La decisione d Appello nel caso Google vs Vivi Down: assolti i manager, ripensato il ruolo del provider in rete

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1 PENALE. IN EVIDENZA n agli artt. 23, 17 e 26 stesso D.Lgs. con relativo nocumento per la persona interessata (D.L.F.G.). (...) La sentenza va riformata limitatamente al capo B) della rubrica in relazione al quale tutti gli imputati devono essere assolti con la formula perché il fatto non sussiste. Quanto all imputazione di cui al capo A) (...) alle considerazioni già svolte dal Giudice di prime cure, sembra doversi aggiungere solo che per sostenere la responsabilità a titolo di omissione in capo ad un host o content provider, occorre affermare a suo carico un obbligo giuridico di impedire l evento e quindi da un lato, l esistenza di una posizione di garanzia, dall altro la concreta possibilità di effettuare un controllo preventivo. Detta posizione di garanzia però, concordemente a quanto già sostenuto dal Giudice di primo grado, non può essere ravvisata nel diritto vigente, stante l assenza di una specifica previsione in tal senso, e ciò a prescindere dalla questione dell auspicabilità o meno di una normativa che colmi questo vuoto legislativo. (...) Quanto al secondo aspetto preso in considerazione, si osserva che non può essere ravvisata la possibilità effettiva e concreta di esercitare un pieno ed efficace controllo sulla massa dei video caricati da terzi, visto l enorme afflusso di dati. Non può non vedersi come l obbligo del soggetto-web di impedire l evento diffamatorio, imporrebbe allo stesso un filtro preventivo su tutti i dati immessi in rete, che finirebbe per alterarne la sua funzionalità. (...) Insisteva ancora l Accusa ricordando che secondo l insegnamento della Suprema Corte, una posizione di garanzia può derivare (...) anche da «una situazione di fatto per precedente condotta illegittima, che costituisca il dovere di intervento» ed anche può derivare: «dall esistenza di un potere giuridico o di fatto, attraverso il corretto uso del quale, il soggetto garante sia in grado attivandosi di impe Privacy La decisione d Appello nel caso Google vs Vivi Down: assolti i manager, ripensato il ruolo del provider in rete CORTE D APPELLO DI MILANO, 27 febbraio Pres. Malacarne - Est. Milanesi - Imp. D.D.C. e altri Non sussiste alcun obbligo di impedimento dei reati commessi dagli utenti in capo ai responsabili di un host provider, anche se cd. attivo, giacché non vi è alcuna norma giuridica che gli imponga di scongiurare illeciti altrui, né poteri impeditivi idonei a svolgere efficacemente una tale attività. L host provider che permette agli utenti di condividere video è responsabile del trattamento dei dati dell uploader, non dei dati contenuti nel filmato caricato in rete, di cui resta titolare chi ha compiuto e condiviso le riprese (Omissis). Con la sentenza n. 1972/2010 emessa dal Tribunale di Milano in composizione monocratica, all esito di giudizio abbreviato, in data 24 febbraio 2010, D.D.C., F.P.A., D.L.R.G., A.D. venivano assolti perché il fatto non sussiste dall imputazione loro contestata al capo A) ai sensi degli artt. 110, 40 comma II, 595 comma I e III c.p. nei termini di seguito indicati: perché in concorso tra loro D.D.C. - Presidente del C.d.A. di Google Italy s.r.l. dal 19 marzo 2004 e successivamente nominato amministratore delegato in data 2 aprile 2004 (fino al 21 maggio 2007), F.P.A. - Responsabile delle policy sulla privacy per l Europa di Google Inc., D.L.R.G. - membro del C.d.A. di Google Italy s.r.l. e successivamente nominato amministratore delegato in data 2aprile2004(finoal21maggio2007),D.A.-Responsabile del progetto Google Video per l Europa, offendevano la reputazione dell associazione Vivi Down - associazione italiana per la ricerca scientifica e per la tutela della persona Down - nonché di D.L.F.G., consentendo che venisse immesso per la successiva diffusione a mezzo internet, attraverso le pagine del sito (...) e senza alcun controllo preventivo sul suo contenuto, un filmato in cui persone minorenni, in concorso tra loro, pronunciano [frasi ingiuriose nei confronti del minore e dell associazione]. (...) Con la medesima sentenza D.D.C., F.P.A., D.L.R.G. venivano riconosciuti responsabili del reato loro contestato al capo B) d imputazione, per violazione degli artt. 110, 167, comma I e II D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, perché, in concorso tra loro e nelle circostanze di fatto di cui al precedente capo, al fine di trarne profitto per il tramite del servizio Google Video (in relazione al quale Google Italy s.r.l. beneficia degli indotti pubblicitari degli inserzionisti), procedevano al trattamento di dati personali in violazione 766 IL CORRIERE DEL MERITO N. 7/2013

2 n PENALE. IN EVIDENZA dire l evento». (Cassazione Sezione IV n del 6 luglio 2006). Occorre sottolineare però, che neppure sotto questo profilo la tesi accusatoria, secondo cui in sostanza la responsabilità degli imputati deriverebbe dal mancato controllo preventivo sul contenuto dei video, attuabile attraverso l attivazione di tutti i filtri disponibili, pare condivisibile in quanto anche l attivazione di tali dispositivi non sarebbe comunque efficace, a causa dei limiti degli strumenti tecnici, tanto più di quelli utilizzabili al tempo dei fatti. (...) Non ci si può esimere, prima di passare ad esporre le ragioni per cui questa Corte ritiene che in riforma di quanto deciso in primo grado, gli imputati debbano essere assolti dalla imputazione loro mossa al capo B), offrire preliminarmente alcune brevi considerazioni generali. Innanzitutto non vi è dubbio che lungi dal molto rumore per nulla, secondo la citazione utilizzata dalla sentenza di primo grado, ci si trovi di fronte a una vicenda molto complessa, non tanto per la massa delle risultanze della notevole attività istruttoria svolta, per le ingenti produzioni delle parti e per gli estesi e puntuali interventi proposti dalle stesse a sostegno delle rispettive tesi, quanto perché attiene alla questione del governo di internet. (...) Molto si è detto in merito ad uno dei punti essenziali della vicenda processuale e cioè se Google Video possa essere considerato mero host provider o altro. Decisione particolarmente rilevante, poiché, secondo la tesi della difesa degli appellanti, da questo discenderebbe la sostanziale irresponsabilità del provider, in ragione dell applicazione degli artt. 16 e 17 D.Lgs. n. 70/03. L evoluzione della rete informatica mondiale sembra però avere superato nei fatti la figura di mero prestatore di servizio, che veniva elaborata all epoca dellacitatadirettivaechedelineava tale soggetto come del tutto estraneo rispetto alle informazioni memorizzate, sia a livello di gestione che di regolamentazione contrattuale con i destinatari del servizio. Oggi, i servizi offerti dall Ip non si limitano al processo tecnico che consente di attivare e di fornire l accesso alla rete ma, come nel caso del content provider, arrivano ad offrire la possibilità di immettere contenuti propri o di terzi nella rete e dunque non possono non essere chiamati a rispondere secondo le comuni regole di responsabilità in materia di trattamento dei dati. Valga specificare poi che veniva delineata un ulteriore categoria denominata di hosting attivo, cioè di prestatore di servizi non neutra rispetto all organizzazione ed alla gestione dei contenuti degli utenti, caratterizzata anche dalla possibilità di un finanziamento economico attraverso l inserimento di inserzioni pubblicitarie. Questa categoria in realtà, nonèpresente in alcuna norma di legge ma risulta fondata su una costatazione fattuale del ruolo svolto dall Ip [internet provider, n.d.r.], è frutto dell elaborazione di numerose pronunzie in materia di responsabilità. L organizzazione dei servizi pubblicitari non può, certo, come correttamente sostenuto dall accusa ed in sentenza, essere considerato un dato irrilevante rispetto alla verifica da compiersi, sia nella prospettiva della giurisdizione, sia in quella del rapporto con l eventuale illiceità del contenuto del materiale immesso dagli utenti. Orbene tutti gli elementi valutati nel caso - la possibilità del filtraggio, della rimozione, dell individuazione di contenuti tramite parole chiave, dell indicizzazione dei contenuti e della eventuale utilizzazione a fini pubblicitari - portano a ritenere che Google Video non possa che essere qualificata quantomeno come un hosting attivo. In effetti va escluso che Google Video, in quanto capace di organizzare e selezionare il materiale trasmesso dagli utenti possa continuare ad insistere nella sua pretesa neutralità. Detto ciò, come già sostenuto in sentenza e come già anticipato in premessa rispetto all imputazione di cui al capo A), va esclusa, anche per il prestatore di servizi che fornisca hosting attivo, la possibilità ipso facto di procedere ad una efficace verifica preventiva di tutto il materiale immesso dagli utenti. (...) Agli imputati veniva contestato al capo B) della rubrica il reato di illecito trattamento di dati personali, per avere in concorso tra loro e nelle circostanze di fatto di cui al precedente capo, al fine di trarne profitto, proceduto al trattamento dei dati personali di D.L.F.G., con violazione degli artt. 23, 17 e 26 stesso D.Lgs., con relativo nocumento della persona interessata. Tale prospettazione accusatoria però, risultava da subito problematica in ragione della modifica dell impostazione operata, sia dall appellata sentenza, sia successivamente dal PG nella sua requisitoria e nella sua memoria ex art. 121 c.p.p. In effetti dalla motivazione della sentenza, la responsabilità degli imputati in relazione al capo d imputazione in oggetto si esclude possa discendere da una posizione di garanzia con conseguente obbligo preventivo di sorveglianza sui contenuti di quanto immesso in rete, per assenza di un tale obbligo preventivo e per la sua inesigibilità, ma viene fatta, invece, derivare dalla carenza di una corretta puntuale e doverosa informazione agli utenti delle norme poste a tutela della privacy, ex art. 13 D.Lgs. citato. Orbene, data questa premessa non pare possibile non cogliere l incongruenza della scelta operata dal Giudice di primo grado, costituita dal fatto che il citato art. 13 non è neppure richiamato nel testo dell art. 167 in questione. La norma di cui all art. 167 appare caratterizzata dalla tipicizzazione della condotta penalmente rilevante in quanto richiede esplicitamente che l autore del reato abbia agito non rispettando le disposizioni indicate. E nessuna di queste disposizioni impone all Internet Provider, di rendere edotto l utente circa l esistenza ed i contenuti della legge della privacy, pertanto quanto sostenuto in sentenza, anche se di buon senso non si ritiene, possa essere condiviso. Va detto inoltre, che dalla lettura della normativa di cui trattasi, l eventuale violazione dell art. 13, ovvero l omessa o inidonea informativa all interessato, testualmente non viene sanzionata dall art. 167, bensì dall art. 161 Legge Privacy. La sentenza prosegue esponendo gli elementi essenziali del reato: a. l avvenuto trattamento dei dati sensibili di una persona. b. Il mancato consenso da parte del soggetto. c. Il nocumento della persona offesa. d. Il dolo specifico da parte del soggetto agente. Quanto sopra però, senza procedere, come lamentato dalle difese, ad analizzare il concetto di titolarità del trattamento. La responsabilità per il trattamento dei dati è legata al mancato adempimento di specifiche condizioni che rendono lecito l uso di tali dati, ma tali condizioni non possono che essere messe in capo al titolare, al controller dei dati medesimi. In effetti trattare un video, acquisirlo, memorizzarlo, cancellarlo, non può significare di per sé trattamento di dati sensibili. Esistono due distinte modalità di trattare dei dati che non possono essere, a parere di questa Corte, considerati in modo unitario. Trattare un video non può significare trattare il singolo da IL CORRIERE DEL MERITO N. 7/

3 PENALE. IN EVIDENZA n to contenuto, conferendo ad esso finalità autonome e concorrenti con quelle perseguite da chi quel video realizzava. Sarà il titolare del trattamento ad avere l obbligo di acquisire il consenso al trattamento dei dati personali. Nel caso, toccava a G.L., l uploader che caricando il video si assumeva la responsabilità del trattamento dei dati personali del D.L., chiedere ed ottenere il consenso prescritto e tale soggetto doveva ricevere l informativa sugli obblighi di legge da parte di Google. (...) D altra parte è pacifico che la valutazione dei fini di un immagine all interno di un video in grado di qualificare un dato come sensibile o meno, implica un giudizio semantico e variabile che certamente non può essere delegato ad un procedimento informatico. E sul punto si veda anche quanto affermato nella sentenza di primo grado secondo cui non può essere considerato punibile chi raccolga, utilizzi o diffonda dati, che in buona fede debba o possa considerare come lecitamente raccolti da altri in quanto «...sarebbe impossibile pretendere che un Isp [internet service provider] possa verificare che in tutte le migliaia di video che vengono caricati in ogni momento siano stati rispettati gli obblighi concernenti la privacy di tutti i soggetti negli stessi riprodotti». Ad abundantiam, va sottolineato che nella normativa sul commercio elettronico, che costituisce unitamente alla normativa sulla privacy un quadro giuridico coerente e completo, e che non può essere letta in modo alternativo ma integrato, si indica che: «il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate...a condizione che detto prestatore non sia effettivamente al corrente del fatto che l attività o l informazione è illecita...e che non agisca immediatamente per rimuovere le informazioni medesime». (...) Ancora la Corte rileva, che mentre il riferimento all art. 110 c.p. esplicitato quanto al capo B) di imputazione, prevede una partecipazione attiva nel reato da parte degli imputati, la sentenza ed in parte l Accusa, finiscono per ravvisare un concorso costituito da una condotta omissiva. Sotto questo profilo deve però evidenziarsi che trattandosi di reato di pura condotta, non possono ravvisarsi i presupposti per pervenire su queste basi ad un giudizio di responsabilità essendo la sfera dell art. 40 comma 2 c.p. limitata ai reati di evento. Ulteriore imprescindibile argomento, ostativo al giudizio di colpevolezza espresso in primo grado, è costituito dall insussistenza dell elemento soggettivo del reato contestato. Prima di tutto infatti si osserva che non può essere condivisa l ottica dell estensore della sentenza di primo grado nel momento in cui confonde il dolo specifico con il fine di profitto costituito dalla palese vocazione economica dell azienda Google (Cfr. in senso conforme Cass. III Sez. n. 1464/12 del 24 maggio 2012). L attività dell azienda nei suoi molteplici servizi non può che essere considerata lecita e non può essere assunta a prova della sussistenza del dolo. In conclusione va escluso che nel caso possa essere rinvenuto il dolo specifico richiesto dalla norma, mancando qualsiasi riscontro di un vantaggio direttamente conseguito dagli imputati, in conseguenza della condotta tenuta, tanto più nell ambito di un servizio gratuito quale era Google Video ed in assenza di link pubblicitari associati allo specifico video, oggetto del procedimento. La mancanza di un dolo specifico emerge poi dalla ragionevole certezza che gli imputati non fossero preventivamente a conoscenza del contenuto del filmato e dell immissione del dato personale non lecitamente trattato. (...) Si pone da ultimo un problema di compatibilità tra la forma del dolo eventuale - individuata in capo agli imputati nella sostanza per avere serbato una voluta disattenzione nelle politiche societarie relative al trattamento della privacy, al fine dell ottenimento di buoni risultati di mercato - ed il dolo specifico richiesto dalla norma in oggetto. La soluzione in senso positivo, non appare accettabile, in quanto la struttura della fattispecie di cui all art. 167 Codice privacy postula la necessaria partecipazione psichica intenzionale e diretta del soggetto al raggiungimento di un profitto. (cfr. in senso conforme Cass. Sez. I 14 ottobre 1994 C. in Cass. Pen., 1996, 2177). (Omissis). Il commento di Alex Ingrassia La nota vicenda processuale cd. Google vs Vivi Down assume un significato rilevante in relazione al governo di internet e alla definizione del ruolo e delle funzioni che i provider assumono nel ciberspazio. La Corte d Appello ambrosiana, nella decisione che si annota, esclude, in linea con la sentenza impugnata, che l host provider, anche se attivo, debba impedire reati realizzati dagli utenti della rete. Il Giudice del gravame compie, inoltre, una pregevole actio finium regundorum tra normativa sulla privacy e limitazioni di responsabilità previste dalla disciplina sul commercio elettronico da cui conclude, riformando la decisione del Tribunale, che non spetta al provider verificare che i propri utenti non trattino illecitamente dati di terzi, controllo impossibile dal punto di vista tecnico, giuridicamente non imposto da alcuna norma. Il caso Google vs Vivi Down: un veloce ambientamento Con la sentenza che qui si annota la Corte d Appello di Milano ha assolto i manager di Google (1) per il reato Nota: (1) Segnatamente, sono tratti a giudizio i due amministratori delegati di Google Italy, il responsabile del progetto Google Video per l Europa e il responsabile della policy per la privacy per l Europa di Google Inc. 768 IL CORRIERE DEL MERITO N. 7/2013

4 n PENALE. IN EVIDENZA di illecito trattamento di dati (art. 167 D.Lgs. n. 196/2003, cd. Codice della Privacy o Legge Privacy), in riforma della decisione di primo grado (2), sul punto ampiamente criticata dalla dottrina (3), confermando, inoltre, l insussistenza del delitto di diffamazione, realizzato da un utente di Google Video e contestato agli imputati in forma omissiva, mancando in capo al provider una posizione di garanzia e poteri impedivi. Come noto, il processo scaturisce dalla pubblicazione di un filmato sull host provider (4) Google Video che ritrae un ragazzo diversamente abile, umiliato da alcuni compagni all interno di un edificio scolastico; nella ripresa si sentono anche frasi ingiuriose nei confronti dell associazione Vivi Down. L accusa è costruita in termini di omesso impedimento del reato altrui (5): il provider avrebbe una posizione di garanzia di protezione sui dati eventualmente trattati dai propri uploader (6), ricavabile dalle norme del codice della privacy, che prescrivono l informativa agli utenti sul trattamento dei dati (art. 13), l autorizzazione scritta dell interessato e quella preventiva del Garante per il trattamento di dati sensibili (art. 26) e, infine, l adozione di speciali garanzie per il trattamento dei dati sensibili (art. 17) (7). La decisione di prime cure ha escluso che i manager del provider siano gravati da una posizione di garanzia, sostanzialmente con tre argomenti: (i) l impossibilità di ricostruire dalle norme individuate dall accusa un generale obbligo di impedimento di reati commessi dagli utenti; (ii) l inesigibilità di un controllo preventivo da parte di Google Video, impossibile da un punto di vista tecnico; (iii) l impercorribilità di un attività di filtraggio preventivo ad opera del provider, che verrebbe trasformato in un censore e renderebbe impossibile il funzionamento della rete. Su tali basi il Tribunale ha assolto i manager dall imputazione di diffamazione perpetrata ai danni dell associazione Vivi Down. Discorso diverso per l illecito trattamento dei dati. Il Tribunale, pur non riconoscendo un obbligo di verifica del provider sul contenuto dei video e, nello specifico, l onere di controllare che gli uploader abbiano ottenuto il consenso al trattamento dei dati personali dagli eventuali interessati, di fatto impossibile, venendo caricati migliaia di video ogni giorno, e giuridicamente non imposto da alcuna norma, ha, invece, ritenuto che gravasse su Google Video «un obbligo di corretta informazione agli utenti dei conseguenti obblighi agli stessi imposti dalla legge, del necessario rispetto degli stessi, dei rischi che si corrono non ottemperandoli» (8); tale obbligo deriverebbe, secondo il Tribunale, dall art. 13 del D.Lgs. n. 196/2003 oltre che dal buon senso (9). I manager di Google vengono conseguentemente condannati ex art. 167 del D.Lgs. n. 196/2003 per non aver avvisato gli uploader che il trattamento di dati altrui richiede il consenso. I motivi d impugnazione: due opposte prospettive sul ruolo del provider in rete Avverso tale decisione propongono gravame sia la pubblica accusa che le difese degli imputati. La richiesta di riforma del P.M. ripercorre le ragioni poste a fondamento dell esercizio dell azione, sostenendo il dovere e la possibilità in concreto per i manager di Google di impedire gli illeciti degli uploader attraverso il ricorso a filtri già disponibili all epoca dei fatti. Le ragioni dell accusa sono supportate da una memoria del P.G. in cui si prospetta la possibilità di configurare una posizione di garanzia del provider derivante dall esercizio di un attività pericolosa (10). Inoltre, secondo l accusa, poiché Google Video non agisce da mero intermediario, ma sceglie quali informazioni trasmettere e secondo quali modalità (host cd. attivo), non sarebbero applicabili al provider le limitazioni di responsabilità previste dal D.Lgs. n. 70/2003, che escludono generali obblighi di sorveglianza e di ricerca di attività illecite realizzate dagli utenti in capo ai gestori dei servizi telematici (11). (2) Si tratta di Trib. Milano, sez. IV, 24 febbraio 2010, n. 1972, Est. Magi, leggibile per intero in 12 aprile (3) Si richiamano qui, in particolare, le critiche avanzate, seppur sotto profili diversi, da L. Beduschi, Caso Google: libertà d espressione in internet e tutela dell onore e della riservatezza, in questa Rivista, 2010, in particolare p. 967; R. Lotierzo, Il caso Google-Vivi Down quale emblema del difficile rapporto degli internet providers con il codice della privacy, in Cass. Pen., 2010, 1288 e ss.; A. Manna, I soggetti in posizione di garanzia, indir. info., 2010, 779 e ss. Volendo si veda anche A. Ingrassia, Il ruolo dell ISP nel ciberspazio: cittadino, controllore o tutore dell ordine? Le responsabilità penalideiprovider nell ordinamento italiano, ininternet provider e giustizia. Modelli di responsabilità e forme di collaborazione processuale, Milano, 2012, 25 ss. e 52 ss. (4) L attività dihosting consiste nella memorizzazione di contenuti forniti dagli utenti. (5) Sull omesso impedimento del reato altrui si vedano, tra gli altri, L. Bisori, L omesso impedimento del reato altrui nella dottrina e nella giurisprudenza italiane, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, 1339 e ss.; F. Centonze, Controlli societari e responsabilità, Milano, 2009; I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, 353 e ss.; A. Nisco, Controlli sul mercato finanziario e responsabilità. Posizioni di garanzia e tutela del risparmio, Bononia University Press, 2009; L. Risicato, Combinazione e interferenza di forme di manifestazione del reato, Milano, 2001, 376 e ss. (6) Gli uploader sono i soggetti che condividono i propri files (audio, video, di testo etc.) con gli altri utenti della rete, mediante il caricamento su host provider. (7) Per un ampia illustrazione della prospettiva accusatoria si veda F. Cajani, Quella Casa nella Prateria: gli Internet Service Providers americani alla prova del caso Google Video, in L. Picotti - F. Ruggieri (a cura di), Nuove tendenze della giustizia di fronte alla criminalità informatica, Milano, 2012, 223 e ss. (8) Così la decisione ambrosiana a p. 96. (9) Ivi, 93. (10) La tesi del P.G. recupera la ricostruzione giuridica, non coltivata dall accusa nel giudizio di prime cure, contenuta in un parere pro veritate del Prof. Filippo Sgubbi, pubblicato in Dir. info., 2009, 746, richiesto dall Associazione Vivi Down proprio in relazione alla presente vicenda. (11) Sulle interazioni tra responsabilità dei providers e D.Lgs. n. 70/2003 si veda G. Corrias Lucente, Ma i network providers, iservice providers egliaccess providers rispondono degli illeciti penali commessi da un altro soggetto mediante l uso degli spazi che loro gestiscono?, ingiur. mer., 2004, 2527 e ss. In generale si veda, tra gli altri, la recente analisi di E. Tosi, La responsabilità civile per fatto illecito degli Internet Service Provider edeimotori di ricerca a margine dei recenti casi Google Suggest per errata programmazione del software di ricerca e di Yahoo! Italia per link illecito in violazione dei diritti di proprietà industriale, inriv. dir. ind., 2012, 44 e ss. Volendo A. Ingrassia, Il ruolo dell ISP, cit., 35ess. IL CORRIERE DEL MERITO N. 7/

5 PENALE. IN EVIDENZA n Le difese degli imputati con gli atti d appello e con successive memorie, preliminarmente e in generale, contestano la sussistenza di giurisdizione e di competenza del Tribunale di Milano, essendo i server della società collocati negli Stati Uniti, nonché il difetto di correlazione tra l imputazione e la decisione in relazione all illecito trattamento di dati, stante la difforme ricostruzione fattuale e giuridica prospettata dal decidente rispetto a quella contenuta nel capo d imputazione; nel merito, le difese rilevano l impossibilità di sussumere le condotte contestate nel capo d imputazione nell alveo dell art. 167 D.Lgs. n. 196/2003, mancando sia l elemento oggettivo sia quello soggettivo del reato. Segnatamente, quanto alla tipicità - secondo le difese - (i) l interpretazione del Tribunale si risolve in una doppia analogia in malam partem giacché l art. 167 D.Lgs. n. 196/2003 non richiama, tra le disposizioni di cui costituisce il presidio, l art. 13 e in quanto, a tutto voler concedere, tale norma non richiede l informativa che - secondo il decidente - Google Video avrebbe dovuto prestare; (ii) poiché a mente della normativa interna (12) e comunitaria (13), il titolare-responsabile del trattamento è colui che decide unitamente all interessato le modalità e le finalità del trattamento stesso, Google Video è responsabile esclusivamente dei dati degli uploader e solo questi ultimi dei dati contenuti nei filmati caricati: tra tali relazioni non sussiste alcuna proprietà transitiva per cui Google non assume alcuna responsabilità in relazione ai soggetti ripresi e ai loro dati personali eventualmente trattati. In punto di elemento soggettivo tre sono le critiche mosse dagli appellanti alla decisione del Tribunale: (i) non vi è prova alcuna che i manager imputati conoscessero il filmato e, a fortiori, sapessero che in esso fossero trattati dati sensibili senza consenso; (ii) il dolo specifico di profitto richiesto dall art. 167 D.Lgs. n. 196/2003 è incompatibile con il dolo eventuale ( voluta disattenzione ) e con la generica finalità lucrativa di Google Video descritti dal decidente; (iii) non essendoci alcun link pubblicitario collegato ai video, al momento di consumazione dell illecito e in relazione allo specifico servizio di condivisione, il dolo specifico di profitto resterebbe privo di fondamento fattuale. Emerge chiaramente dalle prospettazioni delle parti un opposta visione del ruolo che il provider deve giocare in rete: per la Pubblica accusa l host ha un ruolo di garante del ciberspazio, ne è il controllore ed è tenuto ad impedire i reati degli utenti; per le difese il ruolo del provider è quello del cittadino di internet, che non ha obblighi di impedimento né poteri impeditivi. Si è prospettato in altra sede (14), che il ruolo del provider nel ciberspazio può essere triplice, potendo ricoprire la funzione di cittadino, tutore dell ordine o controllore della rete, a seconda che il provider (i) risponda solo degli illeciti commissivi realizzati come autore (cittadino); oppure (ii) abbia anche un obbligo penalmente presidiato di denunciare e collaborare con l autorità per il perseguimento dei reati, già consumati, degli utenti della rete (tutore dell ordine); o, infine, (iii) debba, inoltre, impedire direttamente reati altrui, prima che siano realizzati (controllore). La scelta per l uno o per l altro modello di ruolo e di responsabilizzazione del provider ha dirette ricadute sul volto della rete e sul bilanciamento tra libertà d espressione degli utenti e tutela dei terzi. Nella decisione dei Giudici del gravame si è giocato, dunque, un momento significativo dell individuazione del ruolo del provider nel ciberspazio. La decisione della Corte d Appello: l assenza di posizione di garanzia in capo al provider in relazione alla diffamazione commessa dall uploader La Corte d Appello supera rapidamente le questioni di giurisdizione e competenza, rilevando che almeno una parte dei fatti di reato - le conseguenze dannose e il trattamento dei dati - si sarebbe realizzata in Italia e, in particolare, a Milano, sede di Google Italy: ciò è bastevole a fondare la giurisdizione e a radicare la competenza (15). Entrando nel merito, quanto alla diffamazione nei confronti dell Associazione Vivi Down, il Giudice d Appello richiama per relationem le motivazioni del Tribunale in punto di radicale assenza di posizione di garanzia in capo al provider e di carenza di poteri impeditivi. La Corte si premura poi di aggiungere due precisazioni, anche in risposta alle doglianze della pubblica accusa. Segnatamente, il decidente esclude, in linea con la giurisprudenza costante di merito (16) e di legittimità (17), che si possa fondare in capo al provider una posizione di garanzia in base agli artt. 57 e 57 bis c.p., in materia di stampa: una tale soluzione è preclusa dal principio di tassatività (18). (12) Art. 4, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 196/2003. (13) Art. 2, lettera d), Dir. 95/46/CE relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione dei dati. (14) A. Ingrassia, Il ruolo dell ISP, cit. (15) Sui problemi correlati alla giurisdizione e alla competenza in relazione ai reati commessi in tutto o in parte on line si vedano, tra gli altri, R. Lotierzo, La competenza territoriale per la diffamazione on line, in Cass. Pen., 2011, 4317 ss.; C. Pecorella, Truffe on line: momento consumativo e competenza territoriale, inriv. it. dir. proc. pen., 2012, 113 ss. (16) Si veda in particolare, Trib. Milano, 25 febbraio 2004, Est. Simi, in Giur. mer., 2004, 1922, con nota di F. Resta, La responsabilità del provider: tra laissez faire ed obblighi di controllo. (17) Si tratta di Cass. pen., sez. V, 16 luglio 2010, n , in Diritto contemporaneo, con nota di S. Turchetti, L art. 57 c.p. non è applicabile al direttore del periodico on line; in Giust. pen., parte II, 2011, 261 e ss., con nota di V. Spagnoletti, La responsabilità del provider tra applicazione della normativa sulla stampa ed esigibilità del controllo sui contenuti di internet; si veda poi Cass. pen., sez. V, 28 ottobre 2011, n , in Diritto contemporaneo, con nota di S. Turchetti, Un secondo alt della Cassazione all applicazione dell art. 57 c.p. al direttore del periodico on line. (18) Sostengono che l applicazione ai providers degli artt. 57 e 57 bis c.p. si risolverebbe in un applicazione analogica in malam partem, per cui vietata, di norme incriminatrici tra gli altri R. Flor, Tutela e autotutela tecnologica dei diritti d autore nell epoca di internet, Milano, 2010, 454; D. De Natale, La responsabilità dei fornitori di informazioni in internet per i casi di diffamazione on line, in Riv. trim. dir. pen. eco., 2009, 539 ss.; V. Zeno Zencovich, La pretesa estensione alla tematica del regime della stampa. Note critiche, indir. inform. e informatica, 1998, IL CORRIERE DEL MERITO N. 7/2013

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