Omesso versamento ritenute contributive: cosa succede dopo la. depenalizzazione (decreto legislativo n. 8/2016)

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1 G.A.I.A. Project Consulting snc Omesso versamento ritenute contributive: cosa succede dopo la depenalizzazione (decreto legislativo n. 8/2016) Con la Nota circolare del 3 maggio 2016 n. 9099, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha diramato alle Direzione interregionali e territoriali del Lavoro, ulteriori chiarimenti operativi (dopo quelli della nota n del 6 aprile) in oggetto al decreto legislativo n. 8/2016 Disposizioni in materia di depenalizzazione a norma dell art. 2, comma 2 della legge 28 aprile 2014, n. 67. Tale decreto legislativo ha, infatti, reso esecutive le norme di depenalizzazione in merito agli omessi versamenti delle ritenute contributive dei datori di lavoro, considerati illeciti dall art. 2 comma 1 bis del D.L. n. 463/1983, conv. da L. 638/1983. La gestione della contestazione degli illeciti riscontrati resta sempre in capo all INPS che trasmette le diffide, susseguenti a controlli d ufficio o ispettivi, con invariato termine di tre mesi per la regolarizzazione contributiva da parte del datore di lavoro senza che quest ultimo incorra nella sanzione, che a seguito della novellata normativa non è più di natura penale sotto una determinata soglia. Infatti, solo se l omesso versamento riguarda un importo di ritenute superiori a 10 mila euro annui continua ad applicarsi la sanzione della reclusione fino a tre anni e la multa fino a euro. Nel caso l illecito faccia riferimento ad un importo fino a 10 mila euro, la sanzione è, invece, soltanto amministrativa pecuniaria e prevede il pagamento in forma ridotta se il versamento viene effettuato entro 60 giorni, scaduto il trimestre per la regolarizzazione.

2 Nel corso delle riunioni di tavoli tecnici al Ministero, si è deciso che il parametro temporale per l individuazione dell importo complessivo delle omissioni contributive a titolo di ritenute (c.d. quota lavoratori) sia individuato nell anno civile (1 gennaio 31 dicembre). Ciò comporta che dal punto di vista dei versamenti contributivi, si legge nella Circolare, ai fini della determinazione dell importo omesso nell anno si terrà conto dei versamenti effettuati dal 16 gennaio (relativi al mese di dicembre dell anno precedente) sino al 16 dicembre (relativi al mese di novembre). Questo perché tale parametro appare rispettoso del principio di tassatività e specificità dell illecito rispondendo all esigenza di conoscibilità ex ante del precetto penale da parte del datore di lavoro, cioè a differenza dell anno solare costituisce un elemento certo in ragione del quale è possibile individuare con esattezza gli importi omessi e quindi la rilevanza penale o amministrativa della fattispecie illecita. Quindi si deve fare riferimento all anno contributivo. Da tale analisi tecnica, evidentemente, con il rischio di creare maggiore confusione soprattutto durante i controlli ispettivi, sono state, evidentemente dimenticate le aziende agricole, le quali hanno uno scadenzario contributivo del tutto diverso da quello della generalità delle aziende degli altri settori. Infatti, alcun cenno viene fatto nella nota circolare dello scorso 3 maggio in merito a questa peculiarità. Escludendo coloro (una piccola quota) che nelle aziende del settore agricolo sono inquadrati con compiti amministrativi e rientrano nel settore (DM), al pari dei dipendenti delle aziende degli altri settori, per la stragrande maggioranza degli impiegati in agricoltura, operai agricoli a tempo determinato (OTD) e indeterminato (OTI), la denuncia contributiva all INPS è effettuata, dalle aziende, con cadenza trimestrale tramite DMAG (denuncia manodopera agricola) con pagamenti differiti secondo il seguente calendario: 1 trimestre (gennaio marzo) in pagamento a settembre, 2 trimestre (aprile- giugno) in

3 pagamento a dicembre, 3 trimestre (luglio settembre) in pagamento a marzo dell anno successivo, 4 trimestre (ottobre dicembre) in pagamento a giugno dell anno successivo. Da quanto si evince dalle precisazioni del Ministero, laddove non si fa alcun cenno alle aziende del settore agricolo, ed in attesa di eventuali comunicazioni esplicative da parte dell INPS, quindi, per le aziende del comparto, il periodo da considerare dal punto di vista dell anno contributivo, al fine del calcolo delle omissioni delle ritenute, non sarebbe dicembre novembre, come specificato nella Circolare, bensì luglio giugno. Anche se bisogna considerare anche il caso di contribuzione mista, cioè laddove all interno di un azienda agricola coesistono operai, denunciati trimestralmente con le scadenze contributive su elencate, e impiegati amministrativi denunciati attraverso DM con cadenza mensile. In tale fattispecie, per la determinazione dell importo si dovranno sommare le omissioni delle ritenute degli impiegati dal dicembre dell anno precedente a quello considerato fino a novembre e quelle degli operai relative alle denunce 3 e 4 trimestre dell anno precedente e 1 e 2 dell anno civile di riferimento. È palese che tali conteggi dovranno essere compiuti con estrema attenzione, considerato che un solo euro in più o in meno può comportare lo sconfinamento nel campo dell illecito di natura penale. Di tutto ciò, però, nulla viene neppure accennato nella nota del Ministero, come se tale normativa non riguardasse i datori di lavoro agricoli, mentre questi ultimi sanno bene di esserne pienamente coinvolti e interessati. Dovuta questa precisazione, è opportuno esaminare in maniera più articolata gli aspetti affrontati nella Nota ministeriale iniziando con il procedimento riguardante la contestazione dell illecito amministrativo. In questa fattispecie, per eventuali omissioni dei versamenti delle ritenute inferiori ai euro, il datore di lavoro ha tre mesi di tempo per sanare la propria posizione debitoria. Questi decorrono dalla contestazione o dalla notifica dell avvenuto

4 accertamento della violazione. Quindi l efficacia della sanzione, in questo lasso di tempo, viene sospesa. Alla scadenza di tale termine, qualora l autore dell illecito non abbia provveduto al pagamento delle quote contributive contestate, principieranno i 60 giorni previsti per il pagamento in misura ridotta della sanzione ai sensi dell art. 16 della L. 689/81. Entrambe le scadenze (i tre mesi e i sessanta giorni) dovranno essere palesemente indicati nel verbale di contestazione dell illecito amministrativo notificato ai sensi dell art. 14 della citata legge 689/81. Pertanto se il datore di lavoro adempirà al versamento entro la prima scadenza non sarà punibile, in ragione della rilevanza che il Legislatore attribuisce all assolvimento degli obblighi contributivi entro il termine di legge. Viceversa, passato il primo termine, potrà comunque estinguere il procedimento amministrativo a suo carico, versando una sanzione ridotta, rispetto a quella che verrebbe irrorata scaduto il termine dei 60 giorni, oltre, ovviamente, le quote contributive. Per quanto concerne, invece, gli illeciti trasmessi dall Autorità Giudiziaria, l INPS dovrà verificare se per l anno contributivo di riferimento siano state accertate differenti omissioni con distinti fascicoli processuali e solo dopo questo controllo, appurando il superamento o no della soglia dei euro annui, procedere per le singole annualità contributive alla notifica della contestazione o accertamento dell illecito, attivando la procedura ex art. 2 comma 1 bis del D.L. n. 463/1983, e nel caso di superamento della soglia, contestuale trasmissione della comunicazione di reato alla Procura della Repubblica. Le verifiche dovranno essere, pertanto, scrupolose e puntuali anche in virtù della novità della concentrazione degli illeciti nell unitarietà dell anno civile, e a maggior ragione, per quanto concerne le imprese agricole, le applicazioni richiederanno la massima attenzione in ragione non solo della disomogeneità dei periodi solari con quelli contributivi all interno

5 delle singole annualità, ma anche al disallineamento temporale tra i controlli d ufficio effettuati dall INPS e le verifiche ispettive da parte dei funzionari di vigilanza. Infatti, può capitare che ai primi si aggiunga un verbale ispettivo che accerti ulteriori omissioni non rilevabili tramite la semplice verifica degli uffici amministrativi. A tal proposito il Ministero distingue differenti situazioni, laddove per l annualità ad una prima contestazione ne segua un altra, che vengono esaminate nello specifico. 1) L autore dell illecito ha versato le ritenute omesse oggetto della prima contestazione Nella fattispecie, secondo la natura amministrativa o penale dell illecito per il quale si è provveduto al pagamento delle ritenute omesse e dell ammontare delle omissione rilevate successivamente, si potrà determinare la seguente casistica: Contestazione di un illecito amministrativo per un importo inferiore ai euro e successiva contestazione per un importo che sommato al precedente non supera la soglia dei euro annui In questo caso ci sarà la contestazione delle sole omissioni rilevate successivamente con l attivazione della procedura ex art. 2, con l invito a versare le c.d. quote lavoratori entro i tre mesi, previsti. Qualora non si adempia alla regolarizzazione, la suddetta contestazione produrrà gli effetti di cui alla legge n. 689/81 in relazione alla sola ultima violazione. Contestazione di un illecito amministrativo e successiva contestazione di un ulteriore omissione inferiore ai euro che sommata alla precedente supera la soglia dei euro l anno o che da sola supera la soglia dei euro annui Anche in questo caso l Istituto notificherà la contestazione con invito a regolarizzare la posizione debitoria, ma in virtù del superamento della soglia dei euro dovute alle nuove contestazioni, verificandosi un mutamento nella natura giuridica dell illecito, in caso di mancato adempimento nel sanare le ritenute omesse, si configura la fattispecie penale

6 con la conseguenza della comunicazione della notizia di reato per l intero importo omesso (di entrambe le contestazioni). Ugualmente si procederà nel caso in cui il solo secondo accertamento sia superiore ai euro annui. Accertamento di un illecito penale cui segua l accertamento di una ulteriore omissione inferiore o superiore ai euro In tale circostanza sarà notificata una nuova contestazione con invito a procedere alla regolarizzazione, in mancanza della quale sarà attivata una nuova comunicazione all Autorità giudiziaria avente oggetto l ulteriore importo omesso che costituirà un seguito della prima. 2) L autore dell illecito non ha versato entro i tre mesi le ritenute omesse per un importo inferiore ai euro ma ha pagato la sanzione ridotta. Considerando la natura amministrativa del primo illecito per il quale si deve considerare estinto il procedimento sanzionatorio, nella fattispecie, in relazione all ammontare delle successive omissioni rilevate si potrà determinare la seguente casistica: Contestazione di un ulteriore omissione che sommata all importo già contestato con illecito amministrativo non superi la soglia dei euro In tale circostanza, considerata l estinzione dl procedimento sanzionatorio a seguito del pagamento in misura ridotta ex art. 16, L. 689/81, e del non superamento della soglia di rilievo penale, per la seconda omissione accertata non può essere attivata la procedura sanzionatoria di carattere amministrativo, proprio in virtù della struttura unitaria dell illecito che deve essere riferito alla singola annualità. Infatti un nuovo procedimento amministrativo determinerebbe la violazione del divieto del ne bis in idem. Resta, ovviamente intatto l obbligo del versamento contributivo e del suo recupero anche coattivo da parte dell Ente previdenziale.

7 Contestazione di una ulteriore omissione che da sola o sommata all importo già contestato con illecito amministrativo superi la soglia dei euro In tali casi, in ragione del mutamento della natura giuridica dell illecito (da amministrativo a penale), considerata la singola annualità, gli Uffici procederanno alla contestazione dell intero importo omesso, con invito a versare le relative ritenute entro i tre mesi previsti per beneficiare della causa di non punibilità in relazione alla fattispecie penale venutasi a determinare. 3) L autore dell illecito non ha versato le quote oggetto della prima contestazione e non ha estinto il procedimento sanzionatorio ai sensi dell art. 16 L.689/81 Al riguardo, in considerazione della natura del primo illecito (amministrativa o penale) e dell ammontare delle omissioni successivamente rilevate, si potrà determinare la seguente casistica: Contestazione di un illecito amministrativo per un importo inferiore ai euro e successiva contestazione di ulteriore omissione che sommata alla precedente non supera la soglia dei euro annui. Nella fattispecie sarà notificata una nuova contestazione con le ulteriori somme riscontrate con invito a versare le relative ritenute. Qualora, però, per le precedenti somme accertate, fosse già scaduto il termine dei tre mesi per la regolarizzazione, per queste ultime dovrà perfezionarsi il procedimento sanzionatorio con l emissione dell ordinanza ingiunzione. Per quanto concerne le ulteriori omissioni accertate per l annualità, non potendo essere oggetto di un nuovo procedimento sanzionatorio per il citato divieto del ne bis in idem, si procederà alla semplice valutazione unitamente alla precedente condotta illecita, in sede di quantificazione dell importo dell ordinanza ingiunzione in termini di maggiore gravità del fatto illecito.

8 Contestazione di un illecito amministrativo e successiva contestazione di una ulteriore omissione inferiore ai euro che sommata alla precedente supera la soglia di rilevanza penale. In tali casi, considerato il mutamento della natura dell illecito, sarà notificato al datore di lavoro una contestazione avente come oggetto l intero importo con contestuale invito a regolarizzare. In ogni caso, seguirà comunicazione di notizia di reato per l intero importo, nella quale si darà atto dell avvenuta o meno regolarizzazione. Accertamento di un illecito penale cui segua l accertamento di una ulteriore omissione inferiore ai euro oppure superiore. Confermandosi, in ogni caso, la natura penale dell illecito, sarà notificato l accertamento della sola ulteriore omissione riscontrata con invito a regolarizzare. Anche nel caso di puntuale versamento entro i tre mesi, però, non si potrà realizzare la causa di non punibilità, considerato che per gli importi precedenti non si è provveduto alla regolarizzazione nei termini di legge. Sebbene, il pagamento nei termini, eviterà una valutazione sfavorevole in merito alla gravità della condotta. In conclusione, per quanto descritto, soprattutto per gli imprenditori agricoli, considerata, a tutt oggi, la mancanza di precisazioni tecniche al riguardo, è fondamentale essere pienamente a conoscenza delle procedure descritte, sia per meglio gestire i pagamenti contributivi in caso di difficoltà aziendali, sia per le ragioni di difesa in caso di contestazioni d ufficio o esiti di verbali di accertamento notificati a seguito di ispezioni degli organi di vigilanza. dott. Augusto Caramelli (a.caramelli@gaiaprojectconsulting.it) amministratore G.A.I.A. Project Consulting snc (studio@gaiaprojectconsulting.it)