centro di numerose discussioni. Infatti, sul punto convergono molteplici fattori problematici, connessi: alla eterogeneità delle situazioni riscontrate nella prassi; alle metodologie interpretative della volontà del de cuius anche facendo riferimento ad elementi estrinseci rispetto alla manifestazione ristretta o racchiusa nel documento testamentario; al principio del favor testamenti; alla necessità di preservare la dignità e la libertà di autodeterminazione del soggetto istituito erede o legatario. La pronuncia in esame segna una decisa svolta della giurisprudenza di legittimità nel settore di riferimento, poiché sancisce una diretta applicabilità delle norme concernenti i diritti fondamentali dell individuo contenute nella Costituzione, ed in atti internazionali quali la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva in Italia con la legge 4 agosto 1955, n. 848, la Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 in ambito successorio, riconoscendo, quindi, la tutela della dignità della persona non solo quale supremo valore cui l ordinamento giuridico deve ispirarsi, ma anche quale oggetto di una statuizione immediatamente precettiva. In particolar modo, la Cassazione è giunta ad affermare, mutando orientamento, l illiceità della condizione negativa o positiva di contrarre matrimonio sulla base non già di un interpretazione estensiva dell art. 636 c. c. relativo all illiceità della condizione statuente il divieto di nozze ma di una rilettura costituzionalmente orientata dell art. 634 c. c. (attinente alla condizione illecita o impossibile nel testamento in generale) in combinato disposto con gli artt. 2 e 29 Cost., in quanto tale condizione, è contraria alla esplicazione della libertà matrimoniale, con la conseguenza che deve ritenersi non apposta (vitiatur sed non vitiat), salvo che, costituendo la condizione illecita il motivo unico della disposizione testamentaria, questa non sia colpita da nullità in applicazione analogica dell art c.c. disciplinante le condizioni contra legem in materia contrattuale. Con questa sentenza, quindi, trova accoglimento l orientamento proposto da una parte della dottrina, tendente a consentire un applicazione diretta delle norme costituzionali concernenti i diritti della persona, non più soltanto nei confronti dei poteri pubblici, ma anche nei rapporti intersoggettivi in cui si estrinseca l autonomia negoziale privata. VICENDA Con atto di citazione, il sig. XX convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Siena la sorella YY ed il figlio di costei, esponendo che il comune genitore deceduto nel corso dell anno 1999, aveva disposto delle proprie sostanze con testamento olografo, con il quale aveva attribuito ad XX e YY, a titolo di prelegato, due distinti appartamenti, nominandoli nel resto eredi universali ed assegnando un legato di non rilevante entità al nipote (figlio di YY). Nell atto di ultima volontà, tuttavia, era contemplata la condizione per cui ove al momento dell apertura della successione del de cuius, XX non si fosse risposato, a costui, in sostituzione della legittima, sarebbe spettato l usufrutto generale sull appartamento oggetto di prelegato e su tutti gli altri beni ereditari ad eccezione della casa lasciata alla figlia YY, alla quale sarebbe inoltre andata la nuda proprietà degli altri beni, in quanto già madre di due figli. XX chiedeva al Tribunale di dichiarare come non apposta la condizione e comunque nulla la relativa disposizione, riconoscendo la validità solo della prima parte del testamento, in cui l eredità era devoluta in parti uguali ai figli, con la specificazione dei prelegati. Tali richieste erano argomentate sulla base della supposta impossibilità della citata condizione in quanto all apertura della successione XX era ancora legalmente vincolato al precedente coniuge, seppur in fase di separazione - e comunque della illiceità della stessa clausola, desunta dalla interpretazione estensiva dell art. 636 c. c., concernente, invece, il divieto di nozze. Il Tribunale con sentenza dichiarava la nullità della disposizione testamentaria sottoposta alla riferita condizione.

2 Avverso tale decisione YY e il di lei figlio proposero gravame, poi accolto dalla Corte d Appello di Firenze, che dichiarò possibile e lecita la clausola accidentale contenuta nell atto mortis causa. Il Giudice di secondo grado motivava la propria decisione: negando l asserita impossibilità della condizione, atteso che questa per invalidare il testamento o la relativa disposizione avrebbe dovuto riferirsi ad una impossibilità originaria coeva alla redazione del negozio successorio e non già sopravvenuta; riconoscendo lo scopo della stessa non nell intento del de cuius di costringere il figlio a risposarsi, ma solo nella volontà, condivisibile sul piano umano di fare in modo che il suo patrimonio rimanesse in famiglia; escludendo, infine, la possibilità di una interpretazione estensiva dell art. 636 c. c., stante il tenore speciale dello stesso. La Corte di Cassazione, investita della questione tramite il ricorso proposto da XX, riconoscendo l illiceità della menzionata condizione testamentaria sulla base del ragionamento logico-giuridico emarginato in premessa - cassava la sentenza impugnata e nel merito rigettava l appello. COMMENTO Le disposizioni testamentarie a titolo universale o particolare possono essere sottoposte a condizioni sospensive o risolutive di tipo causale, potestativo o misto, costituenti elementi accidentali incidenti sugli effetti del negozio. Si tratta, di elementi non essenziali, dal cui verificarsi dipende l efficacia o la cessazione di efficacia del negozio giuridico: l evento dedotto in condizione deve essere futuro e incerto, e può consistere in un onere comportamentale non meramente potestativo (art. 633 c.c. in relazione all art e ss. c.c.). In materia testamentaria, l operatività delle clausole accessorie è disciplinata in base a criteri particolarmente stringenti rispetto alla disciplina generale, motivati dalla prevalente necessità di conservare il testamento in quanto atto non ripetibile dal suo autore una volta sopraggiuntane la morte e di assicurare un assetto definitivo dei rapporti giuridici oggetto della devoluzione ereditaria, sottraendoli allo stato di precarietà o al differimento temporale conseguenti all apposizione di un termine o di una condizione. La normativa in tema di successione testamentaria è, in via generale, ispirata alla prevalente esigenza di garantire la piena libertà del testatore di prestabilire la sistemazione dei propri beni per il tempo in cui avrà cessato di vivere e, contestualmente di non comprimere la facoltà di autodeterminazione del beneficiario, condizionando l efficacia della disposizione testamentaria a comportamenti lesivi di diritti inviolabili della personalità. Negli artt. 633 e segg. c. c. è, infatti, prevista la possibilità di sottoporre le disposizioni testamentarie a condizione risolutiva o sospensiva 1, con espresso divieto, a pena di nullità, di apporre condizioni impossibili ovvero contrarie a norme imperative, all ordine pubblico e al buon costume. Nel caso in cui, in spregio al divieto normativo, il testatore inserisca una simile condizione, questa deve considerarsi come non apposta (art. 634 c. c.) si tratta di un applicazione del criterio del vitiatur sed non vitiat - a meno che non sia stata il motivo unico e determinante della disposizione (vitiatur et vitiat). In tale ipotesi la nullità della clausola accessoria si estende alla disposizione (art. 626 c. c.). Siffatto assetto disciplinare delinea una vistosa deroga rispetto a quanto stabilito dall art c. c., con riferimento generale alla condizione illecita o impossibile nel contratto, la cui apposizione ne determina l integrale nullità, non essendo dato di scindere la volontà negoziale al fine di espungere l elemento condizionale invalido dal complessivo regolamento onde conservarne la parte residua. Tale sistema rappresenta un applicazione concreta della c. d. Regula Sabiniana di derivazione romanistica, che in ottemperanza al principio del favor testamenti, considera non apposta la condizione illecita o impossibile che non sia stata determinante nel processo volitivo del testatore. La dottrina più autorevole ha osservato che, mentre nel primo caso la condizione assurge a mero motivo individuale del testatore, nella seconda ipotesi - configurandosi come determinante della volontà dispositiva del de cuius si colloca quale autentico presupposto della stessa disposizione mortis causa, la cui illiceità, quindi, si estende all intero negozio L odierna formulazione affermando che le disposizioni a titolo universale o particolare possono farsi sotto condizione sospensiva o risolutiva, ha consentito di superare i dubbi sorti nel vigore del codice civile del 1865, atteso il tenore ambiguo dell art. 848 c. c. il quale, invece, asseriva che la disposizione a titolo universale o particolare può farsi anche sotto condizione. 2 Al riguardo deve osservarsi come nell attuale ordinamento la Regula Sabiniana trovi solo un applicazione parziale - in quanto l art. 634 c. c. fa espresso richiamo all art. 626 c. c.

3 La ragione giustificativa di tale quadro normativo, che privilegia in modo speciale il favor testamenti va ravvisata nella impossibilità di procedere alla redazione di un nuovo testamento, e nella conseguente necessità di attenersi, per quanto possibile, alla volontà espressa dal de cuius. Alla medesima ratio obbediscono le disposizioni di cui agli artt. 635 e 636 c. c., che statuiscono la nullità della condizione rispettivamente di reciprocità o captatoria - con la quale il testatore istituisce un soggetto a condizione di essere a sua volta istituito erede o legatario nel testamento di quest ultimo e di quella che impedisce le prime nozze o le ulteriori. Queste due norme contemplano ipotesi specifiche di condizione illecita ex art. 634 c. c., con la conseguenza che l elemento accidentale dovrà considerarsi come non apposto senza travolgere l intero testamento, salvo il caso in cui, come visto, sia stato il motivo unico della disposizione trans mortem. L accennata necessità di preservare la volontà espressa dal de cuius ha indotto la pregressa giurisprudenza a fornire un interpretazione restrittiva delle norme pertinenti le condizioni illecite o impossibili. A tal fine si è ritenuto di includere in siffatta categoria le sole disposizioni tendenti a limitare il beneficiario del lascito nelle sue prerogative essenziali esplicative della libertà di autodeterminazione ovvero quelle palesemente contrarie al buon costume od impossibili dal punto di vista naturalistico o giuridico. Con riferimento particolare alla norma di cui all art. 636 c. c. con la quale si ritiene che il legislatore abbia inteso tutelare da possibili compressioni la libertà matrimoniale considerata come uno dei fondamentali diritti dell individuo funzionali alla realizzazione della sua personalità la Suprema Corte, nei decenni precedenti, aveva adottato un criterio interpretativo basato non tanto sul tenore oggettivo della disposizione condizionale, quanto, invece, sulle reali intenzioni del testatore, alla cui ricostruzione si sarebbe dovuto provvedere in via presuntiva. Tale indirizzo aveva, quindi, indotto a ritenere che dovesse considerarsi lecita la condizione risolutiva di non contrarre matrimonio, nel caso in cui la stessa fosse finalizzata a riservare un trattamento di maggiore favore per il beneficiario nell ipotesi di mancate nozze, rilevando come una siffatta statuizione in realtà non andrebbe a ledere la libertà di autodeterminazione del soggetto istituito, bensì, ad agevolarlo nel suo proposito di vita, fornendogli gli aiuti materiali e morali di cui avrebbe potuto godere con il matrimonio. E agevole obbiettare che tale interpretazione è in contrasto col disposto di cui all art. 636 c. c. che sancisce testualmente l illiceità della condizione impeditiva delle prime o nuove nozze indipendentemente dalle presunte intenzioni del testatore, attribuendo esclusiva rilevanza alla ricaduta psicologica, della condizione medesima sulla libertà matrimoniale dell individuo, la quale in ogni caso ne risulta illegittimamente compressa 4. Maggiormente coerente con l impostazione assiologica che pone la persona, nelle sue diverse esplicazioni, al centro del sistema giuridico è l indirizzo più datato secondo cui è illecita la condizione che subordina l istituzione a titolo universale al mantenimento dello stato di nubile, prevedendo in caso di matrimonio la risoluzione della disposizione stessa e l acquisizione di un legato 5. Prevalente sulle variegate teorie è apparso l orientamento fondato su un interpretazione restrittiva dell art. 636 c. c., nel senso di riconoscere la liceità della condizione testamentaria con la quale si subordina il lascito alla circostanza che il beneficiato non contragga matrimonio con una persona determinata ovvero che contragga matrimonio 6. Sulla medesima linea si colloca il riconoscimento della liceità della clausola testamentaria volta a limitare la libertà matrimoniale dell istituito, proibendone le nozze con persona appartenente ad una categoria sociale ritenuta inferiore, in quanto essa, a differenza della condizione illecita ex art. 636 c. c., lascerebbe all istituito un ampio margine di scelta e di libera autodeterminazione, senza contrastare con gli artt. 3 e 29 Cost., atteso che la distinzione di condizione sociale non avrebbe carattere discriminatorio nei rapporti interprivatistici, e non implicherebbe un giudizio di valore, ma semplicemente una valutazione riferibile ad una all ultimo comma - a fronte di quella piena del codice civile del 1865 all art. 849 c. c. 3 JEMOLO, Condizione testamentaria che vitiatur et vitiat, in Foro It., 1954, I, p Cass. Civ., Sez. II, sentenza 21 febbraio 1992, n in Foro It., 1992, I, p Cass Civ., sentenza 24 giugno 1959, n Cass. Civ., sentenza 19 gennaio 1985, n. 150, in Mass Giur. It., 1985

4 mera diversità di costume, non lesiva della pari dignità sociale dei cittadini innanzi alla legge 7. La Suprema Corte ha riconosciuto la coerenza di siffatta interpretazione anche rispetto al principio costituzionale dell eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, in quanto preordinato a tutelare la posizione di questi nel contesto familiare e non già precedentemente alla contrazione del vincolo di coniugio. Tuttavia, tale consolidata impostazione non ha trovato consensi unanimi in dottrina: da una parte si ritiene di poter condividere l enunciato orientamento giurisprudenziale 8 ; dall altra si considera preferibile la posizione di coloro che in coerenza col rispetto della dignità morale della persona, sostengono che l apposizione di una condizione simile, determini sempre una compressione intollerabile della libertà di autodeterminazione dell individuo, ridotta a bene disponibile ossia ad autentica controprestazione oggettiva necessaria ai fini dell acquisizione del lascito 9. La libertà matrimoniale attiene, infatti, al profilo personale dell individuo e, come tale è insuscettibile di riduzione ad elemento fattuale deducibile in una condizione negoziale. La Cassazione ha puntualmente esaminato anche la fattispecie collaterale alle ipotesi delle disposizioni testamentarie condizionate della donazione obnuziale delineata nell art. 785 c.c., il quale sancisce la liceità della donazione, fatta dagli sposi tra loro o da altri a favore di uno o di entrambi gli sposi, in riguardo a un «determinato futuro matrimonio», statuendo che l attribuzione patrimoniale si perfeziona senza bisogno di accettazione, ma non produce effetto finché non segua il matrimonio, e che l annullamento del matrimonio importa la nullità della donazione, salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede. La Suprema Corte, rilevando che il testo codicistico configura il matrimonio non come un evento futuro ed incerto, ma come un rapporto soggettivamente determinato con la individuazione dei nubendi, ha negato che la donazione obnunziale abbia la struttura di un atto 7 Cass. Civ., Sez. II, sentenza 11 gennaio 1986, n. 102, in Dir. Famiglia, 1988, p. 110 con nota di Dell Ongano 8 AZZARITI, Disposizioni testamentarie sub condizione. Nota a Cass , n. 101, in Giust. civ., 1986, I, p. 1011; CASSISA, Sul legato di usufrutto per il caso o tempo della vedovanza. Nota a Cass , n. 644, in Giust. civ., 1966, I, p GALOPPINI, Condizione testamentaria e pari dignità sociale, in RPF, 1989; DI MAURO, Condizioni illecite e testamento, Napoli, 1995, p. 102 di liberalità sottoposto alla condizione sospensiva di un futuro qualsivoglia matrimonio (assoggettabile alla disciplina della condizione volontaria e quindi inammissibile) bensì di un negozio giuridico assoggettato ad una lecita conditio iuris 10. L orientamento innovativo accolto dalla Suprema Corte - di cui la pronuncia in commento rappresenta una concreta applicazione - tende a proporre una revisione sostanziale dell approccio interpretativo alle norme codicistiche. Infatti, alla luce del regime repubblicano è necessario procedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni positive, che senza snaturarne l oggetto, ne favorisca un applicazione funzionale alla affermazione e promozione dei diritti fondamentali riconosciuti alla persona umana. Questo assunto poggia sul riconoscimento alle norme costituzionali, concernenti i diritti fondamentali, del carattere precettivo che come tale ne consente l immediata applicabilità nei rapporti intersoggettivi, senza necessitare di una previa mediazione da parte del legislatore in funzione ordinaria 11. Muovendo da questi presupposti che ammettono l efficacia diretta delle disposizioni costituzionali anche in riferimento all autonomia negoziale privata la Suprema Corte è giunta, in maniera convincente, ad affermare l illiceità della condizione testamentaria di contrarre matrimonio e ciò non già sulla base di una interpretazione estensiva dell art. 636 c. c., ma fondandosi su di una rilettura dell art. 634 c. c. (riferito alla condizione illecita o impossibile in generale) costituzionalmente orientata al rispetto dei diritti fondamentali della persona, di cui la libertà di autodeterminazione al matrimonio rappresenta una delle esplicazioni principali, coerentemente a quanto sancito e garantito dagli artt. 2 e 29 della Costituzione. 10 Cass. 6 settembre 1968, n La tesi della precettività delle norme costituzionali è stata espressamente avversata dalla dottrina che tradizionalmente ha affermato la mera valenza programmatica delle stesse, intendendole quali norme dirette al legislatore, al quale - in funzione ordinaria - sarebbe poi spettato il compito di produrre norme positive attuative di queste ed applicabili ai casi concreti. Tale orientamento che trovava la propria sede elettiva nelle elaborazioni della dottrina tedesca ed italiana, negli ultimi anni sta cedendo il passo all indirizzo opposto, favorevole all applicabilità diretta delle norme costituzionali che pongono la persona quale vertice assiologico a cui tutto l ordinamento giuridico deve essere conformato. Di fondamentale importanza in tal senso è l insegnamento di PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale del sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, 2006.

5 Il Giudice di legittimità ha, altresì, basato la decisione su alcuni importanti atti sovranazionali o internazionali, che nel nostro ordinamento costituiscono diritto vigente, immediatamente applicabile alle fattispecie individuali, ossia l art. 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva in Italia con la legge 4 agosto 1955, n. 848, nonché l art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, che espressamente riconoscono il diritto e conseguentemente la libertà di ciascuno di contrarre matrimonio, quale prioritaria estrinsecazione della propria personalità e del proprio progetto di vita. Dello stesso tenore letterale è l art. 16 della Dichiarazione Universale dei diritti dell uomo adottata dall Assemblea generale della Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, a cui la Cassazione, nella pronuncia in esame, ha fatto riferimento, nonostante tale documento non abbia un autonomo valore giuridico vincolante (poiché non specificamente reso esecutivo), ma che, deve ritenersi indirettamente riconosciuto in base al I comma dell art. 10 della Costituzione secondo cui l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, atteso il suo contenuto concernente principi di libertà inalienabili. Inoltre, la decisione in esame risulta coerente con il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, che, nel corso degli anni 90, ha più volte affermato in considerazione del supremo valore della dignità della persona umana che, essendo il matrimonio il frutto di una libera scelta auto responsabile immediatamente riferibile ai diritti fondamentali immanenti alla persona, la contrazione del relativo vincolo non può subire condizionamenti diretti o indiretti (tanto in funzione limitativa che propulsiva), quale che ne sia la forma e quant anche questi siano stati originariamente imposti dall ordinamento Corte Costituzionale, sentenze: 2 maggio 1991, n. 189 in Foro It. con nota di V. Ferrari, in cui è stata riconosciuta la violazione dell art. 3 Cost. da parte dell art. 7, 1 comma, n. 2 della l. 12 agosto 1962, n nel testo sostituito dall art. 24 della l. 30 aprile 1969, n. 153, nella parte in cui subordina alla condizione che il matrimonio si sia protratto per almeno due anni, il diritto del coniuge alla pensione di reversibilità, qualora il lavoratore pensionato abbia contratto il matrimonio successivamente al compimento dei settantadue anni; 13 dicembre 1991, n. 450 in Riv. Amm. della Repubblica Italiana, 1992, p. 899 con nota di Felicetti, in cui si è provveduto alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell art. 44, ultimo comma della l. 18 marzo 1968, n. 313 in Tali pronunce della Consulta, seppur pertinenti questioni sorte nel contesto di controversie in materia previdenziale ed assistenziale, assumono una valenza generale, consentendo di poter inquadrare la libertà matrimoniale tra le principali esplicazioni delle prerogative fondamentali riferite alla dignità della persona. Si tratta, quindi, di tutelare la libertà di autodeterminazione dell individuo nell adozione delle scelte attuative del proprio progetto di vita, inteso precipuamente nella sua accezione esistenziale. Sulla base di queste decisioni appare condivisibile l assunto in principio elaborato dalla Suprema Corte, in quanto la prospettazione di un vantaggio economico, la cui acquisizione sia subordinata ad un predeterminato comportamento fortemente connesso alla dimensione intima ed esistenziale del soggetto condizionalmente beneficiato, costituisce anche se indirettamente una coartazione della volontà individuale, di per sé idonea a ledere la dignità personale che, nell attuale contesto costituzionale, deve riconoscersi quale vertice assiologico dell intero sistema, sia con riguardo alla funzione giurisdizionale, sia in riferimento al concreto esercizio dell autonomia privata. tema di riordinamento della legislazione pensionistica di guerra e dell art. 40, 3 comma, d. p. r. 23 dicembre 1978, n. 915 c. d. testo unico in materia di pensioni di guerra, nella parte in cui non consentono al coniuge superstite di fruire della pensione di guerra quando il matrimonio, successivo alla data di verificazione dell evento pregiudizievole, sia durato, in assenza di prole, meno di un anno ; 22 gennaio 1992, n. 1 in Giur. It., 1992, I, p. 986 con nota di Celotto, in cui si è addivenuti alla statuizione di incostituzionalità dell art. 20, 5 comma della L. 2 febbraio 1973, n. 12 relativa alla natura e compiti dell ente nazionale di assistenza per gli agenti e rappresentanti di commercio e riordinamento del trattamento pensionistico integrativo a favore degli agenti e dei rappresentanti di commercio, poiché siffatta statuizione determinerebbe un illecito condizionamento, seppur indiretto, della sfera personale del soggetto avente intenzione di contrarre matrimonio.