Definiti i confini del contratto autonomo di garanzia

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1 CONTRATTI Definiti i confini del contratto autonomo di garanzia Caratteri e limiti della fideiussione: in particolare l accessorietà. Differenze tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia. L apposizione della clausola di pagamento a prima richiesta. La polizza fideiussoria. La sentenza delle Sezioni Unite del 18 febbraio 2010, n a cura di Luigi Cameriero* la QUESTIONE Il principio di accessorietà è caratteristica o limite della fideiussione? Quali sono le caratteristiche della fideiussione e le differenze rispetto al contratto autonomo di garanzia? L apposizione di una clausola di pagamento a prima richiesta trasforma la fideiussione atipica in un contratto autonomo di garanzia? La polizza fideiussoria è un tipo innominato di fideiussione? l INTRODUZIONE Con il presente contributo si vogliono scrutinare gli aspetti più importanti in tema di garanzie personali, soprattutto in considerazione del recente arresto delle Sezioni Unite intervenuto sul punto. Lo studio qui offerto è, dunque, l occasione per rimarcare le distinzioni sottese tra il contratto fideiussorio e il contratto autonomo di garanzia, anche alla luce del principio di atipicità delle garanzie personali, principio, come noto, dotato di una vis espansiva dell autonomia contrattuale dei privati, ex art c.c., e in grado di giustificare le soluzioni negoziali più idonee per le relative esigenze di protezione del credito. Il lavoro si soffermerà, poi, sul regime delle eccezioni che il garante può proporre verso il debitore garantito e verso il creditore, quindi, sull effettività della garanzia prestata in favore di questi, che pare proprio essere il punto centrale della questione in esame soprattutto per i ben noti risvolti pratici evenienti dalla problematica in esame. * Avvocato del Foro di Potenza, Studio legale Cameriero, componente del Comitato di redazione della Rivista. 38

2 le le NORME Codice civile Artt. 1322, 1941, 1944, 1945, 1950, 2033 la FATTISPECIE Accessorietà: caratteristica e limite della fideiussione La fideiussione principale figura di garanzia personale prevista e disciplinata dal Codice civile, in virtù della quale il fideiussore, ex art. 1944, c.c., è obbligato al pagamento del debito in solido col debitore principale ha nel tempo mostrato un meccanismo di attuazione troppo farraginoso rispetto alle esigenze dei moderni traffici economici. Come è noto, la fideiussione è garanzia personale caratterizzata dalla solidarietà e dall accessorietà rispetto al rapporto principale. In particolare, per quanto concerne la solidarietà essa è normalmente posta nell interesse esclusivo del debitore. Di conseguenza, attraverso l azione di surrogazione e quella di regresso, si consente al fideiussore di recuperare dal debitore tutto ciò che è stato pagato in adempimento dell obbligazione fideiussoria. Per quel che riguarda, poi, il profilo dell accessorietà che lega il rapporto di garanzia al rapporto base, esso riverbera effetti sotto il versante dell oggetto, che non può eccedere ciò per cui è tenuto il debitore principale (art c.c.), e sul versante delle eccezioni che il fideiussore può opporre al creditore (art c.c.). Infatti, salva l incapacità del debitore principale, il fideiussore può paralizzare la pretesa del creditore opponendo le eccezioni che derivano dal contratto di garanzia e dal contratto inerente il rapporto principale. L accessorietà può essere, tuttavia, mitigata apponendo alla fideiussione la c.d. clausola solve et repete in virtù della quale il garante è tenuto a eseguire la propria prestazione potendo successivamente sollevare le eccezioni relative al rapporto garantito solo per ripetere quanto indebitamente prestato. In tal modo, il creditore può esigere dal garante il pagamento immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento e dalla prova dell effettiva sussistenza di un inadempimento del debitore principale. In buona sostanza, il rapporto di garanzia diviene immune dalle vicende del rapporto principale. Verso il contratto autonomo di garanzia: quali differenze rispetto alla fideiussione? Nel tempo ci si è chiesti se la previsione di tale clausola consentisse di delineare una forma di garanzia atipica, atteso che, come visto, tale pattuizione opera su uno degli aspetti principali della fideiussione. Da ciò è scaturito un annoso dibattito volto a delineare, rispetto alla fideiussione, la figura del contratto autonomo di garanzia, nel cui novero, come vedremo, rifluisce la polizza fideiussoria. È, infatti, questo il motivo per cui, benché chiamate a intervenire sulla figura della polizza fideiussoria, le Sezioni Unite, con sentenza n del 18 febbraio 2010, nella loro disamina non hanno potuto prescindere dall analisi della figura del contratto autonomo di garanzia. Giova precisare, utilizzando le parole della Suprema Corte, che «il contratto autonomo di garanzia costituisce espressione di quella autonomia negoziale riconosciuta alle parti dall art c.c., comma 2, che si configura come un coacervo di rapporti nascenti da autonome pattuizioni fra il destinatario della prestazione (beneficiario della garanzia), il garante (di solito una banca straniera), l eventuale n. 7-8 Luglio/Agosto

3 controgarante (soggetto non necessario, che solitamente si identifica in una banca nazionale che copre la garanzia assunta da quella straniera) e il debitore della prestazione (l ordinante). Caratteristica fondamentale di tale contratto, che vale a distinguerlo da quello di fideiussione di cui agli artt ss. c.c., è la carenza dell elemento dell accessorietà: il garante s impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni in ordine alla validità e/o all efficacia del rapporto di base, e identico impegno assume il controgarante nei confronti del garante». Le Sezioni Unite, alla cui lettura si rinvia, stante la corposità della parte motiva della sentenza, hanno sul punto affermato che «con la fideiussione è tutelato l interesse all esatto adempimento dell (unica) prestazione principale per cui il fideiussore è un vicario del debitore, l obbligazione del garante autonomo è qualitativamente altra rispetto a quella dell ordinante sia perché non necessariamente sovrapponibile a essa, sia perché non rivolta al pagamento del debito principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore». Dunque, seguendo il ragionamento della Corte, la fideiussione è una garanzia di tipo satisfattorio, perché consente al creditore di conseguire lo stesso bene dovuto dal debitore, quindi, di soddisfare l interesse principale; ex adverso, il contratto autonomo di garanzia assolve una funzione di tipo indennitario, perché, il creditore, rispetto all inadempimento del debitore, può tutelarsi solo con il risarcimento del danno. Nel contratto autonomo di garanzia, infatti, il garante è tenuto a una prestazione qualitativamente diversa da quella per la quale è obbligato il debitore principale, dovendo assicurare la soddisfazione dell interesse economico del beneficiario compromesso dall inadempimento e non l adempimento della prestazione dedotta in contratto. Ciò posto, le Sezioni Unite affermano come «la più rilevante differenza operativa tra la fideiussione e il contratto autonomo di garanzia non riguarda, peraltro, il momento del pagamento cui (anche) il fideiussore atipico può essere tenuto immediatamente a semplice richiesta del creditore, ma attiene soprattutto al regime delle azioni di rivalsa dopo l avvenuto pagamento». «Se, difatti» chiarisce la Suprema Corte «il pagamento non risulti dovuto per motivi attinenti al rapporto di base, il garante (dopo aver pagato a prima/semplice richiesta) che agisce in ripetizione con l actio indebiti ex art c.c. nei confronti dell accipiens, cioè del creditore beneficiario, facendo valere le eccezioni di cui dispone il debitore principale, risponde in realtà come un fideiussore, atteggiandosi la clausola di pagamento in questione come una ordinaria clausola solve et repete ex art c.c.». Diversamente accade nel caso di contratto autonomo di garanzia. Infatti, il garante autonomo, una volta che abbia pagato nelle mani del creditore beneficiario, non potrà agire in ripetizione nei confronti di quest ultimo (salvo nel caso di escussione fraudolenta), rinunciando, per l effetto, anche alla possibilità di chiedere la restituzione di quanto pagato all accipiens nel caso di escussione illegittima della garanzia, ma potrà esperire l azione di regresso ex art c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito (il più delle volte mediante il cosiddetto conteggio automatico a carico del debitore quando questi ha anticipato alla banca le somme necessarie per il pagamento o quando sussista la possibilità di addebitare le somme su un conto corrente), senza possibilità per il debitore di opporsi al pagamento richiesto dal garante né di eccepire alcunché, in sede di rivalsa, in merito all avvenuto pagamento. L effetto è di autonomizzare il rapporto di garanzia rispetto al rapporto base, contrariamente a quanto accade per la fideiussione tipica: è a quest ultima, infatti, che si riferisce il principio secondo il quale «quando si estingue l obbligazione principale, si estingue anche quella accessoria di garanzia. Pertanto, se il fideiussore paga un debito già estinto, per remissione, per pagamento o per altra causa, non 40

4 le può esercitare azione di regresso nei confronti del debitore principale. Sarà il debitore principale ordinante, vittoriosamente escusso dal garante che abbia pagato al beneficiario, ad agire in rivalsa, se il pagamento non era dovuto alla stregua del rapporto di base (ad esempio, per il pregresso e puntuale adempimento della medesima obbligazione), sulla base del rapporto di valuta, nei confronti del beneficiario, il quale ha ricevuto dal garante una prestazione non dovuta, mentre la stessa azione di rivalsa del garante verso il debitore-ordinante viene esclusa quando il primo abbia adempiuto nonostante disponesse di prove evidenti della malafede del beneficiario, salva in tal caso la possibilità di agire contro il beneficiario stesso con la condictio indebiti, ai sensi dell art c.c.». L apposizione di una clausola di pagamento a prima richiesta o senza eccezioni: effetti L interrogativo se l apposizione di una clausola di pagamento a prima richiesta (o senza eccezioni) è idonea a trasformare la fideiussione, ancorché atipica, in un contratto autonomo di garanzia sottende un contrasto giurisprudenziale. Tesi negativa Secondo un primo orientamento la mera introduzione di una clausola siffatta non sarebbe di per sé idonea a tramutare il rapporto di garanzia in un contratto autonomo di garanzia, posto che la distinzione fra le due figure andrebbe colta anche sul profilo funzionale che, come visto, per il contratto autonomo di garanzia è di tipo indennitario-cauzionale. Infatti, secondo i sostenitori di tale posizione «un patto di rinunzia del fideiussore a far valere subito determinate eccezioni non altererebbe, peraltro, il tipo contrattuale, che resta caratterizzato, come la fideiussione, dal principio di accessorietà (artt e 1945 c.c.): la clausola è dunque in sé valida, giacché, pur con riguardo alla causa del contratto di fideiussione e alla relativa disciplina, essa costituisce una manifestazione di autonomia contrattuale, che resta nei limiti imposti dalla legge (art c.c.), dalla quale si trae, insieme, che clausole limitative della possibilità di proporre eccezioni sono in certa misura e a determinate condizioni consentite dall ordinamento (art. 1341, comma 2, c.c.), e che una clausola del tipo di quella di cui si discute non è in contrasto con l aspetto essenziale del contratto di fideiussione, aspetto rappresentato dall accessorietà». Tesi positiva Diversamente opinano i sostenitori di altra soluzione ermeneutica, condivisa dalle Sezioni Unite, ad avviso delle quali il principio di accessorietà che permea la figura della fideiussione precluderebbe l apposizione di tali clausole. Di conseguenza, nel caso in cui i privati vi facciano ricorso, si è al cospetto di un contratto autonomo di garanzia (cfr. per tutte, Cass. n. 3552/1998; n. 6757/2001; n. 3257/2007; n /2007; n /2008; Cass. n. 8248/1998). La polizza fideiussoria: nasce un tertium genus? Partiamo dalla nozione di polizza fideiussoria. Trattasi di un accordo che, su richiesta del committente e in suo favore, l appaltatore stipula con una banca o con una compagnia di assicurazione di pagare un certo importo al beneficiario per garantirlo, nel caso di inadempimento, della prestazione a lui dovuta dal contraente. n. 7-8 Luglio/Agosto

5 Lo schema negoziale è quello del contratto a favore di terzo e in questo caso il terzo beneficiario è il creditore principale e la funzione assolta è di tipo indennitaria. Rispetto alla fideiussione è possibile già in sede di nozione cogliere due differenze. In primo luogo, la fideiussione, assolvendo la funzione di garantire un obbligazione altrui, intercorre esclusivamente tra il fideiussore e il creditore. È, dunque, un rapporto bilaterale. In subordine, la polizza o assicurazione fideiussoria è necessariamente onerosa in quanto assunta dall assicuratore in corrispettivo del pagamento di un premio, mentre la fideiussione può essere anche a titolo gratuito. Del pari discussa è la natura giuridica. Secondo alcuni si tratterebbe di un tipo innominato di fideiussione, secondo altri di una figura contrattuale intermedia fra il versamento cauzionale e la fideiussione. Infine, secondo una terza posizione, si tratterebbe di un contratto atipico, rectius di un contratto misto risultante dalla fusione di elementi propri di vari contratti. In particolare, la tesi di maggioranza sostiene che la polizza fideiussoria sia un particolare tipo di fideiussione, con la conseguenza che della fideiussione troverà applicazione la disciplina legale tipica ex art ss. c.c. ove non derogata dalle parti. Tale ricostruzione non è condivisa dalle Sezioni Unite che, facendo leva su argomentazioni basate sulla funzione e sulla causa delle pattuizioni negoziali in questione, per la cui analisi si rinvia alla sentenza, aderisce alla tesi di quanti predicano il carattere atipico di tale garanzia. Infatti, afferma la Suprema Corte, tale «convenzione integrerebbe gli estremi della garanzia atipica in quanto, non potendo surrogare l adempimento specifico di detta obbligazione (connotata dal carattere dell insostituibilità), ha la funzione di assicurare, sic et simpliciter, il soddisfacimento dell interesse economico del beneficiario, compromesso dall inadempimento. Essa risulta, pertanto, vicenda del tutto disomogenea rispetto al sistema delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili caratterizzate dall identità della prestazione e dal vincolo della solidarietà (sussidiarietà)/accessorietà, riconducibile di converso alla figura della garanzia di tipo indennitario, in forza della quale il garante è tenuto soltanto a indennizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto». la GIURISPRUDENZA DISTINZIONE TRA CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA E CONTRATTO FIDEIUSSORIO Cassazione civ., Sez. Unite, 18 febbraio 2010, n Il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), espressione dell autonomia negoziale ex art c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l obbligazione dell appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l elemento dell accessorietà, è tutelato l interesse all esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un vicario del debitore, l obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma 42

6 le rispetto all obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile a essa e non rivolta all adempimento del debito principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore. (Fattispecie in tema di polizza fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera pubblica). (Ced Cassazione) Cassazione civ., Sez. III, 31 gennaio 2008, n La polizza fideiussoria prestata a garanzia dell obbligazione dell appaltatore costituisce una garanzia atipica in quanto essa, non potendo garantire l adempimento di detta obbligazione, perché connotata dal carattere dell insostituibilità, può semplicemente assicurare la soddisfazione dell interesse economico del beneficiario compromesso dall inadempimento, risultando, quindi, estranea all ambito delle garanzie di tipo satisfattorio proprie delle prestazioni fungibili, caratterizzate dall identità della prestazione, dal vincolo della solidarietà e dall accessorietà, ed essendo, invece, riconducibile alla figura della garanzia di tipo indennitario cosiddetta fideiussio indemnitatis, in forza della quale il garante è tenuto soltanto a indennizzare, o a risarcire, il creditore insoddisfatto. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto che la polizza fideiussoria oggetto di controversia dovesse qualificarsi come garanzia atipica in quanto non finalizzata a garantire la restituzione di un credito erogato dalla Provincia autonoma di Bolzano a fondo perduto per un progetto di riconversione industriale finalizzato al raggiungimento dei livelli occupazionali ed economici preventivati, giacché detta restituzione sarebbe stata richiesta dalla medesima Provincia unicamente nel caso in cui il mutuatario non fosse stato in grado di adempiere al promesso piano di riconversione industriale). (Ced Cassazione) Cassazione civ., Sez. III, 10 febbraio 2004, n Carattere fondamentale del contratto autonomo di garanzia, che vale a distinguerlo dalla fideiussione, è l assenza dell elemento dell accessorietà della garanzia, consistente nel fatto che il garante non può opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, salva la facoltà di eccepire la mancanza di causa in quanto l obbligazione principale non è sorta o è nulla ovvero l avvenuto soddisfacimento del creditore; l accertamento in ordine alla natura e al contenuto del contratto sono riservate al giudice del merito e sono censurabili in sede di legittimità esclusivamente per violazione dei canoni legali di ermeneutica, ovvero per vizi della motivazione (Nella specie, la S.C. ha ritenuto incensurabile la sentenza impugnata, che aveva qualificato una lettera di credito commerciale e la collegata fideiussione come contratto autonomo di garanzia e, interpretando la clausola che condizionava l esperibilità dell azione di garanzia al possesso di entrambi i documenti alla luce della natura e dell oggetto del contratto, aveva ritenuto che, mirando la pattuizione a impedire il doppio pagamento a successivi cessionari della lettera di credito, l azione era proponibile anche in caso di mancato possesso di detti documenti, una volta accertata l inesistenza del rischio del doppio pagamento). (Ced Cassazione) Cassazione civ., Sez. III, 7 gennaio 2004, n. 52 Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l impiego o meno delle espressioni a semplice richiesta o a prima richiesta del creditore, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e l obbligazione di garanzia. Ne consegue che la carenza dell elemento dell accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia ( performance bond ) e lo differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente essere esplicitata nel contratto con l impiego di specifica clausola idonea a indicare l esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l estinzione del rapporto. (Ced Cassazione) Cassazione civ., Sez. III, 27 maggio 2002, n La polizza fideiussoria, tanto se diretta a garantire al beneficiario l adempimento dell obbligazione originariamente assunta verso di lui dal contraente della polizza quanto se volta ad assicurargli la somma dovuta per inadempimento o inesatto adempimento, assolve la funzione di garantire un obbligo altrui secondo lo schema previsto dall art c.c., affiancando al primo un secondo debitore di pari o diverso grado. Ove, però, sia prestata garanzia dell obbligazione dell appaltatore, la polizza fideiussoria non è configurabile come fideiussione, bensì n. 7-8 Luglio/Agosto

7 come garanzia atipica ( fideiussio indemnitatis ), in quanto l insostituibilità della prestazione dell appaltatore fa venir meno la solidarietà dell obbligazione del garante e comporta che il creditore può pretendere da lui solo un indennizzo o un risarcimento, che è prestazione diversa da quella alla quale aveva diritto. (Ced Cassazione) CLAUSOLA DI PAGAMENTO A PRIMA RICHIESTA E CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA Cassazione civ., Sez. Unite, 18 febbraio 2010, n L inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un evidente discrasia rispetto all intero contenuto della convenzione negoziale. (Ced Cassazione) Cassazione civ., Sez. III, 8 gennaio 2010, n. 84 La deroga all art c.c. non può ritenersi implicita nell inserimento, nella fideiussione, di una clausola di pagamento a prima richiesta o di altra equivalente, sia perché detta norma è espressione di un esigenza di protezione del fideiussore, che prescinde dall esistenza di un vincolo di accessorietà tra l obbligazione di garanzia e quella del debitore principale e può essere considerata meritevole di tutela anche nelle ipotesi in cui tale collegamento sia assente, sia perché, comunque, la presenza di una clausola siffatta non assume rilievo decisivo ai fini della qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome) sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell obbligazione garantita, sia infine a clausole, il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti (non all esclusione, ma) a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente a escludere l estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall onere di proporre azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento a prima richiesta di per sé incompatibile con l applicazione dell art c.c., spetta al giudice di merito accertare, di volta in volta, la volontà in concreto manifestata dalle parti con la stipulazione della detta clausola. (Ced Cassazione) Cassazione civ., Sez. III, 27 giugno 2007, n L inserimento in un contratto di assicurazione fideiussoria di una clausola a semplice richiesta o senza eccezioni vale di per sé a trasformare tale negozio in un contratto autonomo di garanzia. (Ced Cassazione) ECCEZIONI RELATIVE ALL INVALIDITÀ DEL CONTRATTO PRINCIPALE Cassazione civ., Sez. III, 3 marzo 2009, n Nel contratto autonomo di garanzia ai fini della cui distinzione dalla fideiussione non è decisivo l impiego o meno di espressioni quali a prima richiesta o a semplice richiesta scritta, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l obbligazione principale e quella di garanzia il garante, improntandosi il rapporto tra lo stesso e il creditore beneficiario a piena autonomia, non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che dipenda da contrarietà a norme imperative o dall illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall ordinamento. Nondimeno, si deve escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, atteso che detta pattuizione eccezion fatta per la previsione di interessi usurari non è contraria all ordinamento, non vietando quest ultimo in modo assoluto finanche l anatocismo, così come si ricava dagli artt c.c. e 120 del D.Lgs. n. 385 del (Ced Cassazione) Cassazione civ., Sez. III, 13 maggio 2008, n La fattispecie negoziale atipica della garanzia a prima richiesta ricorre ogni qual volta, mediante l inserimento della clausola a semplice richiesta o senza eccezioni, sia espressamente derogato l art c.c., e venga meno l accessorietà propria della fideiussione, in modo che risulti, dall interpretazione del contratto, preclusa 44

8 le al garante l opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore principale nei confronti del creditore garantito. (Ced Cassazione) Cassazione civ., Sez. III, 14 febbraio 2007, n In tema di garanzia personale, la cosiddetta assicurazione fideiussoria (o cauzione fideiussoria o assicurazione cauzionale) è una figura intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è caratterizzata dall assunzione dell impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazioni, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo in caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal terzo. Poiché le norme contenenti la disciplina legale tipica della fideiussione sono applicabili se non sono espressamente derogate dalle parti, portata derogatoria deve riconoscersi alla clausola con cui le parti abbiano previsto la possibilità per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta o senza eccezioni, in quanto preclude al garante l opponibilità al beneficiario delle eccezioni altrimenti spettanti al debitore principale ai sensi dell art c.c. Una clausola siffatta risulta invero incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione e vale, per converso, a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia del tipo suindicato. (Nella specie, era stata rigettata la opposizione della compagnia di assicurazioni al decreto ingiuntivo di pagamento in favore del comune appaltante della polizza fideiussoria rilasciata per garantirlo degli obblighi della società appaltatrice, e la S.C. ha confermato la sentenza della corte di merito secondo cui la clausola che prevedeva il pagamento delle somme garantite a semplice richiesta dell ente entro il termine di 30 giorni era incompatibile con il riconoscimento alla compagnia di assicurazioni della facoltà di opporre all ente medesimo le eccezioni relative al rapporto principale, al debitore di quello spettanti, neppure se differite secondo il meccanismo del solve et repete a un momento successivo). (Ced Cassazione) la DOTTRINA Per approfondimenti dottrinali AMABILI, «Fideiussione e contratto autonomo di garanzia nella prassi societaria», in Dir. e prat. soc., 2004, f. 12, 67; BARILLÀ, «Causa esterna e garanzie bancarie autonome», in Banca Borsa tit. di cred., 2007, I, 676; BONELLI, Le garanzie bancarie a prima domanda, Giuffrè, 1991, 121; CARINGELLA, «Il contratto autonomo di garanzia», in Dir. & formazione, 2003, 748; COSTANZA, «Contratto autonomo di garanzia e ripetizione dell indebito», in Giust. civ., 1990, I, 736; CUCCOVILLO, «Polizza fideiussoria e contratto autonomo di garanzia: una distinzione sfumata?», in Banca Borsa tit. di cred., 2008, II, 100 ss.; DE VITIS, «Brevi riflessioni in merito alla struttura del c.d. contratto autonomo di garanzia», in Giust. civ., 1993, I, 1540; DENICTOLIS, Nuove garanzie personali e reali, Cedam, 1998; LAMANUZZI, «Fideiussione e contratto autonomo di garanzia», nota a Cass. 1 ottobre 1999, n , in Contr., 2000, 139; LOBUONO, «I contratti di garanzia», in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2007, 130; MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia 2, Giappichelli, 1995, 36; PORTALE, «Il diritto commerciale italiano alle soglie del XXI secolo», in Jus, 2008, 29; RESCIGNO, Studi sull accollo, Milano, 1957, 73 ss.; SPADA, «Cautio quae indiscrete loquitur: lineamenti funzionali e strutturali della promessa di pagamento», in Riv. dir. civ., 1978, I, 719; ZANA, «Fideiussione e contratto autonomo di garanzia», in Rivista del notariato, 2003, n. 3, I, 589. n. 7-8 Luglio/Agosto

9 le CONCLUSIONI Con la sentenzia n del 18 febbraio 2010 le Sezioni Unite della Cassazione tentano di porre, in maniera definitiva, dei punti fermi a un dibattito il cui itinerario interpretativo non è mai stato univoco. Come noto, la necessità di ridefinire i contorni dei rapporti tra la fideiussione e il c.d. Garantievertrag si profilò già all indomani della nota pronuncia delle Sezioni Unite del 1987 che, con enorme ritardo rispetto al contesto internazionale, costituì la prima timida voce giurisprudenziale rispetto a un fenomeno economico e giuridico sorto in Inghilterra e Germania alla fine dell 800 per soddisfare pressanti esigenze di semplificazione del commercio internazionale. Tuttavia, i tentativi giurisprudenziali, susseguitisi nel tempo, si sono dovuti scontrare, fino a un passato piuttosto recente, con una interpretazione dei requisiti negoziali piuttosto tralaticia, primo fra tutti, il concetto di causa del negozio. Riferimento, quest ultimo, di evidente necessità se sol si pensi che, sul piano funzionale, il Garantievertrag presenta come causa concreta quella di assicurare la libera circolazione dei capitali e il pronto soddisfacimento dell interesse del beneficiario, nonché quella di sottrarre il creditore al rischio dell inadempimento che, nei fatti, viene trasferito su di un altro soggetto, istituzionalmente solvibile. L arresto delle Sezioni Unite, quindi, si fa carico di compendiare sotto il profilo giuridico tutti i benefici economici di una garanzia che, nella realtà dei mercati, consente, per quanto concerne il contratto autonomo di garanzia, una escussione pronta e sollecita del garante senza il rischio, in sede processuale, di una paralisi della propria pretesa attraverso le eccezioni fideiussorie di cui agli artt. 1936, 1941 e 1945 c.c., mentre, per quel che riguarda la polizza fideiussoria, permette di superare i limiti e gli inconvenienti del deposito cauzionale, risultando meno oneroso ed evitando una improduttiva immobilizzazione del capitale. la PRATICA IL CASO CONCRETO L Istituto per l Edilizia Residenziale Pubblica della provincia di P., con atto di appello, ha impugnato la sentenza con la quale il locale tribunale ne aveva respinto la domanda di pagamento a una somma di denaro, oggetto di polizza fideiussoria costituita in suo favore dall appaltatore XXXX (cui l Istituto Edilizio appellante aveva commissionato lavori edili) presso la XY Assicurazioni, somma alla cui corresponsione da parte dell assicuratore lo IERP affermava di aver diritto per aver dichiarato unilateralmente risolto in conseguenza dell inadempimento dell appaltatore il contratto di appalto. ( ) Il giudice di primo grado, qualificato la convenzione di garanzia in termini di fideiussione stricto sensu, e non di contratto autonomo come viceversa postulato dall attore, respinse la domanda, ritenendo che il diritto di rivalsa si fosse estinto, ai sensi dell art c.c., per non avere il creditore proposto tempestiva domanda contro il debitore principale. La sentenza è stata confermata dalla corte territoriale adita, che ha escluso a sua volta la configurabilità, nel caso di specie, di un contratto autonomo di garanzia, sulla base di una interpretazione delle clausole negoziali in atti del tutto speculare rispetto a quella auspicata dall appellante. La sentenza della Corte d Appello di P. è stata impugnata dalla GAMMA (succeduta nelle more del giudizio all originario attore) con ricorso per cassazione sorretto da 4 motivi di gravame. Resiste con controricorso la XY Assicurazioni s.p.a. Le parti hanno depositato tempestive memorie. (...) In via preliminare, il P.G. ha chiesto la rimessione degli atti al Primo Presidente per l eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite di questa Corte, poiché la questione che ne forma oggetto risulta, a suo giudizio, a tutt oggi fonte di contrasto tra le sezioni semplici. A tale richiesta ha aderito la difesa della GAMMA. 46