La sospensione del procedimento nei confronti degli irreperibili

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1 Legislazione penale - prima parte La sospensione del procedimento nei confronti degli irreperibili LEGGE 28 aprile 2014, n. 67 Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili - G.U. 2 maggio 2014, n. 100 Omissis. Capo III Sospensione del procedimento nei confronti degli irreperibili Art. 9. Modifiche al codice di procedura penale in materia di udienza preliminare 1. Al comma 1 dell'articolo 419 del codice di procedura penale, le parole: «non comparendo sarà giudicato in contumacia» sono sostituite dalle seguenti: «, qualora non compaia, si applicheranno le disposizioni di cui agli articoli 420-bis, 420-ter, 420-quater e 420-quinquies». 2. L'articolo 420-bis del codice di procedura penale è sostituito dal seguente: «Art. 420-bis (Assenza dell'imputato) Se l'imputato, libero o detenuto, non è presente all'udienza e, anche se impedito, ha espressamente rinunciato ad assistervi, il giudice procede in sua assenza. 2. Salvo quanto previsto dall'articolo 420-ter, ilgiudice procede altresì in assenza dell'imputato che nel corso del procedimento abbia dichiarato o eletto domicilio ovvero sia stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare ovvero abbia nominato un difensore di fiducia, nonché nel caso in cui l'imputato assente abbia ricevuto personalmente la notificazione dell'avviso dell'udienza ovvero risulti comunque con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo. 3. Nei casi di cui ai commi 1 e 2, l'imputato è rappresentato dal difensore. È altresì rappresentato dal difensore ed è considerato presente l'imputato che, dopo essere comparso, si allontana dall'aula di udienza o che, presente ad una udienza, non compare ad udienze successive. 4. L'ordinanza che dispone di procedere in assenza dell'imputato è revocata anche d'ufficio se, prima della decisione, l'imputato compare. Se l'imputato fornisce la prova che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo, il giudice rinvia l'udienza e l'imputato può chiedere l'acquisizione di atti e documenti ai sensi dell'articolo 421, comma 3. Nel corso del giudizio di primo grado, l'imputato ha diritto di formulare richiesta di prove ai sensi dell'articolo 493. Ferma restando in ogni caso la validità degli atti regolarmente compiuti in precedenza, l'imputato può altresì chiedere la rinnovazione di prove già assunte. Nello stesso modo si procede se l'imputato dimostra che versava nell'assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento e che la prova dell'impedimento è pervenuta con ritardo senza sua colpa. 5. Il giudice revoca altresì l'ordinanza e procede a norma dell'articolo 420-quater se risulta che il procedimento, per l'assenza dell'imputato, doveva essere sospeso ai sensi delle disposizioni di tale articolo». 3. L'articolo 420-quater del codice di procedura penale è sostituito dal seguente: «Art. 420-quater (Sospensione del processo per assenza dell'imputato) Fuori dei casi previsti dagli articoli 420-bis e 420-ter e fuori delle ipotesi di nullità della notificazione, se l'imputato non è presente il giudice rinvia l'udienza e dispone che l'avviso sia notificato all'imputato personalmente ad opera della polizia giudiziaria. 2. Quando la notificazione ai sensi del comma 1 non risulta possibile, e sempre che non debba essere pronunciata sentenza a norma dell'articolo 129, il giudice dispone con ordinanza la sospensione del processo nei confronti dell'imputato assente. Si applica l'articolo 18, comma 1, lettera b). Non si applica l'articolo 75, comma Durante la sospensione del processo, il giudice, con le modalità stabilite per il dibattimento, acquisisce, a richiesta di parte, le prove non rinviabili». 4. L'articolo 420-quinquies del codice di procedura penale è sostituito dal seguente: «Art. 420-quinquies (Nuove ricerche dell'imputato e revoca della sospensione del processo) Alla scadenza di un anno dalla pronuncia dell'ordinanza di cui al Diritto penale e processo 5/

2 comma 2 dell'articolo 420-quater, o anche prima quando ne ravvisi l'esigenza, il giudice dispone nuove ricerche dell'imputato per la notifica dell'avviso. Analogamente provvede a ogni successiva scadenza annuale, qualora il procedimento non abbia ripreso il suo corso. 2. Il giudice revoca l'ordinanza di sospensione del processo: a) se le ricerche di cui al comma 1 hanno avuto esito positivo; b) se l'imputato ha nel frattempo nominato un difensore di fiducia; c) in ogni altro caso in cui vi sia la prova certa che l'imputato è a conoscenza del procedimento avviato nei suoi confronti; d) se deve essere pronunciata sentenza a norma dell'articolo Con l'ordinanza di revoca della sospensione del processo, il giudice fissa la data per la nuova udienza, disponendo che l'avviso sia notificato all'imputato e al suo difensore, alle altre parti private e alla persona offesa, nonché comunicato al pubblico ministero. 4. All'udienza di cui al comma 3 l'imputato può formulare richiesta ai sensi degli articoli 438 e 444». Art. 10. Disposizioni in materia di dibattimento 1. L'articolo 489 del codice di procedura penale è sostituito dal seguente: «Art. 489 (Dichiarazioni dell'imputato contro il quale si è proceduto in assenza nell'udienza preliminare) L'imputato contro il quale si è proceduto in assenza nel corso dell'udienza preliminare può chiedere di rendere le dichiarazioni previste dall'articolo Se l'imputato fornisce la prova che l'assenza nel corso dell'udienza preliminare è riconducibile alle situazioni previste dall'articolo 420-bis, comma 4, è rimesso nel termine per formulare le richieste di cui agli articoli 438 e 444». 2. All'articolo 490 del codice di procedura penale, le parole: «o contumace», ovunque ricorrono, sono soppresse. 3. All'articolo 513, comma 1, del codice di procedura penale, le parole: «contumace o» sono soppresse. 4. All'articolo 520 del codice di procedura penale, le parole: «contumace o», ovunque ricorrono, sono soppresse. 5. All'articolo 548, comma 3, del codice di procedura penale, le parole: «notificato all'imputato contumace e» sono soppresse. Art. 11. Disposizioni in materia di impugnazioni e di restituzione nel termine 1. Alla lettera d) del comma 2 dell'articolo 585 del codice di procedura penale, le parole: «la notificazione o» e le parole: «per l'imputato contumace e» sono soppresse. 2. Il comma 4 dell'articolo 603 del codice di procedura penale è abrogato. 3. All'articolo 604 del codice di procedura penale, dopo il comma 5 è inserito il seguente: «5-bis. Nei casi in cui si sia proceduto in assenza dell'imputato, se vi è la prova che si sarebbe dovuto provvedere ai sensi dell'articolo 420-ter o dell'articolo 420- quater, il giudice di appello dichiara la nullità della sentenza e dispone il rinvio degli atti al giudice di primo grado. Il giudice di appello annulla altresì la sentenza e dispone la restituzione degli atti al giudice di primo grado qualora l'imputato provi che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo di primo grado. Si applica l'articolo 489, comma 2». 4. All'articolo 623, comma 1, del codice di procedura penale, la lettera b) è sostituita dalla seguente: «b)seèannullataunasentenzadicondannaneicasi previsti dall'articolo 604, commi 1, 4 e 5-bis, la Corte di cassazione dispone che gli atti siano trasmessi al giudice di primo grado». 5. Dopo l'articolo 625-bis del codice di procedura penale è inserito il seguente: «Art. 625-ter (Rescissione del giudicato) Il condannato o il sottoposto a misura di sicurezza con sentenza passata in giudicato, nei cui confronti si sia proceduto in assenza per tutta la durata del processo, può chiedere la rescissione del giudicato qualora provi che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo. 2. La richiesta è presentata, a pena di inammissibilità, personalmente dall'interessato o da un difensore munito di procura speciale autenticata nelle forme dell'articolo 583, comma 3, entro trenta giorni dal momento dell'avvenuta conoscenza del procedimento. 3. Se accoglie la richiesta, la Corte di cassazione revoca la sentenza e dispone la trasmissione degli atti al giudice di primo grado. Si applica l'articolo 489, comma 2». 6. Il comma 2 dell'articolo 175 del codice di procedura penale è sostituito dal seguente: «2. L'imputato condannato con decreto penale, che non ha avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento, è restituito, a sua richiesta, nel termine per proporre opposizione, salvo che vi abbia volontariamente rinunciato». Art. 12. Modifiche al codice penale in materia di prescrizione del reato 1. Al primo comma dell'articolo 159 del codice penale, dopo il numero 3) è aggiunto il seguente: «3-bis) sospensione del procedimento penale ai sensi dell'articolo 420-quater del codice di procedura penale». 2. Dopo il terzo comma dell'articolo 159 del codice penale, è aggiunto il seguente: «Nel caso di sospensione del procedimento ai sensi dell'articolo 420-quater del codice di procedura penale, la durata della sospensione della prescrizione del reato non può superare i termini previsti dal secondo comma dell'articolo 161 del presente codice». 508 Diritto penale e processo 5/2014

3 Art. 13. Modalità e termini di comunicazione e gestione dei dati relativi all'assenza dell'imputato 1. Con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'interno, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono stabiliti le modalità e i termini secondo i quali devono essere comunicati e gestiti i dati relativi all'ordinanza di sospensione del processo per assenza dell'imputato, al decreto di citazione in giudizio del medesimo e alle successive informazioni all'autorità giudiziaria. Art. 14. Modifica alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n Dopo l'articolo 143 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, è inserito il seguente: «Art. 143-bis (Adempimenti in caso di sospensione del processo per assenza dell'imputato) Quando il giudice dispone la sospensione ai sensi dell'articolo 420- quater del codice, la relativa ordinanza e il decreto di fissazione dell'udienza preliminare ovvero il decreto che dispone il giudizio o il decreto di citazione a giudizio sono trasmessi alla locale sezione di polizia giudiziaria, per l'inserimento nel Centro elaborazione dati, di cui all'articolo 8 della legge 1 aprile 1981, n. 121, e successive modificazioni». Art. 15. Modifiche al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n Al testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 3 (L), comma 1, dopo la lettera i-bis), introdotta dall'art. 6 della presente legge, è inserita la seguente: «i-ter) i provvedimenti con cui il giudice dispone la sospensione del procedimento ai sensi dell'articolo 420- quater del codice di procedura penale»; b) all'articolo 5 (L), comma 2, dopo la lettera l) è aggiunta la seguente: «l-bis) ai provvedimenti con cui il giudice dispone la sospensione del procedimento ai sensi dell'articolo 420- quater del codice di procedura penale, quando il provvedimento è revocato». Omissis. Il tramonto della contumacia, l alba radiosa della sospensione e le nubi dell assenza consapevole Paolo Tonini e Carlotta Conti Tra i profili processuali della l. n. 67 del 2014 spicca un istituto inedito ed una differente regolamentazione di un vecchio istituto. Il nuovo è costituito dalla sospensione del processo con messa alla prova per adulti. Ma si tratta di una disciplina destinata ad interessare una percentuale non importante dei processi penali. Viceversa, l eliminazione della contumacia e la sospensione del processo contro l irreperibile sono innovazioni destinate ad incidere su quasi tutti i processi, poiché trattano situazioni che si incontrano quotidianamente nella prassi. A prima vista le due novelle, strettamente collegate, sono espressione della tendenza a cercare una maggiore efficienza della macchina giudiziaria e sembrano esaurire in tale finalità l efficacia modificativa dell ordinamento vigente. Certamente, evitare che i processi girino a vuoto per emettere condanne che non saranno mai eseguite contro l irreperibile costituisce un recupero di risorse delle quali non possiamo fare a meno nella situazione attuale. In realtà, ad un esame più approfondito siamo in presenza di un fenomeno processuale di portata vasta e dirompente a livello di princìpi generali. L evoluzione dell istituto della contumacia L eliminazione della contumacia costituisce l epilogo di una delle scelte centrali del sistema processuale misto. Con un linguaggio che ricorda la Genesi, potremmo dire che all origine la contumacia era trattata come una ribellione al processo (1). Ma il processo misto accolto dal codice na- (1) La parola contumace deriva dal latino contumàcem, acc. di còntumax composto dalla particella cum e dalla radice di tèmnere che significa disprezzare (v. anche contemnendo e contumelia); a cui altri più devoti al suono sostituisce tum-ère (esser gonfio d orgoglio): superbo, arrogante (v. tumido). Così O. Pianigiani, Vocabolario etimologico della lingua italiana, Roma, 1907; Diritto penale e processo 5/

4 poleonico del 1808 e dalla sua traduzione in Italia nel 1865 aveva caratteristiche ancora in parte inquisitorie. Infatti, la conseguenza della contumacia era l eliminazione dei diritti processuali dell imputato, che vedeva inibita ogni azione difensiva e sequestrati i propri beni. Occorreva attendere il codice liberale del 1913 perché fossero restituiti alcuni diritti al contumace; soltanto la riforma del 1955 lo ha parificato all imputato comune. Nel frattempo, il codice autoritario del 1930 aveva inserito nell alveo della contumacia la figura dell irreperibile, espressamente regolamentata. Tuttavia, l istituto della contumacia era afflitto da un vizio d origine, costituito dal disinteresse dell ordinamento rispetto alla conoscenza effettiva della celebrazione del processo da parte dell imputato. Quello che contava era la regolarità formale delle notificazioni, dalla quale discendeva la presunzione legale di conoscenza dell udienza. Restava irrilevante che, in concreto, l imputato fosse ignaro dello svolgimento del rito. Eppure proprio tale aspetto, come è ben noto, è stato la prima radice che ha condotto alla riforma di oggi (2). Qualche temperamento alla situazione è venuto dall istituto della restituzione nel termine, introdotto nel 1913, eliminato nel 1930 e reintrodotto nel L onere di dare la prova del caso fortuito, della forza maggiore e dell ignoranza incolpevole ha peraltro trasformato tale rimedio in un arma, di fatto, spuntata. L influenza della Convenzione europea dei diritti dell uomo Come è avvenuto per altre discipline di garanzia, l ordinamento italiano si è modificato su impulso della Convenzione europea dei diritti dell uomo, nell esegesi della relativa Corte. È noto che dal principio del procès équitable (art. 6 1) la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha fatto discendere il diritto dell imputato di esser presente al processo svolto a suo carico e quello alla rinuncia Id., Aggiunte, correzioni e variazioni al vocabolario etimologico della lingua italiana, Firenze, 1926, ora in (2) Si vedano P. Moscarini, La contumacia dell'imputato, Milano, 1997, passim eg. Ubertis, La contumacia e l assenza dell imputato, Padova, 1989, passim. (3) Questa la sintesi dei dicta della Corte di Strasburgo operata dalla Corte costituzionale nella sent. 4 dicembre 2009, n. 317, in Giur. cost., 2009, 4747, sulla quale amplius infra, nota 8. (4) La Corte europea dei diritti dell'uomo ha interpretato l'art. 6 CEDU con una serie di pronunce (Colozza c. Italia, 12 febbraio 1985, in Giust. pen., 1985, I, 114; Somogyi c. Italia, 18 maggio 2004, in Cass. pen., 2004, 3828; Sejdovic c. Italia, 10 novembre 2004, in Cass. pen., 2005, 3, 983). Si veda, altresì, Kollcaku c. volontaria all'esercizio di tale diritto. Al fine di assicurare siffatte tutele nel loro spirito autentico, l'imputato deve essere consapevole della pendenza di un processo nei suoi confronti e devono esistere strumenti preventivi o ripristinatori, per evitare processi a carico di contumaci inconsapevoli, o per assicurare in un nuovo giudizio, anche mediante la produzione di prove, il diritto di difesa che non è stato possibile esercitare personalmente nel processo contumaciale già concluso (3). Da ciò deriva, a sua volta, che l assenza dell imputato è ritenuta legittima soltanto se la sua rinuncia a comparire è volontaria e non equivoca. La prova della conoscenza personale deve essere data dallo Stato al di là del ragionevole dubbio; ma si ammette che determinati fatti possano dimostrare che l accusato sappia del processo penale e conosca la natura dell accusa (4). L Italia in passato ha subito numerose condanne da parte della Corte europea dei diritti dell uomo perché non ha riconosciuto i princìpi appena enunciati. In particolare, prima del 2005, il codice del 1988 prevedeva la presunzione di conoscenza della celebrazione dell udienza ove fossero state formalmente osservate le norme sulla notifica dell avviso e della citazione. Dal valido compimento delle notifiche, anche se non avvenute a mani proprie, il sistema ricavava la presunzione di conoscenza dell avviso o della citazione per l udienza. Se l imputato voleva dimostrare di non aver saputo nulla dell udienza, vi era l inversione dell onere della prova: egli doveva provare la mancata conoscenza per caso fortuito o forza maggiore mediante l istituto della restituzione in termini. All evidenza, era proprio tale soluzione che si poneva in frizione con la giurisprudenza della Corte europea. Sull onda dei moniti dei giudici di Strasburgo, nel 2005 il legislatore ha modificato l istituto della restituzione in termini consentendo all imputato di limitarsi ad addurre la mancata conoscenza del processo (5). Spettava allo Stato accertare che vi era stata la conoscenza personale della citazione. Ove Italia e Pititto c. Italia, 8 febbraio 2007 in in cui è stato osservato che la notifica delle azioni intentate nei confronti del contumace costituisce un atto giuridico di tale importanza da richiedere condizioni formali e sostanziali idonee a garantire l'esercizio effettivo dei diritti dell'accusato. Peraltro, ciò non può condurre ad escludere, in linea generale, che alcuni fatti possano dimostrare inequivocabilmente la conoscenza da parte di un imputato del processo iniziato nei suoi confronti e della natura e della causa delle accuse. (5) Si allude, ovviamente alle modifiche normative apportate dal d.l. 21 febbraio 2005, n. 17, convertito nella l. 22 aprile 2005, n. 60. Si veda M. Cassano e E. Calvanese, Giudizio in contumacia e restituzione nel termine, Milano, 2008, 63 ss. 510 Diritto penale e processo 5/2014

5 ciò non fosse avvenuto, l imputato era restituito nel termine per appellare la sentenza (6). Tuttavia, oltre ad una certa ambiguità nella disciplina dell onere e del quantum di prova, venivano unanimemente stigmatizzati i limiti al diritto dell imputato ad ottenere un nuovo giudizio perché il procedimento di appello aveva una struttura cartolare senza assunzione di prove in contraddittorio (art. 603, comma 4) (7). È al culmine ideale di simile parabola che intende collocarsi la l. 28 aprile 2014, n. 67, che si è proposta lo scopo di attuare appieno i princìpi della giurisprudenza europea (8). Il precedente sistema basato sulla contumacia Come è noto, il sistema precedente all entrata in vigore della l. n. 67 del 2014 era basato sull istituto della contumacia (9). Era dichiarato contumace l imputato che non era comparso in udienza se vi erano le seguenti condizioni: 1) era stato destinata- (6) P. Moscarini, Condanna in contumacia e restituzione nel termine per impugnarla: la Cassazione penale ri-decide il caso Somogy, inriv. it. dir. proc. pen., 2007, 411. (7) Sulla compatibilità convenzionale della disciplina introdottanel2005,v.,peraltro,c.eur.dir.umani,catberroc.italia, 25 novembre 2008, in nella quale la Corte aveva notato come la disciplina introdotta nel 2005 avesse colmato le lacune denunciate nel caso Sejdovic. In particolare, anzitutto, il comma 2 dell art. 175 prevedeva che in caso di condanna in contumacia il termine per l appello fosse rinnovato su richiesta dell imputato. Questa regola soffriva solo due eccezioni. La prima, che si applicava quando l imputato avesse avutoconoscenzaeffettivadelprocedimentoasuocarico.la seconda, che riguardava la rinuncia volontaria a comparire o ad impugnare, era compatibile con la costante giurisprudenza della Corte in materia. La Corte aveva notato inoltre che il limite temporale per introdurre la restituzione nel termine era stato portato da dieci a trenta giorni. Riguardo infine all argomento del ricorrente secondo cui la sua scelta di non sfruttare il rimedioprevistodall articolo 175 si spiegava con la circostanza che tale rimedio non poteva concludersi con la non esecuzione della condanna, la Corte aveva ricordato che, secondo la sua costante giurisprudenza, un imputato giudicato in contumacia che non abbia avuto la possibilità di comparire e difendersi non ha diritto all annullamento della condanna, ma può ottenere che una giurisdizione giudichi di nuovo, dopo averlo udito, la fondatezza dell accusa sia in fatto che in diritto. In queste circostanze, non si sarebbe potuto affermare che un eventuale richiesta di restituzione nel termine del ricorrente non gli avrebbe garantito, con un sufficiente grado di certezza, la possibilità di essere presente e di difendersi in un nuovo procedimento. (8) Quanto alla posizione della Corte costituzionale e della Corte di cassazione, merita ricordare che, con l ord. 5 aprile 2007, n. 117 (in Giur. cost., 2007, 1118, con note di L. Iafisco, Il giusto processo all'imputato irreperibile all'esame della Corte costituzionale; G. Varraso, La Corte costituzionale salva il rito degli irreperibili) la Corte costituzionale aveva dichiarato non fondata la questione di legittimità degli artt. 159, 160, 420-quater, comma 1 e 484, in riferimento agli artt. 3, 10, comma 1, 97, comma 1 e 111, commi 2, 3 e 4 Cost., nella parte in cui non prevedevano la sospensione obbligatoria del processo nei confronti degli imputati ai quali il decreto di citazione a giudizio fosse stato notificato previa emissione del decreto di irreperibilità. Ad avviso del Giudice delle leggi, per un verso, «ciò che conta, è pur sempre la tutela del diritto di difesa»; per altro verso, la Convenzione europea «non accorda in tema di processo in absentia garanzie maggiori di quelle previste dall'art. 111 Cost.» tanto che la stessa Corte di Strasburgo nel caso Sejdovic «non ha negato in linea di principio il rilievo che possono assumere idonee misure ripristinatorie». Per questi motivi, il Giudice delle leggi ha ritenuto che il sistema anteriore alla attuale riforma fosse compatibile con il quadro delineato dall'art. 111 Cost. senza che risultasse necessario ricorrere a meccanismi preventivi, quali la sospensione del processo nei confronti degli irreperibili. La Consulta aveva affermato altresì che la disciplina censurata non recava vulnus all'art. 3 Cost., sotto il profilo della disparità di trattamento dell'irreperibile rispetto all'incapace, poiché la situazione di quest'ultimo non poteva fungere da tertium comparationis. Siricordi,peraltro,lasuccessiva vicenda esegetica concernente l art. 175, comma 2. Con la sentenza Huzuneanu del 2008, le Sezioni unite erano state chiamate a valutare se, in base al sistema normativo risultante dalla riforma del 2005, all'imputato contumace involontario fosse precluso il diritto alla restituzione nel termine per impugnare la sentenza di condanna qualora tale facoltà fosse stata già esperita dal difensore di ufficio (Cass., Sez. un., 31 gennaio 2008, Huzuneanu, in Cass. pen., 2008, 2358, e in Guida dir., 2008, n. 15, 86. In dottrina, F. Calabrese, La decisione sul ricorso del difensore quale causa non codificata di inammissibilità dell'impugnazione successiva del contumace, ingiur. it., 2008, 2025; G. De Amicis, Osservazioni in margine ad una recente pronuncia delle Sezioni unite in tema di rapporti tra unicità del diritto di impugnazione e restituzione nel termine per impugnare una sentenza contumaciale di condanna, incass. pen., 2008, 2358; F. Li Volsi, Esercizio della potestà di impugnare del contumace dopo la pronuncia sul gravame del difensore diventata esecutiva: una questione aperta, inind. pen., 2008, 661; A. Logli, Impugnazione del difensore e restituzione in termini dell'imputato contumace, ingiur. it., 2009, 721; V. Santoro, Partecipazione al processo effettiva solo con duplicazione di impugnazioni, inguida dir., 2008, n. 15, 76). Nel ritenere esistente un siffatto sbarramento, il Collegio esteso aveva prospettato un'interpretazione palesemente riduttiva delle garanzie restitutorie riconosciute all'imputato, prontamente corretta dalla Corte costituzionale l'anno successivo. Con la sent. 4 dicembre 2009, n. 317 (in Giur. cost., 2009, 4747, con nota di G. Ubertis, Sistema multilivello dei diritti fondamentali e prospettiva abolizionista del giudizio contumaciale e di F. Bilancia, Con l'obiettivo di assicurare effettività degli strumenti di garanzia la Corte costituzionale italiana funzionalizza il margine di apprezzamento statale, di cui alla giurisprudenza CEDU, alla garanzia degli stessi diritti fondamentali) la Consulta aveva dichiarato l'illegittimità dell'art. 175, comma 2 nella parte in cui precludeva la restituzione del contumace, che non aveva avuto cognizione del processo, nel termine per proporre impugnazione, quando il rimedio in questione fosse già stato proposto dal difensore. Come è noto, con la ricordata sentenza, la Corte costituzionale aveva affermato il principio di massima espansione delle garanzie, in base al quale «il confronto tra tutela convenzionale e tutela costituzionale dei diritti fondamentali deve essere effettuato mirando alla massima espansione delle garanzie, anche attraverso lo sviluppo delle potenzialità insite nelle norme costituzionali che hanno ad oggetto i medesimi diritti». Sulle questioni, sia consentito rinviare amplius ac.conti,la preclusione nel processo penale, Milano, 2013, 93 ss. (9) Sui punti di criticità attinenti alla disciplina della contumacia, G. Ubertis, Sistema multilivello dei diritti fondamentali e prospettiva abolizionista del processo contumaciale, inid.,argomenti di procedura penale, vol. III, Milano, 2011, 193 ss. Diritto penale e processo 5/

6 rio di notifiche regolari dalle quali si presumeva la conoscenza del processo (ad es., se irreperibile, la citazione e l avviso erano stati notificati al difensore di fiducia o d ufficio; art. 159 ss.); 2) non vi era la prova di un legittimo impedimento che comportasse un assoluta impossibilità a comparire (art. 420-ter). Nelle predette situazioni, la regolarità della notifica faceva scattare la presunzione che l imputato conoscesse l esistenza del processo, anche se non vi erano prove della conoscenza personale della convocazione per l udienza. Tale presunzione consentiva altresì di desumere la volontarietà della rinuncia a comparire: il processo proseguiva contro il contumace rappresentato dal difensore. In tal modo, l imputato - ancorché irreperibile - era citato per l udienza e giudicato sotto la veste di contumace. La sentenza dibattimentale era notificata per estratto al contumace (art. 548, comma 3); ma, se l imputato era irreperibile, latitante o evaso, era notificata al difensore (di fiducia o d ufficio; art. 159). Da tale momento decorreva il termine per l impugnazione. Nel caso di imputato irreperibile, all evidenza, tutto il meccanismo girava a vuoto, provocando una durata non ragionevole dei ruoli di udienza, perché la sentenza di condanna poteva essere eseguita ovviamente soltanto se il destinatario della decisione veniva rintracciato. Ad attenuare la capitis deminutio del contumace, vi era la possibilità che il condannato, entro trenta giorni dalla conoscenza della sentenza, chiedesse la restituzione nel termine confidando in un regime probatorio più favorevole giacché - come si è detto - dal 2005 gravava sull autorità giudiziaria l onere di dimostrare la conoscenza effettiva del procedimento e la volontaria rinuncia a comparire ed a proporre impugnazione (art. 175, comma 2). Peraltro, anche qualora avesse ottenuto la restituzione, l imputato avrebbe potuto esclusivamente proporre appello incorrendo nei ricordati limiti al diritto alla prova (art. 603, comma 4). (10) Secondo la consolidata giurisprudenza europea, il punto di equilibrio tra l esigenza di evitare la paralisi della pretesa punitiva statuale e quella di tutelare il diritto di difesa è costituito dalla volontarietà della rinuncia a comparire al processo. Cfr. R. Bricchetti e L. Pistorelli, Così scompare il processo in contumacia, inguida dir., 2014, n. 21, 94 ss., cui si rinvia per un ampia disamina dei dicta della Corte di Strasburgo in merito al requisito della volontarietà ed alle possibili presunzioni Il nuovo sistema introdotto nel 2014 Con la l. n. 67 del 2014 il legislatore ha operato una manovra complessa che ha comportato, tra l altro, l eliminazione dell istituto della contumacia. Il nuovo sistema tende, in sintesi, a privilegiare la notifica della citazione per l udienzaamani proprie quale migliore forma di conoscenza dell esistenza del processo (10). La contumacia si è scissa in due istituti distinti: da un lato, se siamo in presenza di un irreperibile, il processo deve essere sospeso; da un altro lato, se vi è stata consegna dell avviso o della citazione a mani proprie o vi è un altro fatto sintomatico della conoscenza del procedimento, il rito prosegue contro l imputato dichiarato assente, del quale si presume la rinuncia volontaria a comparire. In realtà, alla sintesi appena prospettata corrisponde un insieme di istituti assai complessi che meritano una disamina più approfondita attraverso un approccio sistematico. 1) La valutazione della regolarità della notifica. All inizio dell udienza preliminare (11) il giudice deve controllare se vi è stata regolare costituzione delle parti (art. 420, comma 1). Se esse sono comparse, non sorgono particolari problemi: il verbale d'udienza documenta se è presente l'imputato, qual è il suo difensore ed, eventualmente, quale avvocato rappresenta la parte civile, il responsabile civile ed il civilmente obbligato per la pena pecuniaria. Il giudice, se accerta la nullità di un avviso o di una notificazione, deve fissare la data della nuova udienza e deve ordinare la rinnovazione della vocatio in iudicium (art. 420, comma 2). 2) Il legittimo impedimento dell imputato. Dopo la verifica della regolarità della notifica, occorre valutare la causa della mancata comparizione dell'imputato. Ai sensi dell'art. 420-ter, comma 1, il giudice ha il potere di accertare se l'imputato ha un legittimo impedimento e se questo provoca un'assoluta impossibilità di comparire in udienza; se le due condizioni sussistono, il giudicedevedisporreil rinvio ad una nuova udienza ed ordinare la rinnovazione dell'avviso. che possono condurre a ritenerlo esistente sulla base di fatti sintomatici. Si veda, per una completa ricognizione, A. Mangiaracina, Garanzie partecipative e giudizio in absentia, Torino, 2010, 22 ss. (11) Come accadeva in precedenza, le disposizioni relative all udienza preliminare si applicano in quanto compatibili al momento della regolare costituzione delle parti in dibattimento (art. 484, comma 2-bis). 512 Diritto penale e processo 5/2014

7 Se non vi è assoluta impossibilità a comparire, il giudice valuta se disporre di procedersi in assenza dell imputato (art. 420-bis, comma 2). 3) L imputato considerato presente. Ai sensi dell art. 420-bis, comma 3, l imputato che, dopo essersi presentato, si è allontanato dall udienza o che, presentatosi ad una udienza, non compare ad una successiva, è «considerato presente» ed è rappresentato dal difensore. Il solo fatto di aver presenziato ad una udienza è considerato logicamente incompatibile con la possibilità di dichiarare l assenza dell imputato. 4) L imputato dichiarato assente. Anticipiamo subito che la notifica dell avviso o della citazione per l udienza a mani proprie è considerata dalla legge lo strumento regolare al quale tende l attuale normativa. Purtroppo, non sempre ciò è possibile; e noi sappiamo che le presunzioni di conoscenza, alle quali le regole della notificazione danno luogo, sono utili perché permettono di procedere speditamente nel processo. Il giudice procede ai sensi dell art. 420-bis, comma 2, quando l'imputato non ha un legittimo impedimento a comparire o quando l impedimento non provoca un'assoluta impossibilità di comparire in udienza. Escluse tali evenienze, il giudice dichiara l imputato assente in quanto ritiene che egli abbia rinunciato volontariamente a comparire in modo espresso o in modo implicito. Si ha rinuncia espressa (art. 420-bis, comma 1) quando l imputato, non essendosi presentato all udienza, ha dichiarato che rinuncia ad assistervi; e ciò anche se fosse «impedito». Egli è rappresentato dal difensore. Ma l imputato può aver rinunciato ad assistere all udienza in modo implicito perché in concreto vi sono fatti sintomatici in presenza dei quali la legge presume che l imputato sia a conoscenza della celebrazione del processo (12). Una volta pronunciata ordinanza di procedersi in assenza, l imputato è rappresentato dal difensore ed il procedimento prosegue nelle forme ordinarie. Il codice prevede espressamente un elenco di fatti sintomatici della conoscenza del procedimento; successivamente stabilisce una norma di chiusura che consente al giudice di accertare comunque l esistenza di altri fatti. I fatti sintomatici sono i seguenti: a) l imputato ha «dichiarato o eletto domicilio»; b) l imputato è (12) Merita considerare che le norme di recente conio creano problemi interpretativi perché il codice in alcuni casi fa riferimento alla assenza quale situazione intesa in senso tecnico e tale da legittimare la prosecuzione del procedimento. In altri casi, per contro, il legislatore utilizza il termine assente in «stato arrestato, fermato o sottoposto a misura cautelare»; c) l imputato ha «nominato un difensore di fiducia»; d) l imputato ha «ricevuto personalmente la notificazione dell'avviso dell'udienza». In presenza di tali situazioni scatta la presunzione legale di conoscenza della «celebrazione del processo» (come afferma la Relazione al Disegno di legge); di conseguenza, si presume la rinuncia volontaria a comparire. Qualora non ricorra una delle predette situazioni, il codice reca una clausola aperta in base alla quale il giudice dichiara assente l imputato qualora «risulti comunque con certezza» che egli «è a conoscenza del procedimento» o «si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo» (art. 420-bis, comma 2). È, dunque, consentito al giudice di accertare altri fatti sintomatici non previsti dalla legge, dai quali si ricava in via presuntiva la conoscenza del procedimento e la volontarietà della mancata comparizione. Naturalmente, il presupposto di tutte le predette situazioni sta nel fatto che l imputato (non comparso) sia stato destinatario di una notifica formalmentevalidaenonhapresentatolaprovadiun legittimo impedimento. Come si è precisato, infatti, in presenza di vizi della vocatio in iudicium èdisposta la rinnovazione, mentre in ipotesi di legittimo impedimento l udienza è rinviata. Le semplice lettura della norma alimenta forti dubbi rispetto alla effettiva sintomaticità nel caso concreto dei fatti espressamente previsti. Non sempre, infatti, ad una delle situazioni ricomprese nell elenco stilato dal legislatore, corrisponde in concreto la consapevolezza dell imputato circa l esistenza e, soprattutto, l incedere del procedimento a suo carico. Eppure, l automatismo con cui le predette situazioni sono destinate ad operare, nell immutata disciplina delle notificazioni, pare frutto di un astrattismo, o quanto meno di una ingenuità, del legislatore e rischia di minare alla radice il novellato sistema, giacché dietro il processo all assente può ancora celarsi lo spettro inquisitorio di un imputato ignaro di quanto accade nei suoi confronti. Si faccia il caso in cui il processo si celebri a distanza di anni rispetto al momento in cui è stata effettuata la nomina del difensore di fiducia, ovvero sia stata disposta la misura cautelare, magari di- senso atecnico per indicare l imputato non comparso nei cui confronti deve essere disposta, come si vedrà tra breve, la sospensione del procedimento (es. art. 420-bis, comma 5 e 420- quater, comma 2). Diritto penale e processo 5/

8 nanzi ad una autorità giudiziaria differente e per fatti diversi (13). La nuova disciplina impone a carico dell imputato quanto meno un costante onere di informazione sui futuri sviluppi del procedimento (14). Soltanto se si giunge ad interpretare la norma ritenendo che al giudice sia comunque consentito valutare senza rigidi automatismi, bensì con le ordinarie cautele del ragionamento indiziario se in concreto possa affermarsi con certezza l effettiva conoscenza del procedimento o la volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo è possibile ricondurre la disciplina a razionalità, salvandone l ispirazione garantista senza pericolosi slittamenti autoritari con rigurgiti di una contumacia mascherata da assenza. In ogni caso, come abbiamo anticipato, nelle predette situazioni il giudice pronuncia «ordinanza che dispone di procedere in assenza» e l imputato è rappresentato dal difensore (art. 420-bis, comma 3). Dunque, neppure il nuovo sistema abbandona definitivamente il meccanismo delle presunzioni, anche se ne razionalizza l operatività ancorandolo non alla semplice correttezza formale della notificazione, bensì all accertamento dell esistenza e della regolarità dei fatti sintomatici (15). Peraltro, è appena il caso di rilevare come alla conoscenza - ancorché generica - del procedimento, sia ancorata una ulteriore presunzione di conoscenza dell udienza alla quale l imputato non è comparso. Di modo che, in presenza di fatti sintomatici, si è dinanzi ad una triplice presunzione (dal fatto sintomatico si presume la conoscenza del procedimento, dalla conoscenza del procedimento si presume la conoscenza dell udienza, dalla conoscenza dell udienza si presume la volontarietà della mancata comparizione). (13) Per una disamina dettagliata dei profili di criticità di ciascuno dei fatti sintomatici, cfr. Relazione predisposta dall ufficio del Massimario, 5 maggio 2014, Le nuove disposizioni in tema di processo in assenza dell imputato, acuradip.silvestri, 42 ss. Ad avviso di R. Bricchetti e L. Pistorelli, Ipotesi tipizzate per la celebrazione del rito, inguida dir., 2014, n. 21, p. 97 può verificarsi «il paradosso per cui si dovrebbe procedere in absentia anche nei confronti dell imputato divenuto irreperibile o al quale la comunicazione della data del processo sia stata comunicata presso il difensore d ufficio per l impossibilità sopravvenuta di procedere alla notifica nel domicilio dichiarato o eletto». Gli Autori denunciano altresì il rischio che l imputato, provando la mancata effettiva conoscenza nei successivi gradi del procedimento, provochi una regressione che finisca per nullificare il risparmio di tempo ottenuto con l introduzione della sospensione nei confronti degli irreperibili. (14) Cfr. Relazione predisposta dall ufficio del Massimario, 5 maggio 2014, Le nuove disposizioni in tema di processo in assenza dell imputato, a cura di P. Silvestri, 44. (15) Con riferimento a quest ultimo aspetto, ad esempio, la 5) La sospensione del processo nei confronti dell imputato irreperibile. Sebbene il termine compaia esclusivamente nel titolo della legge, la vera novità introdotta dal Parlamento consiste proprio nella sospensione del processo nei confronti dell imputato irreperibile (16). Può accadere, infatti, che nei confronti dell imputato non comparso, destinatario di una notifica formalmente valida, risulti impossibile far operare i meccanismi presuntivi sopra ricordati. È l ipotesi in cui facciano difetto i fatti sintomatici sopra ricordati e non risulti «con certezza» che l imputato è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza dello stesso. In tal caso, poiché le presunzioni risultano disinnescate, l ordinamento tenta in extremis di assicurare la conoscenza personale. Difatti, il giudice deve rinviare l udienza e disporre che l avviso sia notificato all imputato personalmente ad opera della polizia giudiziaria (art. 420-quater, comma 1). Se la notifica ha successo e l imputato non compare, il giudice dichiara di procedersi in assenza. Ma se la notifica a mani proprie «non risulta possibile», il giudice deve disporre con ordinanza la sospensione del processo nei confronti «dell imputato assente» (art. 420-quater, comma 2) (17). È, dunque, chiaro che l area operativa della sospensione finisce per coincidere con le ipotesi nelle quali l imputato risulta irreperibile. Le norme successive tracciano una disciplina modellata su quella della sospensione del procedimento per incapacità dell imputato (artt. 71 ss.). La sospensione nei confronti dell irreperibile non può essere disposta se deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento ai sensi dell art Se risulta prospettabile un siffatto epilogo liberatorio, infatti, esigenze di giustizia e di tutela della dichiarazionedielezionedeldomiciliononèlegittimasefatta nello studio dell avvocato che sarà nominato d ufficio, ma che ancora l indagato non conosce. (16) Così anche S. Quattrocolo, Il contumace cede la scena processuale all assente, mentre l irreperibile l abbandona, in 9. Non è chiaro se la sospensione debba applicarsi ad ogni ipotesi di irreperibilità ex art Nulla quaestio, se l indagato sia da sempre irreperibile di modo che non esiste alcun atto o fatto da cui desumere la conoscenza del procedimento. Più problematica, viceversa, l ipotesi in cui l imputato risulti irreperibile al momento della notificazione dell avviso dell udienza preliminare, ma vi sia la prova che egli abbia avuto in un dato momento conoscenza del procedimento per avere, ad esempio, nominato un difensore o ricevuto un invito o un avviso. Sul punto, Relazione predisposta dall ufficio del Massimario, 5 maggio 2014, Le nuove disposizioni in tema di processo in assenza dell imputato, a cura di P. Silvestri, 50. (17) La norma appena ricordata fa riferimento all imputato assente inteso in senso atecnico come non comparso. 514 Diritto penale e processo 5/2014

9 presunzione di innocenza impongono di pervenire a sentenza anche nei confronti dell imputato irreperibile. Durante la sospensione del processo è inibita ogni attività, salva l acquisizione delle prove non rinviabili che il giudice deve disporre a richiesta di parte (art. 420-quater, comma 3). L arresto del procedimento comporta che sia disposta la separazione dagli altri processi riuniti (18, comma 1, lett. b). Ancora, è sospesa la prescrizione del reato (art. 159, comma 3-bis c.p.) (18). Infine, la parte civile può iniziare o proseguire l azione per ottenere la condanna al risarcimento del danno nei confronti dell imputato nella sede propria, poiché l art. 75, comma 3 è stato dichiarato non applicabile. Al fine di verificare la persistenza del presupposto della situazione di stallo, il giudice deve disporre nuove ricerche allo scadere di ogni anno o quando ne ravvisi l esigenza (art. 420-quinquies, comma 1). Gli accertamenti successivi all ordinanza di procedersi in assenza Nel corso dell udienza preliminare (ma lo stesso, come si è precisato, può avvenire in quella dibattimentale) può accadere che il giudice accerti situazioni nelle quali egli deve rivedere l ordinanza di procedersi in assenza (art. 420-bis, comma 2) ovvero l ordinanza di sospensione del processo per irreperibilità (art. 420-quater, comma 2). L ordinanza dichiarativa dell assenza dell'imputato è revocata anche d'ufficio se si accerta, in negativo, che ne facevano difetto i presupposti o, in positivo, che esistevano le condizioni per dichiarare la sospensione del processo contro l irreperibile. In primo luogo, l art. 420-bis, comma 4, formula l ipotesi che l imputato compaia «prima della decisione». Se l imputato non fornisce la prova della mancata conoscenza incolpevole della celebrazione processo o della impossibilità di comparire senza sua colpa, si provvede ad una semplice revoca dell ordinanza «di procedersi in assenza» e l udienza prosegue nel modo ordinario. Viceversa, vi sono due situazioni nelle quali all imputato sono riconosciuti diritti di difesa. Ciò avviene quando l'imputato «fornisce la prova che l assenza» è «dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo» oppure «dimostra che versava nell assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento e che la prova dell'impedimento è pervenuta con ritardo senza sua colpa» (art. 420-bis, comma 4). In tal caso, il giudice deve rinviare l'udienza preliminare e l'imputato può chiedere l'acquisizione di atti e documenti ai sensi dell'articolo 421, comma 3. Se il procedimento è nella fase dibattimentale, il giudice deve rinviare l'udienza e l'imputato ha diritto di formulare richiesta di prove ai sensi dell'art. 493; ed inoltre, «ferma restando in ogni caso la validità degli atti regolarmente compiuti in precedenza, l'imputato può altresì chiedere la rinnovazione di prove già assunte». Infine, l imputato può chiedere il rito abbreviato o il patteggiamento (art. 489, comma 2). Occorre adesso considerare la norma di chiusura, che impone di revocare l ordinanza di procedersi in assenza quando il giudice accerta, in positivo, che esistevano le condizioni per dichiarare la sospensione del processo contro l irreperibile. Infatti, l art. 420-bis, comma 5, stabilisce che l ordinanza di assenza deve essere revocata se risulta che il procedimento, «per l assenza dell imputato, doveva essere sospeso ai sensi delle disposizioni» dell art. 420-quater (19). In forza di tale rinvio, alquanto criptico, si deve applicare la disciplina della sospensione che abbiamo esaminato supra. Gli accertamenti successivi all ordinanza di sospensione del processo Il codice prevede, naturalmente, la possibilità di ripresa dell attività processuale qualora i presupposti per la sospensione vengano meno. Come si è accennato, allo scadere di ogni anno dalla pronuncia dell ordinanza di sospensione del processo o anche prima quando ne ravvisi l esigenza, il giudice deve disporre «nuove ricerche dell imputato per la notifica dell avviso» (art. 420-quinquies, comma 1). Il giudice deve revocare l'ordinanza di sospensione del processo (art. 420-quinquies, comma 2): a) (18) Naturalmente, poiché la sospensione del processo può avere una durata indeterminata, mentre la prescrizione del reato ha, di regola, un termine, il procedimento nei confronti degli irreperibili, che non vengano rintracciati, è destinato, salvi i reati imprescrittibili, a chiudersi con la sentenza dichiarativa della prescrizione ai sensi dell art. 129 previa revoca della sospensione ai sensi dell art. 420-quinquies. In tal senso, R. Bricchetti e L. Pistorelli, Processo sospeso se l imputato è irrintracciabile, inguida dir., 2014, 21, 100; S. Quattrocolo, Il contumace cede la scena processuale all assente, mentre l irreperibile l abbandona, cit., (19) La norma appena ricordata fa riferimento all assenza dell imputato intesa in senso atecnico come mancata comparizione. Diritto penale e processo 5/

10 se le ricerche hanno avuto esito positivo; b) se l'imputato ha nel frattempo nominato un difensore di fiducia; c) in ogni altro caso in cui vi sia la prova certa che l'imputato è a conoscenza del procedimento avviato nei suoi confronti; d) se deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento a norma dell'art Con l'ordinanza di revoca della sospensione del processo il giudice fissa la data per la nuova udienza, disponendo che l'avviso sia notificato all'imputato e al suo difensore, alle altre parti private e alla persona offesa, nonché comunicato al pubblico ministero (art. 420-quinquies, comma 3). All udienza l imputato può chiedere il giudizio abbreviato o il patteggiamento (art. 420-quinquies, comma 4). L abrogato istituto della rinnovazione dell'istruzione in appello in favore del contumace Il tramonto della contumacia ha comportato l eliminazione di alcuni istituti che di tale figura costituivano il naturale pendant. Inparticolare,lal. n. 67 del 2014 ha abrogato il comma 4 dell'art. 603 che prevedeva la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello su richiesta dell'imputato, contumace incolpevole in primo grado. L'imputato aveva l'onere di provare che la mancata comparizione nel giudizio di primo grado era dovuta a caso fortuito o forza maggiore, ovvero ad incolpevole ignoranza della citazione a giudizio, salvo che egli non si fosse sottratto volontariamente alla conoscenza degli atti processuali. Sulla richiesta di rinnovazione il giudice provvedeva «con ordinanza, nel contraddittorio delle parti». In base al nuovo comma 5-bis dell art. 604, se in sede di appello viene accertata l erroneità dell ordinanza di dichiarazione di assenza, èprevistauna vera e propria regressione del procedimento. Il regresso dall appello al primo grado In particolare, nei casi in cui si sia proceduto in assenza dell'imputato (art. 420-bis, comma 2), se vi è la prova che si sarebbe dovuto dichiarare il legittimo impedimento dell imputato (art. 420-ter) o sospendere il processo contro l irreperibile (art. 420-quater), il giudice di appello deve dichiarare la (20) Sulle perplessità che desta il riferimento alla sola sentenza di condanna, giacché l interesse ad impugnare può sussistere anche in relazione al proscioglimento, S. Quattrocolo, Il nullità della sentenza e disporre il rinvio degli atti al giudice di primo grado (art. 604, comma 5-bis). Il giudice di appello deve altresì annullare la sentenza e disporre la restituzione degli atti al giudice di primo grado qualora l'imputato provi che l'assenza è stata causata da una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo di primo grado. Nel nuovo processo di primo grado si applica l'articolo 489, comma 2, e cioè l imputato può chiedere il rito abbreviato o il patteggiamento. La cassazione decreta l annullamento con rinvio Analoghe misure ripristinatorie sono previste nell ipotesi in cui i predetti errores siano accertati dalla corte di cassazione. Se è annullata una sentenza di condanna quando la corte di appello avrebbe dovuto annullare (e non lo ha fatto) la sentenza di primo grado ed ordinare in via eccezionale la regressione del processo in tale sede, la corte di cassazione, che rileva l errore, deve disporre che gli atti siano trasmessi al giudice di primo grado (art. 623, lett. b). La corte di cassazione può, dunque, controllare che la corte di appello abbia provveduto a procedere alla nuova ipotesi di annullamento con regressione in caso di errata dichiarazione di assenza in primo grado (20). Un interpretazione sistematica impone di applicare nel nuovo processo di primo grado l'art. 489, comma 2, in base al quale l imputato ha la facoltà di chiedere il rito abbreviato o il patteggiamento. La rescissione del giudicato A completamento della disciplina - e con un palese richiamo a sofferti profili sovranazionali - il legislatore ha introdotto un rimedio straordinario post iudicatum. La rescissione del giudicato è esperibile nei confronti delle sentenze irrevocabili di condanna, (o di proscioglimento con le quali sia stata applicata una misura di sicurezza; art ter). Il presupposto della richiesta di rescissione è che si sia proceduto in assenza per tutta la durata del processo, evidentemente sulla base di una errata valutazione dei presupposti stabiliti dall art bis. contumace cede la scena processuale all assente, mentre l irreperibile l abbandona, cit., Diritto penale e processo 5/2014

11 Contro la sentenza irrevocabile il condannato (o il sottoposto a misura di sicurezza) può presentare impugnazione straordinaria chiedendo alla corte di cassazione la rescissione del giudicato qualora provi che la sua assenza in udienza si è verificata a causa di «una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo». La richiesta è presentata nella cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza irrevocabile, a pena di inammissibilità, personalmente dall'interessato (o da un difensore munito di procura speciale autenticata nelle forme dell'art. 583, comma 3) entro trenta giorni dal momento dell'avvenuta conoscenza del procedimento (21). Se accoglie la richiesta, la corte di cassazione revoca la sentenza e dispone la trasmissione degli atti al giudice di primo grado (art. 625-ter, comma 3). In tale sede l imputato ha il diritto di chiedere il giudizio abbreviato o l applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 489, comma 2). Il rimedio si inserisce, a mo di epilogo, nel solco del lungo e complesso travaglio esegetico volto a reperire uno strumento straordinario volto a dare attuazione alle sentenze di condanna pronunciate dalla Corte europea dei diritti umani nei confronti dell Italia (22). Oneri probatori e informativi a carico dell imputato Quello introdotto dalla l. n. 67 del 2014 è un meccanismo processuale complesso che, in via di principio, vuole privilegiarelanotificadellacitazioneedell avviso dell udienza a mani proprie dell imputato. Ma lo fa in modo non lineare, senza svincolarsi completamente da alcuni fatti sintomatici che sono promossi a presunzioni legali di conoscenza della celebrazione dell udienza e, quindi, a presunzioni di volontarietà della rinuncia a comparire; salvo, poi, permettere al giudice di pentirsi per aver imboccato simili scorciatoie giuridiche, con perdite di tempo successive (23). Il punto più problematico - già oggetto di unanime critica - consiste nell aver addossato all imputa- (21) Rilevano l ampiezza dei poteri di valutazione riconosciuti alla Corte, giudice della prova e del merito del fatto processuale dell assenzaaifinidellariaperturadelgiudizio,r. Bricchetti e L. Pistorelli, Processo sospeso se l imputato è irrintracciabile, cit., 104. (22) Per un verso, la Cassazione era pervenuta in passato alla nota interpretazione estensiva della restituzione nel termine ex art. 175 in relazione ad un'ipotesi in cui il nostro ordinamentoerastatocondannatoacausa dei limiti della disciplina della contumacia anteriore alla riforma del 2005 (Cass., Sez. I, 12 luglio 2006, Somogyi, in CED Sulla sentenza, C. Angeloni, L'istituto della rimessione in termini può travolgere il giudicato penale, incass. pen., 2008, 253; R. Conti, La Corte dei diritti dell'uomo e la Convenzione Europea prevalgono sul giudicato - e sul diritto - nazionale, incorr. giur., 2007, 680; T.E. Epidendio, Forza vincolante delle sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo e giudicato penale, inquestarivista, 2007, 85;F.Giunchedi,Ricorso accolto dalla Corte europea dei diritti dell'uomo e dogma del giudicato, ingiur. it., 2007, 1227; N.E. La Rocca, Il nuovo rito degli irreperibili nella giurisprudenza della Corte di Cassazione e la concretizzazione del principio ne absens damnetur, inind. pen., 2007, 191; A. Tamietti, Un ulteriore passo verso una piena esecuzione delle sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo in tema di equo processo: il giudicato nazionale non è di ostacolo alla riapertura dei processi, in Cass. pen., 2007, 1002; G. Ubertis, Contumaci, doppia restituzione in termine. Ma la legge italiana non risulta ancora adeguata alla Cedu, indir. giust., 2006, n. 38, 48). Per un altro verso, la Corte costituzionale era giunta a dichiarare l illegittimità dell art. 630 nella parte in cui ometteva di prevedere la rinnovazione del processo allorché la sentenza o il decreto penale di condanna fossero in contrasto con una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell'uomo che avesse accertato «l'assenza di equità del processo» ai sensi dell'art. 6 della Convenzione. Tale norma si poneva, infatti, in contrasto con l'art. 46 CEDU, con conseguente lesione dell'art. 117, comma 1 Cost. (C. cost., 7 aprile 2011, n. 113, in Riv. dir. internaz., 2011, 960). Sulla sentenza, G. Canzio, Passato, presente (e futuro?) dei rapporti tra giudicato europeo e giudicato penale italiano, inleg. pen., 2011, 465 ss.; C. Conti, La preclusione nel processo penale, cit.,238ss.;m.destefano,dopo la Corte di Strasburgo, la revisione del processo penale in Italia: una sentenza epocale della Corte costituzionale, indir. uomo, 2011, 48; A. Diddi, La revisione del giudizio : nuovo mezzo straordinario di impugnazione delle sentenze emesse in violazione della C.e.d.u., ingiust. pen., 2011, 139; P. Gaeta, Al decisore interno la singola valutazione sul grado di contaminazione delle prove, inguida dir., 2011, n. 17, 54; R.M. Geraci, La revisione quale rimedio interno dopo le condanne della Corte di Strasburgo: un avanzamento di tutela e molte incognite, inproc. pen. e giust., 2011, n. 4, 12; M. Gialuz, Una sentenza additiva di istituto : lacortecostituzionale crea la revisione europea, incass. pen., 3319; R.E. Kostoris, La revisione del giudicato iniquo e i rapporti tra violazioni convenzionali e invalidità processuali secondo le regole interne, in Leg. pen., 2011, 473 ss. e in Riv. ass. it. cost., 2011, n. 2, 6; S. Lonati, La Corte costituzionale individua lo strumento per adempiere all'obbligo di conformarsi alle condanne europee: l'inserimento delle sentenze della Corte europea tra i casi di revisione, ingiur. cost., 2011, 1557; C. Musio, La riapertura del processo a seguito di condanna della Corte EDU: la Corte costituzionale conia un nuovo caso di revisione, incass. pen., 2011, 3321; L. Parlato, Revisione del processo iniquo: la Corte costituzionale getta il cuore oltre l'ostacolo, indir. pen. proc., 2011, 839; G. Repetto, Corte costituzionale e CEDU al tempo dei conflitti sistemici, ingiur. cost., 2011, 1548; P.P. Rivello, La Corte costituzionale interviene sull'istituto della revisione al fine di garantire l'obbligo di adeguamento alle sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo, inriv. it. dir. proc. pen., 2011, 1169; N. Rombi, Riflessioni in tema di revisione del giudicato penale, in Riv. dir. proc., 2011, 1157; L. Suraci, Verso nuovi equilibri in tema di revisione, inarch. pen., 2011, 559; G. Tabasco, Decisioni CEDU, processo iniquo e nuovo giudizio, inquestarivista, 2011, 1411; G. Ubertis, La revisione successiva a condanne della Corte di Strasburgo, cit., 1547; P. Tonini, Manuale di procedura penale, 14^ ed., 2013, 926. (23) Colgono il limite della riforma nel «non aver pensato di anticipare la sospensione del processo e, di conseguenza, del corso della prescrizione del reato al momento dell avviso di conclusione delle indagini preliminari e delle procedure di notificazione del medesimo. E di avere, invece, costretto il pubbli- Diritto penale e processo 5/

12 to, che voglia ottenere la revoca della dichiarazione di assenza, un onere probatorio diabolico della propria ignoranza incolpevole che ripropone criteri già a suo tempo stigmatizzati dalla Corte europea con riguardo alla disciplina della restituzione nel termine anteriore al 2005 (24). Paradossalmente, la volontà di eliminare le possibili frizioni convenzionali della disciplina della contumacia ha ricreato nell assenza pericolosi profili di attrito con i princìpi affermati dalla Corte di Strasburgo. La difficoltà della prova contraria può risultare tale da snaturare il carattere relativo delle presunzioni stabilite dal legislatore. Più è pesante l onere addossato all imputato, più la presunzione relativa si trasfigura assumendo carattere di assolutezza. E, in relazione alle presunzioni assolute, vale il duro monito della Corte costituzionale secondo cui esse «specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell id quod plerumque accidit». In particolare, ad avviso della Corte, «l irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (25). Al di là della natura provocatoria di simili riflessioni, occorre rilevare come alla fine, in modo subdolo, si sia creato quanto meno una sorta di onere dell imputato di informarsi attraverso il difensore della celebrazione dell udienza. Questo è lo scotto che si paga per non aver accolto il principio lineare di un sistema accusatorio, sia pure temperato, che imponga all imputato il dovere di presentarsi in udienza o, in alternativa, di giustificare la propria assenza. I rapporti tra la contumacia e l assenza cosciente Il fenomeno dell eliminazione del vecchio istituto della contumacia e dell inserimento della nuova figura dell assente nel codice spinge a chiedersi se tra le due categorie normative possa ravvisarsi una sovrapponibilità tale da affermare che al vecchio contumace sia subentrato il nuovo assente. Ebbene, a scanso di pericolosi equivoci - alimentati anchedaqualche distrazione del legislatore che in alcuni casi ha omesso di eliminare il riferimento alla contumacia, ancora contenuto all interno di alcune norme - è bene chiarire che la nuova disciplina è il frutto di uno sdoppiamento. Difatti, le ipotesi che in precedenza davano luogo alla contumacia si sono scisse in due istituti completamente differenti: l irreperibilità con sospensione e l assenza. Nei confronti dell irreperibile il processo subisce una battuta d arresto d ispirazione garantista; nei confronti del nuovo assente il processo prosegue con quel grosso limite al contraddittorio ed al diritto di difesa che consiste nella mancata partecipazione del diretto interessato al rito penale. Tant è verocheillegislatorehadovu- to lavorare - sia pure con le mancanze che abbiamo evidenziato - sugli accorgimenti normativi idonei a garantire che l assente subisca l assunzione di prove soltanto quando egli ha avuto dell udienza una conoscenza effettiva (o basata su presunzioni ragionevoli). La conseguenza pratica dell impostazione appena delineata si apprezza ove ci si ponga il problema relativo all interpretazione delle norme che ancora mantengono la dizione contumace. Pareerrato optare per una sostituzione automatica di tale dicitura con quella di assente, proprio per l attuale sdoppiamentodellapreesistentefiguraunitariain quelle nuove dell irreperibile sospeso e dell assente. La questione si complica ulteriormente ove si abbia riguardo ai problemi intertemporali, caduti nell oblio del Parlamento (26). Ebbene, ad oggi le co ministero a esercitare l azione penale» R. Bricchetti e L. Pistorelli, Così scompare il processo in contumacia, cit., 93. (24) Nel senso che tale onere della prova potrebbe riproporre problemi di compatibilità con la Convenzione europea analoghi a quelli suscitati dall art. 175 nella versione anteriore alla riforma del 2005, R. Bricchetti e L. Pistorelli, Ipotesi tipizzate per la celebrazione del rito, cit., 98; S. Quattrocolo, Il contumace cede la scena processuale all assente, mentre l irreperibile l abbandona, cit., che auspica un atteggiamento ragionevole da parte della giurisprudenza. (25) Così la nota sent. n. 265 del 2010 in tema di presunzioni cautelari ex art. 275, in questa Rivista, 2010, 949; si veda P. Tonini, Manuale di procedura penale, cit., 443. (26) Si veda R. Bricchetti e L. Pistorelli, Giudizi pendenti pieni di insidie interpretative, inguida dir., 2014, n. 21, 105; S. Quattrocolo, Il contumace cede la scena processuale all assente, mentre l irreperibile l abbandona, cit., 11; Relazione predisposta dall ufficio del Massimario, 5 maggio 2014, Le nuove disposizioni in tema di processo in assenza dell imputato, a cura di P. Silvestri, 59 ss. A tale omissione si è pensato di porre rimedio con la proposta di legge n. 2344, di iniziativa dei deputati Ermini e Ferranti, recante l introduzione dell art. 15-bis della l. 28 aprile 2014, n. 67 concernente norme transitorie per l applicazione della disciplina del procedimento penale nei confronti degli irreperibili. Ai sensi di tale norma, le nuove disposizioni sull assenza e la sospensione si applicano ai procedimenti in corso alla data dell entrata in vigore della l. n. 67, «a condizione che nei medesimi procedimenti non sia stato pro- 518 Diritto penale e processo 5/2014

13 norme che ancora contengono il termine contumace si riferiscono non ad una, bensì a tre figure: 1) l irreperibile; 2) il nuovo assente; 3) il vecchio contumace, che è sopravvissuto nella misura in cui la relativa dichiarazione è destinata a mantenere il suo effetto sulla base del diritto intertemporale. Pertanto, dovrà procedersi ad una, non semplice, interpretazione sistematica e funzionale delle disposizioni contenute nel codice (o all interno di leggi speciali) al fine di reperire una soluzione, che non può ritenersi prefissata a priori (27). nunciato il dispositivo della sentenza di primo grado» (art. 15- bis, comma 1). Tuttavia, in deroga a tale previsione le disposizioni previgenti (e, dunque, il processo contumaciale) continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della l. n. 67 «quando l imputato è stato dichiarato contumace e non è stato emesso il decreto di irreperibilità». (27) Un esempio può chiarire il concetto. Nell art. 429 per due volte è stato conservato il riferimento al contumace. L intendere tale duplice riferimento all assente, in modo automatico, sarebbe frutto di un interpretazione non rispettosa della funzione della norma e dei princìpi costituzionali che devono essere garantiti. Ed allora, nel comma 1, lett. f, il riferimento alla contumacia sarà interpretato nel senso che l imputato citato per il dibattimento dovrà essere avvisato che «non comparendo, sarà giudicato» in assenza. Meno immediata appare l interpretazione del comma 4, a mente del quale il decreto che dispone il giudizio deve essere notificato al contumace, all offeso e all imputato «comunque non presenti alla lettura del provvedimento». Qui si impone che il decreto di citazione a giudizio sia notificato sia al vecchio contumace, sia al nuovo assente nell udienza preliminare. Diritto penale e processo 5/