PwC Tax and Legal Services (TLS) TLS Newsletter N 2 Anno 9

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1 PwC Tax and Legal Services (TLS) TLS Newsletter N 2 Anno 9 17 febbraio 2014

2 Mensile di aggiornamento in materia legale e fiscale Pubblicato e distribuito gratuitamente Registrazione presso il Tribunale di Milano n. 760 in data 11 dicembre 2006 Legal and Tax monthly newsletter Published and distributed free of charge Registration before the Court of Milan n. 760 dated December 11, 2006 Copyright TLS Associazione Professionale di Avvocati e Commercialisti La presente newsletter non costituisce parere professionale ed il relativo contenuto ha esclusivamente carattere informativo. Gli articoli contenuti nella presente newsletter non possono essere riprodotti senza la preventiva espressa autorizzazione di TLS. La citazione o l estrapolazione di parti del testo degli articoli è consentita a condizione che siano indicati gli autori e i riferimenti di pubblicazione sulla TLS Newsletter. Copyright TLS Associazione Professionale di Avvocati e Commercialisti This newsletter is not intended as a professional advice and its content is for information purposes only. The articles contained in this newsletter cannot be reproduced without prior written approval of TLS. Mentions or quotations on parts of the text of the articles are allowed, provided that authors and publication references on TLS Newsletter are indicated. TLS Newsletter n 2 Anno

3 Indice - Index Pag 1. La voluntary disclosure o collaborazione volontaria per la regolarizzazione dei capitali detenuti all estero in violazione delle norme sul monitoraggio fiscale The voluntary disclosure or voluntary cooperation for the regularization of assets held abroad in breach on tax reporting duties (Nancy Saturnino Matteo Merli) 5 2. Regolamento Attuativo in materia di tutela del diritto d autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del D. Lgs. n. 70 del 2003 Implementing Regulation for the protection of copyright on electronic communication networks and implementation procedures according to Law Decree no. 70 on 2003 (Michele Fava - Federica Facchini) 9 3. Il trattamento fiscale della svalutazione degli immobili merce Tax treatment of write-down of Real Estate assets booked as stock inventory (Mario Joseph Feminò Fabrizia Orsillo) Il sindacato di inerenza degli interessi passivi nelle operazioni di merger leveraged buy out (Cassazione n , del 30 ottobre 2013) The inherence of interest expenses in merger leveraged buy-out operations (Supreme Court no of 30th October 2013) (Nicola Siviero - Marta Tassinato) Trasformazione elusiva: inopponibilità parziale Elusive transformation: partial unenforceability (Simone Guidi Chiara Casarini) Alcuni chiarimenti dell Agenzia delle Entrate in ambito IVA nel mese di dicembre 2013 Clarification provided by the Italian tax authorities during December 2013 on VAT matters (Alessia Angela Zanatto Daniela Brenna) Il trattamento sanzionatorio tributario in caso di omessa effettuazione di ritenute nei flussi finanziari verso l estero The tax penalties applied to the omitted application of withholding to the outbound income flows (Alessio Rolando Paolo Sommi) CFC ed interposizione fittizia: un dibattito ancora aperto CFC and fictitious interposition: a debate still open (Ugo Cannavale - Andrea Porcarelli - Benedetta Alinovi) Illegittima l estensione dei termini del periodo d accertamento fiscale in caso di prescrizione del reato Invalid the extension of the terms of the tax audit period in the case of prescription of the crime (Mia Pasini Luca Piemontese) Obbligo di apposizione del visto di conformità alle dichiarazioni fiscali per le compensazioni di crediti tributari di importo superiore ad Euro ed incremento del limite annuo per l utilizzo tramite compensazione dei crediti per imposte da Euro ,90 a Euro Mandatory conformity permit on Tax returns to offset tax credits for amounts greater than Euro and increase of the annual limit for compensation of tax credits from Euro , 90 to Euro (Riccardo Lorenzon Maria Zanatta) Transfer pricing: la Legge di Stabilità 2014 estende le rettifiche al comparto impositivo IRAP Transfer pricing: the 2014 Finance Act broadens the adjustments to IRAP (Ugo Cannavale Elena Luzi) Diritti dei consumatori: la direttiva 2011/83/UE Consumer rights: directive 2011/83/EU (Barbara Ferri Riccardo Lonardi) Le novità relative alle rettifiche di valore e perdite su crediti a seguito della Legge di stabilità 2014 The new rules on write-downs and losses on receivables after the 2014 Budget Law (Arturo Cassina - Roberto Colatorti - Annalisa Contardi) Possibilità di aggredire i beni di una persona giuridica per violazioni tributarie del legale rappresentante Possibility to seize an entity s assets in dependence of tax crimes committed by its he legal representative (Paola Barazzetta - Veronica Nobili) La Corte di Cassazione nega l efficacia esimente di un modello organizzativo non calato nella specifica realtà aziendale The Supreme Court denied the relieving effect of an organizational model not tailored to the corporate business (Paola Barazzetta - Pamela Terazzi) 61 3 TLS Newsletter n 2 Anno 2014

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5 La voluntary disclosure o collaborazione volontaria per la regolarizzazione dei capitali detenuti all estero in violazione delle norme sul monitoraggio fiscale (Nancy Saturnino Matteo Merli) Nel vasto programma di contrasto ai fenomeni di illecito fiscale internazionale ed in attuazione di quanto auspicato dall OCSE già nel 2010 nel documento denominato Offshore voluntary disclosure, il Consiglio dei Ministri ha approvato - il 24 gennaio u.s. - il Decreto Legge n. 4 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 23 del 29 gennaio 2014), volto ad introdurre nel contesto normativo Italiano la c.d. voluntary disclosure. Il 12 febbraio u.s. l Agenzia delle Entrate ha pubblicato le bozze dei modelli da utilizzare per l attuazione della procedura. Questa procedura già menzionata dall Agenzia delle Entrate nella Circolare n. 25 del 31 luglio 2013 e n. 38 del 23 dicembre 2013 è finalizzata a favorire la regolarizzazione delle violazioni degli obblighi di monitoraggio fiscale, commesse dai contribuenti Italiani in relazione alle attività detenute all estero negli anni ancora suscettibili di accertamento. Al fine di incentivare la regolarizzazione spontanea, il legislatore ha previsto un meccanismo fortemente premiale di riduzione delle sanzioni amministrative (fino al 50% della misura minima prevista dalla legge) e penali applicabili alle violazioni commesse, nonché l esclusione dalla punibilità per i reati di infedele ed omessa dichiarazione, commessi in relazione agli imponibili riferiti alle attività estere oggetto di disclosure. La procedura potrà essere attuata esclusivamente entro il 30 settembre 2015 e riguarderà le violazioni commesse fino al (saranno escluse quindi, le eventuali violazioni riferite alle dichiarazioni relative all anno 2013, che saranno presentate entro il 30 settembre 2014). Occorre da subito sgombrare il campo da ogni equivoco e precisare che, come manifestamente espresso dal Governo nel Comunicato Stampa del 24 gennaio u.s., la voluntary disclosure non è un condono fiscale; conseguentemente sono dovute tutte le maggiori imposte e gli interessi relativi alle attività oggetto di disclosure. Ciò nonostante, il suddetto meccanismo premiale (sia in termini di sanzioni amministrative che penali) unitamente alla forte riduzione delle sanzioni per le violazioni degli obblighi di monitoraggio fiscale introdotta dalla Legge Europea (in vigore dal 4 settembre 2013 ed applicabile anche alle violazioni commesse in passato in virtù del principio di legalità e del favor rei) in risposta alla procedura di infrazione EU Pilot 1711/UE, rendono particolarmente interessante la valutazione dell adesione alla procedura da parte dei contribuenti Italiani. The voluntary disclosure or voluntary cooperation for the regularization of assets held abroad in breach on tax reporting duties (Nancy Saturnino Matteo Merli) Within the context of international programs to contrast tax avoidance and in accordance with the OECD Offshore voluntary disclosure document issued in 2010, the Italian Governement has approved - on 24 January Law Decree n. 4 (published into the Official Gazette on 20 January 2014) to introduce the so-called voluntary disclosure procedure into the Italian Legislation. On February 12, 2014 the Italian Tax Office has issued the Draft Forms for the procedure. This procedure - already mentioned by the Italian Tax Authorities in the Circular Letters n. 25 of 31 July, 2013 and n. 38 of 23 December, aims to promote the regularization of violations concerning tax reporting duties, committed by the Italian taxpayers with regard to assets held abroad, during the years still open for the assessment. In order to support the voluntary regularization, the Italian legislator has recognized a strong reduction of administrative (up to 50% of the minimum amount provided for by the law) and criminal penalties, as well as the exclusion from criminal liability for violations of untrue and omitted tax return, committed in relation to the taxable income related to foreign assets subject to disclosure. The procedure can be implemented up to September 30, 2015 with specific reference to the violations committed until (therefore, the 2013 fiscal year returns that are filed by September 30, 2014 does not fall within the special voluntary procedure). In order to avoid misunderstanding it has to be immediately clarified that, as expressly said by the Government in the note to comment the new law issued on January 24, the voluntary disclosure is not a tax amnesty; as a consequence, all higher taxes and interests related to the activities of disclosure are due. Nevertheless, the above reward mechanism (both in terms of administrative and criminal sanctions) together with the strong reduction of penalties for the violations of fiscal monitoring duties introduced for by the European Law (in force starting from September 4, 2013 and also applicable to the violations already committed in the past years, according with the principle of legality and the favor rei) in response to the 1711/UE Pilot procedure, imply a proper evaluation of the adhesion to the procedure by the Italian taxpayers. This circustance also taking into consideration the new inter- 5 TLS Newsletter n 2 Anno 2014

6 Ciò anche in considerazione del mutato contesto internazionale, volto ad incrementare le procedure di scambio di informazioni tra autorità fiscali, il contrasto agli illeciti fiscali internazionali ed i fenomeni di riciclaggio. Gli aspetti essenziali della procedura di voluntary disclosure possono essere sintetizzati come segue. Dal punto di vista soggettivo, possono attuare la voluntary disclosure: le persone fisiche, le società semplici ed equiparate e gli enti non commerciali, residenti in Italia, che abbiano commesso violazioni in materia di monitoraggio fiscale (ovverosia omessa o errata compilazione del quadro RW del modello Unico) in relazione ad attività detenute all estero suscettibili di produrre redditi assoggettabili a tassazione in Italia. La procedura si attua mediante la presentazione di un istanza all Amministrazione Finanziaria (in particolare all Ufficio per il Contrasto degli Illeciti Fiscali Internazionali UCIFI) volta a dichiarare tutte le attività possedute all estero in violazione degli obblighi di monitoraggio fiscale; l istanza (il cui modello è stato pubblicato - in bozza - il 12 febbraio 2014, unitamente ai relativi dettagli procedurali) deve essere corredata da tutti i documenti ed informazioni volti a consentire una puntuale ricostruzione: dei redditi derivanti dalle attività detenute all estero (interessi, dividendi, plusvalenze, ecc.); delle modalità di costituzione, trasferimento o occultamento adottate in relazione agli assets non dichiarati. La procedura si perfeziona con il versamento (in un unica soluzione e senza compensazione con eventuali crediti fiscali del contribuente): 1. delle maggiori imposte ed interessi dovuti sui redditi (interessi, dividendi, plusvalenze, ecc.) derivanti dalle attività possedute all estero e non dichiarate ai fini del monitoraggio fiscale; 2. delle sanzioni minime di legge, ridotte fino al 50% in applicazione della procedura di voluntary disclosure (in pratica 1,5% del valore degli assets posseduti in Stati no Black List e 3% del valore degli assets posseduti in Stati Black List) per le violazioni commesse in relazione agli obblighi di monitoraggio fiscale (con eventuale ulteriore riduzione ad 1/3 qualora il pagamento delle stesse sia effettuato entro sessanta giorni dalla data di notifica dell atto di contestazione); 3. delle sanzioni dovute sui maggiori redditi di fonte estera accertati (eventualmente ridotte ad 1/6 nel caso di pagamento entro sessanta giorni dalla notifica dell atto o ad 1/3 in caso di proposizione di istanza di accertamento con adesione). In particolare, al fine di poter beneficiare della riduzione delle sanzioni amministrative di cui al punto 2) nella misura del 50% del minimo di legge il contribuente potrà (i) trasferire le attività in Italia in uno degli Stati che consentono un effettivo scambio di informazioni inclusi nella lista di cui al Decreto Ministeriale 4 settembre 1996 o (ii) mantenere gli assets nel medesimo Stato, autorizzando però l intermediario estero a trasmettere all Amministrazione Finanziaria Italiana i dati relativi alle attività regolarizzate. national context, where there is an increasing attention with regard to procedures concerning the exchange of information between tax authorities and activities to contrast tax avoidance and money laundering phenomena. The main aspects of the voluntary disclosure procedure can be summarized as follows. From a subjective point of view, the procedure can be implemented by: individuals, partnerships and similar entities, non-commercial entities, resident in Italy, who have committed violations concerning tax monitoring duties (i.e. omitted or untrue completion of the Section RW of yearly tax return) with regard to assets held abroad and that may give rise taxable income in Italy. The procedure is carried out by filing an application to the tax authorities (in particular to the Central Office for International Tax Violations - UCIFI) to declare all assets held abroad in violation to the tax monitoring duties; the application (the Draft of the Form for filing the application has been published on February , with other procedural details); all documents and information to enable an accurate reconstruction of the following elements must be attached to the application: income arising from assets held abroad (interest, dividends, capital gains, etc.). method for the constitution or transfer of assets abroad. The procedure is completed with the payment (in a lump sum and without any offsetting of tax credits) of: 1. he higher taxes and interest due on income (interest, dividends, capital gains, etc.) arising from assets held abroad and not declared for the purposes of the tax monitoring; 2. the minimum penalties provided for by law, reduced up to 50%, pursuant to the voluntary disclosure procedure (i.e. 1.5% of the value of the assets held in the no Black List Countries and 3% of the value of the assets held in the Black List Countries) for the violations committed with regard to the tax monitoring duties (with a possible further reduction up to 1/3, if the payment is made within sixty days from the date of the notification of the deed); 3. the penalties due on higher foreign-source income (possibly reduced to 1/6 in the case of payment within sixty days from the notification of the notice or to 1/3 in the case of so called accertamento con adesione procedure). In order to benefit of the reduction of penalties referred in the above mentioned point 2) to the extent of 50% of the minimum provided for by law, the taxpayer may decide to (i) transfer its activities in Italy or in a Country allowing a proper the exchange of information included into the list referred into the Ministerial Decree issued on September 4, 1996 or (ii) to maintain the assets in the foreign Country, by authorizing the foreign intermediary to transmit to the Italian Tax Authorities the information related to the regularized activities. TLS Newsletter n 2 Anno

7 Nei casi in cui le condizioni sopra descritte non si verifichino, la sanzione base sarà ridotta del 25%. Inoltre, per espressa previsione dell articolo 5-quinques del Decreto Legge 167 del 28 giugno 1990, introdotto dall articolo 1 del Decreto Legge n. 4 del 28 gennaio 2014, nei confronti dei contribuenti che attuano la procedura di voluntary disclosure: 1. è esclusa la punibilità per i reati di infedele o omessa dichiarazione, di cui agli articoli 4 e 5 del Decreto Legislativo n. 74 del 10 marzo 2000, e 2. le pene previste per le fattispecie di reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti falsi (articolo 2 del Decreto Legislativo n. 74 del 10 marzo 2000) o mediante altri artifici (articolo 3 del Decreto Legislativo n. 74 del 10 marzo 2000) sono ridotte alla metà. In conformità al secondo comma della disposizione citata, i suddetti benefici di natura penale-tributaria si applicano a tutte le condotte riferite agli imponibili riferibili alle attività costituite o detenute all estero. In ogni caso, ove le violazioni originariamente commesse dal contribuente profilassero delle violazioni di natura penale, l Ufficio effettuerà apposita comunicazione - entro trenta giorni dall avvenuto versamento delle imposte e delle sanzioni - all Autorità Giudiziaria competente per comunicare la conclusione della procedura di voluntary disclosure. Qualora il contribuente non provveda al versamento delle somme indicate nell atto di contestazione, la procedura surriferita non si perfeziona; conseguentemente sarà emesso un nuovo atto di contestazione contenente le sanzioni rideterminate secondo la normativa ordinaria. Dal punto di vista operativo, la procedura di voluntary disclosure può essere attivata per le violazioni riferite a tutti i periodi d imposta per i quali, alla data di inoltro dell istanza, non siano ancora scaduti i termini per l accertamento. In particolare, ai fini del computo dei termini di accertamento occorrerà anzitutto verificare se gli assets siano stati detenuti in Stati Black List (in tal caso i termini di accertamento sono raddoppiati) o meno (in tal caso si farà riferimento ai termini di accertamento ordinari). In pratica, sarà possibile regolarizzare: 1. le violazioni relative al quadro RW commesse dal 2003 al 2012 in relazione ad assets posseduti in Stati Black List; 2. le violazioni relative al quadro RW commesse dal 2008 al 2012 in relazione ad assets posseduti in Stati non Black List; 3. le violazioni relative alle maggiori imposte dovute commesse dal 2005 al 2012 in relazione ad assets posseduti in Stati Black List; 4. le violazioni relative alle maggiori imposte dovute commesse dal 2009 al 2012 in relazione ad assets posseduti in Stati non Black List. Where the above conditions are not met, the penalty will be reduced of 25%. In addition, following the provision of art. 5-quinquies of the Law Decree n. 167 of 28 June 1990, introduced for by the art. 1 of Law Decree no. 4 of 28 January 2014 taxpayers who implements the voluntary disclosure procedure: 1. cannot be punished (from a criminal point of view) for the violations of untrue or omitted tax return, as per the art. 4 and 5 of Legislative Decree no. 74 of 10 March 2000, and 2. the criminal penalties provided for fraud declaration committed by means of false invoices or other false documents (art. 2 of Legislative Decree no. 74 of 10 March 2000), or through other devices (art. 3 of Legislative Decree no. 74 of 10 March 2000) are reduced by up to one half. In accordance with the second paragraph of the provision under examination, the above mentioned benefits concerning the criminal offenses, are applicable to all conducts related to the taxable income attributable to the assets established or held abroad. If the violations committed by the taxpayer fall within the tax criminal framework, the Tax Office will communicate - within thirty days from the payment of taxes and penalties to the Prosecutor the conclusion of the voluntary disclosure procedure. If the taxpayer does not pay the amount specified in the notice, the procedure is not completed and, consequently, a new notice of assessment shall be issued including all penalties due, according with the ordinary rules. From an practical point of view, the voluntary disclosure procedure can be implemented for the violations committed in all fiscal years still open for the assessment. In particular, for the computation of the assessment terms, it will be necessary to ascertain if the assets were held in Black List Countries (in such a case the terms for the assessment are doubled) or not (in such a case the ordinary terms apply). It will practically be possible to regularize: 1. violations related to the completition of Section RW committed from 2003 to 2012 in relation to assets held in Black List Countries; 2. violations related to the completition of Section RW committed from 2008 to 2012 with regard to assets held in non Black List Countries; 3. violations related to higher taxes due, committed from 2005 to 2012 in relation to assets held in Black List Countries; 4. violation related to higher taxes due which have been committed from 2009 to 2012 in relation to assets held in non Black List Countries. 7 TLS Newsletter n 2 Anno 2014

8 Qualora la dichiarazione sia stata omessa i termini di accertamento saranno comunque maggiorati di un anno; inoltre, specifiche disposizioni si rendono applicabili qualora sussistano violazioni di natura penale (in particolare, anche in tal caso i termini di accertamento sono raddoppiati). Dal punto di vista concreto, in considerazione della molteplicità di fattispecie che si possono presentare risulta estremamente arduo fornire un conteggio standardizzato delle somme che potrebbero essere richieste per completare la procedura, rendendosi necessaria una valutazione caso per caso delle diverse situazioni intervenute. Certamente, nel caso di patrimoni derivanti da eredità o già giacenti all estero da lunghi periodi, la voluntary disclosure costituisce un occasione irripetibile per poter regolarizzare tali patrimoni, con un impatto estremamente ridotto di imposte e sanzioni. Per le altre fattispecie, invece, sarà necessaria una valutazione caso per caso il costo della procedura nonché i benefici (diretti ed indiretti) derivanti dall implementazione della stessa. In conclusione, resterà deluso chi si attendeva dalla voluntary disclosure un condono o un altro scudo fiscale. Tuttavia, questa procedura deve essere intesa - ad avviso di chi scrive - come una spinta a promuovere atteggiamenti di compliance fiscale, anche e forse soprattutto - tenuto conto dell ormai mutato contesto internazionale, dove si stanno potenziando gli accordi per lo scambio di informazioni nonché la normativa volta al contrasto dei fenomeni di illecito fiscale internazionale, riciclaggio e autoriciclaggio. Whether the tax return has been omitted, the terms for the assessment will be increased of one year; specific provisions apply whether violations having criminal nature have been committed (in particular, in this case the terms of inspection are doubled). From a practical point of view, given the variety of circumstances that may occur, it is extremely difficult to provide a standardized counting of the amounts that may be required in order to complete the procedure, making necessary a case by case evaluation of the different situations that may occur. Certainly, in case of assets arising from inheritance or for those assets that have been abroad for quite some time, the voluntary disclosure provides a unique opportunity to regularize these assets, with a very small impact in terms of taxes and penalties. For the other case, however, it will be required a case-by-case valuation concerning the cost of the procedure and the benefits (direct and indirect) arising from the implementation of the same. In conclusion, Italian taxpayers waiting an amnesty or a tax shield from the voluntary disclosure could be disappointed. However, this procedure must be evaluated - in the opinion of the writer - as an opportunity to promote attitudes of tax compliance, even and perhaps especially - in the light of the changed international context where the arrangements for the exchange of information are enhancing as well as the legislation intended to contrast the phenomena of illegal international tax, money laundering and self money laundering. Regolamento Attuativo in materia di tutela del diritto d autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del D. Lgs. n. 70 del 2003 (Michele Fava - Federica Facchini) L Autorità Garante per le Garanzie nelle Comunicazioni (d ora in avanti AGCOM ), in data 12 dicembre 2013, con delibera n. 680, ha approvato il Regolamento attuativo in materia di tutela del diritto d autore sulle reti di comunicazione elettronica ai sensi del Decreto Legislativo n. 70 del 9 aprile 2003 (d ora in avanti il Regolamento Attuativo ), che entrerà in vigore dal 31 marzo Le finalità del Regolamento Attuativo sono esplicitate nell art. 2, e consistono nel: 1. disciplinare le attività dell AGCOM in materia di tutela del diritto d autore sulle reti di comunicazione elettronica; 2. promuovere lo sviluppo dell offerta legale di opere digitali e l educazione alla corretta fruizione delle stesse; Implementing Regulation for the protection of copyright on electronic communication networks and implementation procedures according to Law Decree no. 70 on 2003 (Michele Fava - Federica Facchini) The Authority Guarantor for the Security of Communications (hereinafter AGCOM ), on December, 12, 2013, by Resolution no. 680, approved the Implementing Regulations for the protection of copyright on the electronic communication networks pursuant to Legislative Decree no. 70 on April, 9, 2003 (hereinafter the "Implementing Regulation"), which will come into force from March, 31, The purposes of the Implementing Regulation are set forth in art. 2, and consist of : 1. regulating the activities of AGCOM for the protection of copyright on electronic communication networks; 2. promoting the development of legal offers of digital work and the education for a proper use of the same; TLS Newsletter n 2 Anno

9 3. disporre le procedure volte all accertamento ed alla cessazione delle violazioni del diritto d autore e dei diritti connessi, poste in essere sulle reti di comunicazione elettronica. Più in particolare, è previsto (art. 3, Regolamento Attuativo) che lo sviluppo e la tutela delle opere digitali siano favoriti tramite l adozione di specifiche misure, a cura dell AGCOM, volte a promuovere: 1. l educazione degli utenti alla legalità nella fruizione delle opere digitali; 2. la massima diffusione dell offerta legale di opere digitali; 3. l elaborazione di codici di condotta da parte dei prestatori di servizi della società dell informazione ai fini della tutela del diritto d autore. Oggetto del presente Regolamento è, pertanto, l opera digitale, definita dall art. 1, lettera p) del Regolamento Attuativo come: un opera, o parti di essa, di carattere sonoro, audiovisivo, fotografico, videoludico, editoriale e letterario, inclusi i programmi applicativi e i sistemi operativi per elaboratore, tutelata dalla Legge sul diritto d autore e diffusa su reti di comunicazione elettronica. Espressamente esclusi dall applicazione delle disposizioni in commento sono: gli utenti finali che fruiscono di opere digitali in modalità downloading 1 o streaming 2 ; le applicazioni ed i programmi per elaboratore attraverso i quali si realizza la condivisione diretta tra utenti finali di opere digitali in rete. Comitato per lo sviluppo e la tutela dell offerta legale di opere digitali Al fine di tutelare e sviluppare al meglio l offerta di opere digitali in modo legale, è istituito un Comitato denominato Comitato per lo sviluppo e la tutela dell offerta legale di opere digitali (art. 4, Regolamento Attuativo); il Comitato ha il compito di incoraggiare il raggiungimento di intese tra le categorie delle principali associazioni di settori (quali, per esempio, i consumatori, gli artisti, gli editori), con particolare attenzione ai seguenti temi: la semplificazione della filiera di distribuzione di opere digitali al fine di favorire l accesso alle stesse; l adozione di codici di condotta da parte dei prestatori di servizi della società dell informazione, anche con riferimento a strumenti di contrasto all offerta di contenuti in violazione del diritto d autore. Inoltre, il Comitato cura, tra l altro (art. 4, comma 3, Regolamento Attuativo): la promozione di misure di educazione alla legalità nella fruizione di opere digitali ( ); la predisposizione di misure volte a sostenere lo sviluppo delle opere digitali, a rimuovere le barriere esistenti e a promuovere iniziative commerciali di ampia fruibilità; 1 L art. 1, lettera bb) del Regolamento Attuativo definisce il downloading come il trasferimento di opere digitali su un proprio terminale o su uno spazio condiviso attraverso reti di comunicazione elettronica. 2 L art. 1, lettera cc) del Regolamento Attuativo definisce lo streaming come il flusso di dati audio/video trasmessi da una sorgente a una o più destinazioni attraverso reti di comunicazione elettronica e riprodotti in tempo reale sul terminale dell utente. 3. arranging the procedures for establishing and the cessation of the copyright infringements and of the related rights, carried out on electronic communication networks. In particular, it is provided (art. 3, Implementing Regulation) that the development and the protection of digital work are favoured by the adoption of specific measures, by AGCOM, to promote: 1. the education of users to the legality in the use of digital work; 2. the widest circulation of legal offer of digital work; 3. the drawing up of codes of conduct by the services providers of the company information for the copyright protection. The object of this Regulation is, therefore, the digital work, defined by art. 1, letter p) of the Implementing Regulation as: "a work, or part thereof, with sound, audiovisual, photographic, video game, publishing and literary, including the application programs and the operating systems for computers, protected by copyright Law and widespread on electronic communications networks". Expressly excluded from the application of the provisions here commented are: the final users who benefit from the digital work in downloading 1 or streaming 2 mode; the applications and the computer programs through which direct sharing is achieved between final users of digital work on the network. Commission for the development and the protection of legal offers of digital work In order to protect and develop the best range of digital work in a legal way, a committee has been established called the "Committee for the development and the protection of legal offers of digital work" (art. 4, Implementing Regulation); the Committee has the task of encouraging the achievement of agreements by and between the main associations of industries (such as, for example, consumers, artists, publishers), with particular attention to the following aspects: simplification of the distribution chain of digital work in order to facilitate access the adoption of codes of conduct by the services providers of the company information, also with reference to instruments able to contrast the supply of content in violation of copyright. Moreover, the Committee takes care, among other, of (art. 4, paragraph 3, Implementing Regulation): "the promotion of legal education in the use of digital works ( ); the provision of measures to support the development of digital work to remove barriers and promote business initiatives with an extensive usability; 1 Article. 1, letter bb) of the Implementing Regulation, defines the downloading as the transfer of digital works on its own terminal or on a shared space through networks of electronic communication. 2 Article. 1, letter cc) of the Implementing Regulation defines streaming as the stream of audio/video data transmitted from a source to one or more destinations through networks of electronic communications and reproduced in real time on the user s terminal. 9 TLS Newsletter n 2 Anno 2013

10 il monitoraggio dello sviluppo dell offerta legale di opere digitali ( ); la formulazione di ipotesi di adeguamento del presente regolamento in relazione all innovazione tecnologica e all evoluzione dei mercati. Procedure a tutela del diritto d autore online ai sensi del Decreto Legislativo n. 70 del 9 aprile 2003 Con riguardo alle procedure volte alla tutela del diritto d autore online, all AGCOM è riconosciuto il potere di intervenire su istanza di parte. La parte interessata alla rimozione di un opera digitale, pubblicata su una pagina internet in violazione della Legge sul diritto d autore, ove non sia già pendente un procedimento giudiziario avente il medesimo oggetto e le stesse parti, può infatti richiedere l intervento dell AGCOM compilando un apposito modello di domanda, reperibile sul sito dell Autorità. Il modello, corredato della documentazione comprovante la titolarità del diritto, deve essere completato in tutte le sue parti a pena di irricevibilità della domanda stessa (art. 6 del Regolamento Attuativo). La Direzione dell AGCOM, entro 7 giorni, può archiviare l istanza o dare avvio al procedimento. Inoltre, la Direzione dispone l archiviazione delle domande di intervento, nei casi in cui queste siano: irricevibili, perché non complete; improcedibili, in quanto è già in corso un procedimento giudiziario; inammissibili, in quanto relative a fattispecie non considerate dal Regolamento Attuativo; manifestamente infondate; ritirate prima che l organo collegiale, di cui all art. 8, Regolamento Attuativo, decida in merito. Una volta ricevuta l istanza, e ove non disponga per l archiviazione della stessa per le ragioni sopra riportate, la Direzione comunica l avvio del procedimento ai prestatori di servizi all uopo individuati, nonché, ove rintracciabili, all uploader e ai gestori della pagina e del sito internet (art. 7, Regolamento Attuativo), i quali, possono: adeguarsi spontaneamente alla richiesta, con conseguente archiviazione del procedimento; presentare controdeduzioni nel termine di 5 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento (prorogabili dalla Direzione in caso di particolare complessità). Successivamente, la Direzione inoltra gli atti del procedimento all organo collegiale il quale, nel rispetto dei criteri di gradualità, di proporzionalità e di adeguatezza, esige che i prestatori di servizi impediscano la violazione o vi pongano fine, ed adotta, nei confronti di quest ultimi, i seguenti provvedimenti, a cui i prestatori devono ottemperare entro 3 giorni dalla notifica dell avviso del procedimento: 1. rimozione selettiva dell opere pubblicate illecitamente o disabilitazione dell accesso alle stesse, nel caso in cui il server su cui sono ospitate sia ubicato sul territorio italiano; the monitoring of the development of legal offers of digital work ( ); the formulation of a hypotheses adaptation of this regulation in relation to technological and market developments. " Procedures for the protection of online copyright under Legislative Decree no. 70 on 9 April 2003 With regard to the procedures for the protection of online copyright, AGCOM has been granted the power to intervene on application of a party. The party interested in removing a digital work, published on a web page in violation of the copyright law, if a legal procedure is not already pending involving the same object and the same parties, may in fact request the intervention of AGCOM, filling out a special application form, available on the website of the Authority. The model and the associated documentation proving the title of the right, must be completed in all its parts, under penalty of application inadmissibility (Article 6, Implementing Regulation). The Direction of AGCOM, within 7 days, can file the petition or initiate the procedure. Moreover, the Department provides for the filing of the applications of intervention, when they are: inadmissible, because they are not complete; non-viable, because a judicial proceeding is already in course; ineligible as they relate to items not covered by the Implementing Regulation; manifestly unfounded; withdrawn prior to the collegial body s decision, as set forth in art. 8, Implementing Regulation. Once the application has been received and if it does not have to be stored for the reasons mentioned above, the Department "announces the start of the procedure to the services providers identified, and, where traceable, to the uploaders and the managers of the page and of the website" (Art. 7, Implementing Regulation), which can: voluntarily comply with the request, with consequent dismissal of the case; submit observations within the period of 5 days from the receipt of the notice of the proceeding s initiation (which may be extended by the Department in case of particularly complex cases). Subsequently, the Department forwards the documents of the proceeding to the collegial body which, according to the progressive criteria, proportionality and adequacy, requires that the services providers prevent or cease the violation, and adopts, in respect of them, the following measures, to which providers must comply within 3 days starting after the notice of the proceedings: 1. selective removal of the works illegally published or disabling access to these, where the server on which they are hosted is located in Italy; TLS Newsletter n 2 Anno

11 2. disabilitazione dell accesso al sito, nel caso in cui il server su cui sono ospitate dette opere si trovi su un territorio esterno a quello italiano; 3. ove previsto, reindirizzamento automatico, verso una pagina internet redatta secondo le modalità indicate dall Autorità, delle richieste di accesso alla pagina internet su cui è stata accertata la presenza di opere digitali diffuse in violazione del diritto d autore o dei diritti connessi. Tali provvedimenti sono adottati dall AGCOM entro 35 giorni dalla ricezione dell istanza; sono informati al riguardo l istante ed i soggetti destinatari della comunicazione di avvio del procedimento. Il Regolamento Attuativo prevede poi un procedimento con termini abbreviati (art. 9), da applicarsi nei casi in cui la Direzione ritenga che i fatti stessi configurino un ipotesi di grave lesione dei diritti di sfruttamento economico di un opera digitale ovvero un ipotesi di violazione di carattere massivo. In questo caso, le controdeduzioni dovranno essere trasmesse entro 3 giorni e l ottemperanza agli ordini dell Autorità dovrà avvenire entro 2 giorni dalla notifica della loro pronuncia. Disposizioni relative alla tutela del diritto d autore sui servizi di media Il capo IV del Regolamento Attuativo, prevede una procedura del tutto similare a quella relativa allo sviluppo ed alla tutela delle opere digitali, sopra illustrata. L art. 11, comma 1, infatti, dispone che un soggetto legittimato, qualora ritenga che la diffusione di un programma inserito in un palinsesto da parte di un fornitore di servizi di media lineari abbia avuto luogo in violazione della Legge sul diritto d autore e dell articolo 32-bis, commi 1 e 2, del Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (d ora in avanti il Testo Unico ), possa presentare un istanza all Autorità, chiedendo che il programma non venga ulteriormente diffuso. Il procedimento viene avviato con le medesime modalità illustrate agli artt. 5 e seguenti, Regolamento Attuativo, in materia di tutela del diritto d autore on-line (i.e. su istanza di parte). Tuttavia, in questo caso, la Direzione, nel momento in cui trasmette gli atti del procedimento all organo collegiale, formula una proposta di archiviazione ovvero di adozione dei provvedimenti di diffida o di ordine (art. 13, comma 2), in forza della quale: qualora ritenga sussistente la violazione del diritto d autore o dei diritti connessi, l organo collegiale diffida i fornitori di servizi di media lineari dal trasmettere programmi in violazione della Legge sul diritto d autore ovvero ordina ai fornitori di servizi di media a richiesta di rimuovere dal catalogo, entro tre giorni dalla notifica dell ordine, i programmi messi a disposizione in violazione della predetta Legge. Trasmissioni transfrontaliere In ultimo, l art 14 Regolamento Attuativo considera i casi di trasmissioni transfrontaliere e dispone che la Direzione, qualora ritenga sussistente una violazione rilevante da parte di fornitori di servizi di media non soggetti alla giurisdizione italiana, ovvero non soggetti alla giurisdizio- 2. disabling of access to the site, where the server that hosted the said works is on an external territory and not Italian; 3. where applicable, the automatic redirection towards a web page written in the manner specified by the Authority, of requests for access to the internet page on which the presence of digital works distributed in violation of copyright or related rights was detected. These measures shall be adopted by AGCOM within 35 days from receipt of the application and are informed about it the applicant and the recipients of the notice of the proceeding s initiation. The Implementing Regulation also provides for a procedure with shorter terms (art. 9), to be applied in cases "the Department considers the facts themselves constitute a case of serious infringement of the rights of exploitation of a digital work or a case of massive violation". In this case, the objection must be sent within 3 days and the compliance with the orders of the Authority must be made within 2 days starting from the notification of their ruling. Provisions related to the protection of copyright Media Services Chapter IV of the Implementing Regulation, provides for a procedure quite similar to the one related to the development and protection of digital works, as illustrated above. Art. 11, paragraph 1, in fact, provides that if a person entitled considers that the diffusion of a program included in a schedule by a media service provider has taken place in violation of the Copyright Law and of Article 32-bis, paragraphs 1 and 2, of the Consolidated Act on audiovisual and radio media services (hereinafter the Consolidated Act ), can submit an application to the Authority, demanding that the program will no longer be diffused. The procedure is started with the same modalities described in articles 5 and following, Implementing Regulation of copyright protection online (i.e. on application by the party). However, in that case, the Department, when transmitting the documents to the collegial body, shall make a proposal to file or to adopt the notice provisions or order (Art. 13, paragraph 2), pursuant to: "if it considers that the infringement of the copyright or the related rights, the collegial body warns all media services providers from broadcasting programs in violation of the copyright Law or orders the media services providers on demand to remove from the catalogue, within three days from the notification of the order, the programs made available in violation of the aforementioned Law." Cross-border transmission Finally, art. 14 Implementing Regulation considers the cases of cross-border broadcasts and provides that the Department, if it considers a relevant infringement exists by the service providers not under the Italian jurisdiction, or where not subject to the jurisdiction of one of the States member of the European 11 TLS Newsletter n 2 Anno 2014

12 ne di alcuno Stato membro dell Unione europea, ma i cui palinsesti o cataloghi sono ricevuti direttamente o indirettamente dal pubblico italiano, adotta un formale richiamo nei confronti dei fornitori di servizi interattivi associati o di servizi di accesso condizionato o all'operatore di rete o di servizi sulla cui piattaforma o infrastruttura sono veicolati programmi, specificando i termini entro i quali occorre conformarsi al richiamo stesso. In particolare, l'autorità può ordinare ai soggetti poc anzi indicati di adottare ogni misura necessaria ad inibire la diffusione di tali programmi o cataloghi al pubblico italiano. In caso di inosservanza dell ordine sono comminate sanzioni amministrative da Euro 150,00 ad Euro ,00. L organo collegiale, su richiesta della Direzione può disporre l archiviazione ovvero ordinare di adottare ogni misura necessaria ad inibire la diffusione al pubblico italiano dei palinsesti o dei cataloghi. L inosservanza dell ordine determina l irrogazione della relativa sanzione amministrativa pecuniaria. Conclusioni La ratio sottesa all emanazione del Regolamento Attuativo è senza dubbio rinvenibile nella maggior tutela e regolamentazione del diritto d autore in un epoca in cui le reti di comunicazione elettronica permettono l immediata circolazione a livello globale di materiale di qualunque genere. Tuttavia, occorre anche dar conto del fatto che gli operatori del settore hanno evidenziato alcune criticità in relazione allo stesso Regolamento Attuativo, con particolare riferimento ai poteri dell AGCOM di emanare un simile provvedimento in materia di tutela di diritto d autore nonché alle procedure previste dallo stesso, che potrebbero limitare la libertà di espressione in rete nonché le tutele garantite dai procedimenti che si svolgono nelle competenti sedi giudiziarie. Union, but whose schedules or catalogues are received directly or indirectly to the Italian public, adopt a formal warning against the providers of interactive services associated with or conditional access services or to the network operator or service on which the platform or infrastructure the programs are conveyed, specifying the period within which the recall must be complied with. In particular, the Authority can order the aforesaid parties to take all the necessary measures to inhibit the diffusion of such programs or catalogues to the Italian public. In case of infringement of the order, administrative sanctions from Euro 150,00 to Euro 150, are imposed. The collegial body, at the request of the Department, may order the filing or order to take all necessary measures to inhibit the diffusion to the Italian public schedules or catalogues. Failure to comply with the order determines the imposition of the relevant administrative sanctions. Conclusions The aim behind the adoption of the Implementing Regulation is, without doubt, the most apparent in the protection and regulation of copyright in an age when electronic communications networks allow the immediate global circulation of material of any kind. However, it is also necessary to consider that the operators have highlighted problems in relation to the same Implementing Regulation, with particular reference to the powers of AGCOM to issue a similar measure on the protection of copyright as well as to the procedures provided by the same, which could limiting the freedom of expression on the network as well as the protections guaranteed by the proceedings carried out in to the competent courts. Il trattamento fiscale della svalutazione degli immobili merce (Mario Joseph Feminò Fabrizia Orsillo) Lo scorso 12 novembre 2013, l Agenzia delle Entrate, con la Risoluzione n. 78, ha affrontato il problema, quanto mai attuale, della deducibilità fiscale della svalutazione di un bene immobile merce iscritto tra le rimanenze al costo specifico. La posizione dell Amministrazione è ben precisa: la svalutazione degli immobili merce e degli altri beni valutati a costi specifici non assume rilevanza fiscale e, pertanto, non è deducibile. Tax treatment of write-down of Real Estate assets booked as stock inventory (Mario Joseph Feminò Fabrizia Orsillo) On November 12th, 2013, the Italian Tax Authority, by issuing Resolution no. 78, addressed the matter concerning the deductibility, for income tax purposes, of the write-down of real estate assets booked as stock inventory and evaluated at the specific cost. The Tax Authority s position is very clear: the write-down of stock inventory represented by real estate properties or of other assets evaluated at the specific cost is not relevant for tax purposes and, therefore, it is not deductible. TLS Newsletter n 2 Anno

13 Il caso Una Società per Azioni ha presentato istanza di interpello, ai sensi dell art. 11 della L. n. 212/2000, per avere un chiarimento in merito alla deducibilità fiscale di una svalutazione operata su un immobile iscritto in bilancio tra le rimanenze al costo specifico. La Società istante si era, infatti, aggiudicata ad un asta giudiziaria nel corso dell anno 2010 un immobile ad uso abitativo di recente costruzione, facente parte di un complesso immobiliare di villette a schiera. L immobile, in attesa di essere venduto, era stato iscritto tra le rimanenze, valutandolo al costo specifico, ossia il prezzo di acquisto aumentato degli oneri accessori. Lo stesso complesso sarebbe risultato, successivamente, non conforme alle licenze edilizie. La Società, impossibilitata a procedere ad una sanatoria dell immobile, avrebbe incaricato un consulente ai fini di una stima del suo valore di mercato, il quale sarebbe risultato significativamente inferiore al prezzo di acquisto. Conseguentemente la stessa ha svalutato l immobile a tale minor valore. La Società che ha presentato l interpello chiedeva, quindi, se la svalutazione contabile dell immobile, operata alla chiusura dell esercizio (31 marzo 2013), assuma o meno rilevanza fiscale, ai sensi dell art. 92 del Tuir. Gli immobili merce e il loro trattamento contabile Gli immobili merce sono tutti quei beni (immobili) alla cui produzione o scambio è diretta l attività d impresa generando ricavi ai sensi dell art. 85, comma 1, lett. a) del Tuir; con riferimento ai fabbricati si suole intendere, per le imprese di costruzione o di ristrutturazione, quelli costruiti o ristrutturati per la vendita, o nel caso di società di compravendita immobiliare, quei fabbricati acquistati per la rivendita. Tali beni sono definiti infungibili per la loro peculiarità di essere unici e non sostituibili con altri aventi caratteristiche perfettamente identiche, a differenza pertanto dei beni cosiddetti fungibili. E lo stesso codice civile a riservare un trattamento civilistico diverso per tali due categorie. Difatti, ai sensi dell art. 2426, n. 9 del Codice Civile, le rimanenze (n.d.r. costituiti sia da beni fungibili che da beni infungibili) [ ] che non costituiscono immobilizzazioni sono iscritte al costo di acquisto o di produzione [ ] ovvero al valore di realizzazione desumibile dall andamento del mercato se minore. Tuttavia il successivo n. 10 sancisce che il costo dei beni fungibili può essere calcolato col metodo della media ponderata o con quelli: primo entrato, primo uscito o ultimo entrato, primo uscito [ ] (n.d.r., rispettivamente FIFO e LIFO). In tal modo, i citati ultimi metodi convenzionali (e relative varianti), si rendono applicabili solo per le rimanenze dei beni fungibili. D altra parte sono proprio questi ultimi ad avere le caratteristiche per un raggruppamento in classi omogenee e dunque gestibili in massa, attraverso una valorizzazione a metodi forfettari. Invece, per i beni infungibili resta fermo il metodo di valorizzazione delle rimanenze al costo specifico (o al valore di mercato se minore). Difatti, per tale categoria di beni risulta possibile una misurazione puntuale dei costi effettivi ad essi direttamente imputabili. The case A joint stock company filed a tax ruling, according to art. 11 of Law n. 212/2000, in order to have clarifications with regard to the possibility to deduct for income tax purposes the writedown accounted on a real estate property booked as stock inventory and evaluated at the specific cost. In fact, in 2010 the Company bought, on a judicial auction, a newly built residential property, which was part of a compound of villas. The building, destined for resale, was booked as stock inventory and evaluated at the specific cost, represented by the purchase price and ancillary expenses. At a later stage, the property resulted to be not compliant with the original building permits. The Company, unable to carry on a regularization of such property, appointed a consultant in order to estimate the real estate property s market value, which resulted significantly less than the purchase price. Consequently, the Company proceeded with the devaluation of the property at such lower value. Therefore, the Company requested by ruling if the write-down of the real estate property, accounted at the year-end (31 March 2013), assumes or less relevance for income tax purposes, according to art. 92 of the Italian Income Tax Code (ITC). Stock inventory real estate assets and their accounting treatment Stock inventory real estate properties are all those real estate assets whose production or exchange the business activity of the company is directed to and which generate revenues pursuant to art. 85, paragraph 1, lett. a) of the ITC; with regard to buildings reference is generally made, for construction or restructuring companies, to those built or refurbished for reselling purposes or, in case of real estate trading companies, to those purchased for the resale. These assets are defined as non-fungible for their feature of being unique and not replaceable with other identical assets, differently, therefore, from fungible assets. Consequently, the Italian Civil Code reserves a different treatment for these two categories: according to art. 2426, no. 9 of the Civil Code, stocks (Ed. consisting of both fungible and non-fungible goods) [...] which do not represent fixed assets are booked at the cost of acquisition or production [...] or, if less, at the realizable value on the market. However, the following no. 10 states that the cost of fungible goods can be calculated using the weighted average method or with the first in, first out or last in, first out [...] methods (i.e., respectively FIFO and LIFO). On this basis, the above mentioned conventional methods (and their variants) are applicable only to stocks of fungible goods. In fact, only fungible goods have the features for being grouped into homogenous classes and therefore manageable as a whole, through forfeit valuation methods. Conversely, non-fungible goods are evaluated according to the specific cost method (or market value if lower). In fact, for such category of goods an accurate measurement of the actual costs directly attributable to them is possible. 13 TLS Newsletter n 2 Anno 2014

14 Gli immobili merce e il loro trattamento fiscale Il suddetto passaggio civilistico risulta molto importante ai fini della nostra analisi, in quanto l excursus logico seguito dall Agenzia dell Entrate, nella risposta all interpello, sembra essere improntato proprio sull interpretazione appena fornita della normativa civilistica. Infatti, secondo l Amministrazione Finanziaria, la disciplina tributaria prevista in materia si pone in rapporto di dipendenza dalla normativa civilistica dal momento che dà rilievo, ai fini della valutazione delle rimanenze, ai criteri adottati in bilancio, nel rispetto comunque di un valore minimo che impone la norma fiscale. Ebbene, l art. 92, comma 1, del Tuir stabilisce che le rimanenze finali, la cui valutazione non sia effettuata a costi specifici [ ] sono assunte per un valore non inferiore a quello che risulta raggruppando i beni in categorie omogenee per natura e per valore e attribuendo a ciascun gruppo un valore non inferiore a quello determinato a norma [ ] dei successivi commi 2, 3 e 4 (media ponderata, FIFO, LIFO a scatti annuali e relative varianti). Il comma 5, prevede poi che se in un esercizio il valore unitario medio dei beni, determinato a norma dei commi 2, 3 e 4, è superiore al valore normale medio di essi nell ultimo mese dell esercizio, il valore minimo di cui al comma 1, è determinato moltiplicando l intera quantità dei beni, indipendentemente dall esercizio di formazione, per il valore normale. La norma, dunque, presuppone una suddivisione delle rimanenze dei beni, la cui valutazione non venga effettuata a costi specifici, in categorie omogenee in natura e valore (beni fungibili), attribuendo a tali categorie un valore non inferiore al minimo tra: il costo, determinato utilizzando uno dei criteri consentiti (media ponderata, FIFO, LIFO a scatti annuali e relative varianti); il valore normale medio nell ultimo mese di esercizio, che va moltiplicato per l intera quantità dei beni, indipendentemente dall esercizio di formazione. Il minor valore attribuito alle rimanenze vale anche per gli esercizi successivi, sempre che esse non risultino iscritte nello Stato Patrimoniale per un valore superiore. Da notarsi che quanto sopra non è richiamato dalla norma tributaria per i beni infungibili. E, difatti, il mancato richiamo nell ambito del comma 5 dell art. 92, del Tuir ai beni valutati ai costi specifici ha portato l Agenzia a ritenere che il legislatore abbia inteso individuare una specifica disciplina fiscale, ai fini della valutazione delle rimanenze, esclusivamente relativa ai beni valutati con criteri di determinazione alternativi al costo specifico (i.e. beni fungibili), riconoscendo solo per questi una possibile svalutazione con effetti fiscali. Al contrario, per i beni (infungibili) valutati al costo specifico, la svalutazione non assume rilevanza nella determinazione del reddito, rimanendo, di fatto, indeducibile. Si rende, pertanto, necessario operare in sede di dichiarazione dei redditi una variazione in aumento del reddito in misura corrispondente alla svalutazione contabile. Stock inventory real estate assets and their tax treatment The above mentioned civil treatment is very important for the purposes of our analysis, since the reasoning excursus followed by the Tax Authority, in its reply to the ruling, seems to be inspired by the just given interpretation of the Civil Law. Indeed, according to the Tax Authority, the tax treatment provided for the matter under analysis depends on the Civil Law rules since it gives relevance, for the purpose of valuating stocks, to the criteria adopted for the preparation of the Financial Statements, within the limit, however, of the minimum value that the Tax Law imposes. In fact, art. 92, paragraph 1, of the ITC provides that stock inventory, whose evaluation is not performed at specific cost [...] shall be evaluated at a value not lower than the one resulting from grouping the assets into homogeneous categories by nature and value and attributing to each group a value not less than the one determined in accordance with [...] the following paragraphs 2, 3 and 4 (weighted average, FIFO, LIFO and its variants). Paragraph 5 also provides that if in a year the medium unit value of the assets, determined in accordance with paragraphs 2, 3 and 4, is higher than the medium normal value of them in the last month of the year, the minimum value referred in paragraph 1, shall be determined by multiplying the entire quantity of the goods, regardless the year in which they were generated, by the normal value. Such provision, therefore, requires the grouping of the goods, whose valuation is not performed at specific costs, into homogeneous categories by nature and value (fungible goods), attributing to these categories a value not less than the minimum between: the cost, determined using one of the allowed criteria (weighted average, FIFO, LIFO and its variants); the medium normal value in the last month of the year, which is multiplied by the total quantity of the goods, regardless the year in which they were generated. The lower value of the inventories is also valid for the following years, provided that they are not booked in the balance sheet at a higher value. It should be noted that what just stated above is not recalled by the tax provisions applicable to non-fungible goods. In fact, paragraph 5 of article 92 of the ITC does not recall goods valued at specific cost and this led the Tax Authority to conclude that the legislator intended to identify a specific tax regime, for the purposes of valuation of stock inventory, exclusively for goods evaluated according to criteria alternative to the specific cost (i.e. fungible goods), recognizing only to these goods the possibility to write-down also for tax purposes. On the contrary, for goods (non-fungible) evaluated at the specific cost, write-downs are not relevant for income tax purposes, being therefore non-deductible. Consequently, it is necessary to make an increasing adjustment in the relevant Income Tax Return for an amount corresponding to the accounted write-down. TLS Newsletter n 2 Anno

15 Come naturale conseguenza, all atto della cessione dell immobile, a fronte di una differenza positiva tra il corrispettivo della cessione e il valore di iscrizione in bilancio dell immobile (svalutato), si avrà un impatto reddituale diverso, poiché ai fini delle imposte sui redditi si dovrà contrapporre al corrispettivo della cessione il maggior costo fiscale dell immobile, che ricordiamo non considererà la svalutazione contabile non dedotta. Dal punto di vista operativo, si dovrà pertanto effettuare una variazione in diminuzione esattamente pari alla variazione in aumento precedentemente effettuata al momento dell iscrizione in bilancio della svalutazione. L Agenzia delle Entrate opera poi un rinvio alla disciplina prevista per i soggetti IAS/IFRS, dall articolo 3, comma 2 del decreto 8 giugno 2011, che esclude la rilevanza fiscale dei maggiori o minori valori da valutazione degli immobili classificati ai sensi dello IAS 2 ( Rimanenze ) che quindi concorreranno alla determinazione della base imponibile esclusivamente in sede di realizzo. In tal senso, pertanto, la soluzione prospettata dall Amministrazione Finanziaria risulta omogenea, qualunque siano i principi contabili adottati. Sul punto, però, occorre sottolineare come tale argomento sia stato ampiamente dibattuto nel corso del tempo. Una posizione nettamente contraria da quella attualmente presa dall Amministrazione era stata espressa qualche tempo fa dall Associazione Italiana Dottori Commercialisti, attraverso la norma di comportamento n. 168 del 28 giugno 2007, dal titolo Rimanenze valutate a costi specifici: confronto con il valore normale. Il ragionamento seguito dall Associazione è quello per cui l art. 92 del Tuir, proprio perché nulla dispone in tema di valutazione delle rimanenze di magazzino trattate a costi specifici, rende di conseguenza applicabile anche a tali rimanenze, ai sensi dell art. 83, comma 1, del Tuir, il principio civilistico dell art n. 9 del c.c., che prevede il confronto con il valore normale (i.e. valore di mercato). Difatti, l art. 83, comma 1, del Tuir prevede che il reddito d impresa è quello derivante dal Conto Economico civilistico, rettificato tenendo conto delle eventuali diverse disposizioni del Testo Unico. In assenza di diverse disposizioni, laddove la norma nulla dice in merito alla valutazione delle rimanenze valutate a costi specifici, varranno le considerazioni effettuate a livello contabile/civilistico. Pertanto, secondo l Associazione, la svalutazione dell immobile iscritto tra le rimanenze assumerebbe rilevanza fiscale, risultando quindi deducibile. Da quanto appena esposto e, nonostante la presa di posizione dell Agenzia delle Entrate, parte della dottrina e degli operatori del settore rimane ancora incerta sul corretto trattamento fiscale della svalutazione degli immobili merce. Il tema risulta di estrema attualità laddove si posseggano beni acquistati o costruiti prima della crisi del mercato immobiliare il cui valore si sia attualmente decisamente ridotto, soprattutto con l aggravarsi della congiuntura economica (infatti, alla drastica riduzione di ricavi operativi dovrebbe accompagnarsi l indeducibilità fiscale delle svalutazioni contabili alle quali gli immobili merce potrebbero essere soggetti in sede di chiusura dei bilanci al 31/12/2013). Moreover, at the time of the sale of the real estate property, against the positive difference between the sale consideration and the book value of the property (devaluated), there will be a lower difference for income tax purposes, since the sale consideration has to be compared with the (higher) tax value of the property, that obviously in not decreased by the not deducted write-down. From an operative point of view, therefore, it will be necessary to make a decreasing adjustment for an amount exactly equal to the increasing adjustment previously made in the year of the accounting of the write-down. The Tax Authority also recalls the rules applicable to IAS/IFRS compliant subjects, provided by article 3, paragraph 2 of Decree dated June 8th, 2011, which excludes the relevance, from a tax point of view, of higher or lower values deriving from the valuation of properties classified pursuant to IAS 2 ( Stock inventory ), which will be relevant for tax purposes only when realized. In this sense, therefore, the solution proposed by the Tax Authority seems to be homogeneous, regardless of the adopted accounting principles. However, it is necessary to underline how this matter has been widely argued during the time. A clearly opposite position from the one currently taken by the Tax Authority was expressed some time ago by the Associazione Italiana Dottori Commercialisti (Italian Association of Certified Public Accountants), through the standard of conduct no. 168 of 28 June 2007, entitled Stock inventory evaluated at specific costs: comparison with the normal value. The reasoning followed by the Association is that since art. 92 of the ITC does not rule the evaluation of stock inventory valued at specific costs, the provisions of art. 2426, no. 9 of the Civil Code, which provide for the comparison with the normal value (i.e., the market value), become therefore applicable, pursuant to art. 83, paragraph 1, of the ITC. In fact, paragraph 1 of art. 83 provides that the income relevant for tax purposes is the one that derives from the Financial statement, adjusted in accordance with the provisions of the ITC. In absence of other provisions, where the tax law does not provide specific provisions for the evaluation of stock inventory valued at specific costs, the accounting treatment will be then applicable also for tax purposes. Therefore, according to the Association, the write-down of real estate properties booked as stock inventory should be relevant for tax purposes, thus resulting deductible. On the basis of the above, and despite the position taken by the Tax Authority, part of the doctrine and of the technicians still remains uncertain on the proper tax treatment of the writedown of real estate properties booked as stock inventory. The matter is very topical, especially for those who own real estate assets that have been purchased or built before the real estate market crisis, whose market value is now significantly lower, also pursuant to the worsening of the economic situation (in fact, in addition to the drastic reduction of ordinary revenues, the write-down of real estate stocks, that could be required for the closing of the Financial Statements as at 31/12/2013, would be non-deductible). 15 TLS Newsletter n 2 Anno 2014

16 Il sindacato di inerenza degli interessi passivi nelle operazioni di merger leveraged buy out (Cassazione n , del 30 ottobre 2013) (Nicola Siviero - Marta Tassinato) Premessa La sentenza della Corte di Cassazione, n , del , si è pronunciata in relazione alla deducibilità degli interessi passivi da parte della società risultante da una fusione c.d. Merger Leveraged Buy Out (MLBO). I giudici di primo e secondo grado hanno ritenuto infondati gli argomenti addotti dal fisco, mentre la Cassazione, ritenendo la sentenza di secondo grado non adeguatamente motivata con giudizio di rinvio ha richiesto ai giudici di secondo grado di svolgere una nuova valutazione dei fatti e del requisito di inerenza al fine di verificare che la dissociazione tra il soggetto che sosteneva gli interessi ed il soggetto che aveva realizzato la plusvalenza esente in Lussemburgo potesse o meno incidere sulla deducibilità. Pare dunque che la Cassazione contravvenga a quanto affermato con la sua precedente Sentenza n del con la quale si statuiva la deducibilità degli interessi nell ambito di una MLBO ritenuta non elusiva. La sentenza de qua ci dà l occasione per fare il punto sulla deducibilità degli interessi passivi nell ambito delle operazioni MLBO. 1. Profili civilistici dell operazione di Merger Leveraged Buy Out (cenni) Le operazioni di MLBO si attuano, di norma, mediante le seguenti fasi consequenziali: costituzione di una società veicolo (i.e., società Special Purpose vehicle) che ricorre a capitale di debito; acquisizione da parte della SPV delle partecipazioni della società obiettivo (i.e., società target); fusione diretta o inversa tra la società obiettivo e la società veicolo. Ciò posto, il patrimonio della Società target costituisce garanzia generica e fonte di rimborso del capitale di debito. Tale operazione è disciplinata all art bis C.C. che ne afferma la definitiva legittimità. 2. Profili fiscali dell operazione di MLBO Dal punto di vista tributario l operazione di MLBO presenta le seguenti tematiche: possibilità, per la società risultante dalla fusione, ex art. 172 TUIR, di riporto in avanti, ai fini della compensazione, delle perdite fiscali ed interessi passivi indeducibili ex art. 96 TUIR; possibilità di subire contestazioni da parte dell Amministrazione circa l asserita indeducibilità degli interessi passivi in capo alla società risultante dalla fusione sulla base delle seguenti motivazioni: The inherence of interest expenses in merger leveraged buy-out operations (Supreme Court no of 30th October 2013) (Nicola Siviero - Marta Tassinato) Premise The Supreme Court, no , of 30th October 2013, sentenced about the deductibility of interests payable by the company resulting from the Merger Leveraged Buy Out (MLBO). The judges of first and second instance have considered groundless the arguments pointed out by the Tax Office, while the Supreme Court, considering the second instance sentence as not motivated, required a new verdict to the judges of second instance: according to the Supreme Court it will be necessary to carry out a new assessment of the facts and of the requirement of inherence in order to verify that the dissociation between the subject who deducts the interests and the subject who realized the capital gain (not taxed in Luxembourg) could or could not impact on the interest deductibility. The new Supreme Court Sentence seems to be in contrast with the previous Sentence no. 1372, dated , which established the deductibility of interests in a MLBO operation that was considered not elusive. In the present paper we will analyze the main tax issues related to the deductibility of interests on MLBO operations. 1. Merger Leveraged Buy Out civil profiles (outlines) MLBO operations are usually implemented through the following consequential steps: incorporation of a Special Purpose Vehicle that borrows debt capital; acquisition by the SPV of the target companies shares; direct or reverse merger between the target company and the SPV. As a consequence of the merger, the target company s patrimony is a guarantee for the financiers and debts will be paidback by the target company. This operation is regulated by Section 2501-bis of the Civil Code that states the MLBO legitimacy. 2. MLBO operation tax profiles Concerning the tax profiles, MLBO may rise the following issues: possibility (according to Section 172 ITC) for the company resulting from the merger to carry forward tax losses and interest not previously deducted as per Section 96 ITC, for the purposes of compensation; possibility that the tax office will carry out an assessment on interest deductibility for the company resulting from the merger, based on the following reasons: TLS Newsletter n 2 Anno

17 1. sindacato di inerenza degli oneri finanziari; 2. elusività / abuso del diritto dell operazione Riportabilità delle perdite fiscali e dell eccedenza di interessi passivi ex art. 172 TUIR L art. 172 TUIR prevede che la società risultante dalla fusione possa riportare in avanti, ai fini della compensazione con futuri redditi, le perdite fiscali e gli interessi passivi non dedotti ex art. 96 TUIR - generati dall incorporante e dall incorporata - subordinatamente al congiunto superamento dei seguenti tests: equity test: la sommatoria ( 3 ) delle perdite fiscali ed interessi non può eccedere il totale del patrimonio netto dell ultimo bilancio esclusi i conferimenti effettuati nei 24 mesi antecedenti la data di bilancio; vitality test: dal conto economico dell esercizio precedente alla deliberazione della fusione, deve risultare un ammontare di ricavi e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi. I tests vanno applicati, nel caso di fusioni con retrodatazione fiscale, anche al periodo infrannuale che intercorre tra l inizio dell esercizio e la data di efficacia della fusione. Di norma, la società veicolo difficilmente possiede i requisiti per superare i tests dato che tipicamente: (i) è patrimonializzata con capitale di debito (ii) non presenta ricavi e costi del lavoro. Per evitare di perdere il riporto in avanti di perdite fiscali ed interessi è possibile presentare istanza di interpello c.d. disapplicativo ex art. 37 bis del DPR n. 600/1973. Orbene, ad oggi, l Agenzia ha fornito in prevalenza riposte positive: cfr in tal senso, Direzione Campania, n. 2012/9598, Direzione Emilia Romagna Nr. n /2012, Direzione Lombardia n /2009, Direzione Lazio, n /2007. In senso contrario si è espressa la Direzione Emilia Romagna con il parere n /06. Particolare importanza assume il parere favorevole della Direzione Centrale Normativa del , n ove si afferma che la fusione MLBO diventa il meccanismo idoneo a consentire il trasferimento delle risorse dalla società target alla società veicolo e ancora non si possono verificare gli effetti che la norma antielusiva intende contrastare <<..>> La fusione è necessaria per gli istituti di credito a garantire il rientro dell esposizione debitoria. Oltre allo strumento dell interpello, gli operatori potrebbero valutare di adottare strumenti preventivi quali l adesione, ove possibile, al regime del consolidato fiscale tra la società veicolo e la società operativa ovvero la possibilità di negoziare l inizio della decorrenza degli interessi solo a fusione completata Deducibilità degli interessi passivi: riflessioni circa l inerenza e/o elusività Il tema della deducibilità degli interessi passivi appare più complesso non essendosi consolidata nel tempo una posizione univoca dell Amministrazione. Le contestazioni fanno 3 Cfr Circolare Agenzia Entrate nr. 19/E del lack of inherence of interests paid; 2. elusiveness of the operation Tax losses and interests carried forward Section 172 ITC provides that, for the purpose of compensation with future incomes, the company resulting from the merger may carry forward tax losses and interest expense not deducted pursuant to art. 96 ITC - generated both by the merged and by the merging companies only if the following tests are checked: equity test: the sum 3 of tax losses and interest cannot exceed the total equity resulting from the most recent balance sheet without taking into account excluding the contributions carried out in the 24 months prior to the balance sheet date; vitality test: the amount of revenues and expenses for the employment of personnel shall be at least 40 percent higher than the average amount for the two preceding fiscal years. The above described tests shall be carried out, in case of mergers with backdated tax-effect, also with reference to the period starting from the beginning of the year to the effective date of the merger. Typically, an SPV does not reach the above described tests considering that: (i) It is capitalized with debt capital (ii) It does not have revenues and labor costs. In order to avoid losing the carry forward of tax losses and interest, it is possible to submit to the Tax Office a Tax Ruling pursuant to art. 37-bis of Presidential Decree no. 600/1973. At the present time, the Tax Office provided the following positive answers: e.g. Campania Regional Tax Direction, no. 2012/9598, Emilia Romagna Regional Tax Direction, no /2012, Lombardy Regional Tax Direction, no /2009, Lazio Regional Tax Direction, no /2007. In the opposite opinion: Emilia Romagna Regional Tax Direction, no /06. Particularly relevant is the favorable opinion pointed out by the Central Tax Office n /2013, which states that the MLBO becomes the mechanism to allow the transfer of resources from the target company to the SPV, and in the MLBO anti-avoidance risks do not take place <<.. >>. The merger is necessary for the banks to ensure the debt payback. In addition to the tax ruling, taxpayers may consider to evaluate the adhesion to the tax consolidation regime between the SPV and the operating company or the possibility to negotiate the starting date on which interests become applicable after the date on which merger is completed Interest expenses deductibility: reflections on the inherence and/or elusiveness Interest expenses deductibility on MLBO seems to be a complex question considering that Tax Office has not already pointed out a consolidated opinion. Tax office challenges are 3 See Circular of the Tax Office, no. 19/E, TLS Newsletter n 2 Anno 2014

18 perno tipicamente sulle seguenti motivazioni: (a) sindacato di inerenza degli oneri finanziari posto che gli interessi non sarebbero connessi alla produzione del reddito della società target determinando inoltre un vantaggio per un soggetto terzo (i.e., la sua controllante); (b) elusività / abuso del diritto dell operazione: viene contestata la carenza delle valide ragioni economiche e l indebito vantaggio tributario dell operazione globalmente considerata. Copiose Sentenze hanno affermato la liceità fiscale dell operazione; tra le tante, si rammentano: C.T.P. di Milano, Sez. XVI, , n. 57, C.T.P. di Udine n. 152/1/13, C.T.R. di Torino, Sez. XXIV, , n. 39, C.T.P. di Milano, Sez. XVIII, , n. 95, C.T.R. di Milano, Sez. XXVII, , n. 13, C.T.R. di Milano, Sez. XXXIV, , n. 53, C.T.P. di Varese, Sez. VII, , n. 37, C.T.P. di Milano, Sez. VII, ; Sentenza n.1372 del 2011 della Corte di Cassazione, la quale afferma che le operazioni di MLBO non possono considerarsi elusive solo per il fatto di originare un vantaggio fiscale. Rimane fermo il principio in base al quale l eventuale vantaggio fiscale non può essere l unico scopo dell operazione. In sintesi, alla luce della giurisprudenza citata, sarebbe possibile evidenziare quanto segue: 1. non dovrebbe essere possibile sindacare l inerenza degli interessi passivi considerato che (a) l art. 109, comma 5 TUIR ( 4 ) sottrae in base all interpretazione letterale - gli interessi alla valutazione di inerenza; (b) la deduzione degli interessi è soggetta alle limitazioni speciali previste dall art. 96 TUIR; 2. l operazione di MLBO potrebbe essere considerata elusiva qualora manchi una ragione economica non marginale. In generale, pare condivisibile quanto già affermato in dottrina secondo la quale l operazione MLBO non dovrebbe essere considerata elusiva quando l acquisizione della target avviene da soggetti terzi ( 5 ) Sentenza n del 30 ottobre 2013 Il caso in giudizio è così sintetizzabile: un fondo d investimento americano, tramite una società di diritto lussemburghese, ha costituito una SPV italiana, che, indebitandosi, ha acquisito due società italiane le quali si sono poi fuse con la società veicolo; da ultimo la holding lussemburghese ha ceduto la società italiana. Il fisco ha contestato la deducibilità degli interessi (i) asserendone la non inerenza e (ii) contestando l omesso riaddebito degli interessi al fondo come servizi intercompany. I giudici di primo e secondo grado hanno ritenuto infondati gli argomenti addotti dal fisco, mentre la Cassazione, rite- 4 L art. 109, comma 5 TUIR specifica che Le spese e gli altri componenti negativi diversi dagli interessi passivi, tranne gli oneri fiscali, contributivi e di utilità sociale, sono deducibili se e nella misura in cui si riferiscono ad attività o beni da cui derivano ricavi o altri proventi che concorrono a formare il reddito o che non vi concorrono in quanto esclusi. 5 Si pensi al caso ad esempio del Socio persona fisica che dopo aver rivalutato le quote di una Società le ceda ad una holding di gruppo che dopo essere stata indebitata, viene fusa nella società operativa. Oppure si pensi alla cessione infragruppo a debito delle partecipazioni di una società che sarà poi fusa con la società acquirente. typically related to the following points: (a) lack of inherence of financial charges considering that interests would not be associated with the target company income and that the advantage of the operation is referable to another subject (e.g., its parent company); (b) elusiveness / abuse of rights of the operation: both the lack of valid economic reasons and the undue tax advantage of the operation are contested. Numerous Judgments affirmed the MLBO tax legality: C.T.P. Milan, Sec. XVI, , n. 57, C.T.P. of Udine. 152/1/13, C.T.R. Turin, Sec. XXIV, , n. 39, C.T.P. Milan, Sec. XVIII, , n. 95 C.T.R. Milan, Sec. Xxvii, , n. 13, C.T.R. Milan, Sec. XXXIV, , n. 53, C.T.P. Varese, Sec. VII, , no. 37 C.T.P. Milan, Sec. VII, ; Judgment n.1372/2011 of the Supreme Court, which states that a MLBO cannot be considered elusive only because it originates a tax advantage. Nevertheless, It is necessary to verify and to exclude that tax advantage is the only purpose of the operation. In the light of the above, it is possible to summarize as follows: 1. it is not possible to assess the inherence of interests considering that (a) Section 109, paragraph 5, ITC ( 4 ) is no applicable - on the basis of a literal interpretation - to interest (b) the deduction of the interest is in any case subject to special restrictions provided for by art. 96 ITC; 2. MLBO operation could be considered an elusive operation if there is a lack of not insignificant economic reasons. Generally, It could be possible to state that a MLBO should not be considered an elusive operation if the acquisition of the target company takes place from third independent parties ( 5 ) Judgment n , 30th October 2013 The case under analysis could be summarize as follows: an American investment fund, through a Luxembourg company, incorporated an Italian SPV. The SPV, firstly purchased two Italian companies after having applied for a loan and secondly was merged with the two operative companies. Finally, the Luxembourg holding sold the Italian company s shares. The Tax Office assessed the interest deductibility contesting: both (i) the interests non-inherence and (ii) an omitted chargeback of interest to the US fund as intercompany services. The judgments of first and second instance considered unfounded the arguments put forward by the Tax Office while 4 Section 109, paragraph 5, of the ITC specifies that The costs and expense items other than interest expense, except for taxes, contributions and social utility, are deductible if and to the extent that they relate to activities or goods from which they derive income or other revenues that would form part of the income or which do not contribute since they are excluded. 5 Consider the case of a natural person shareholder who, after having revalued the shares of a company, sells them to a holding company of the group that, being in debt, is merged to the operating company. Or think of the debt intercompany sale of the equity of a corporation which will be consequently merged with the acquiring company. TLS Newsletter n 2 Anno

19 nendo la sentenza di secondo grado non adeguatamente motivata (posto che si limitava a richiamare per relationem motivazioni della sentenza di primo grado) ha richiesto con rinvio ai giudici di secondo grado di svolgere una nuova valutazione al fine di verificare tra l altro che la dissociazione tra il soggetto che sosteneva gli interessi ed il soggetto che aveva realizzato la plusvalenza esente in Lussemburgo potesse incidere sulla deducibilità e sull inerenza degli interessi. La Cassazione, pur senza esprimersi direttamente nel merito dell annosa questione dell inerenza - nel suggerire ai giudici di secondo grado di verificare anche l inerenza alla luce dei profili internazionali dell operazione - parrebbe contravvenire con il principio statuito con la Sentenza 1372 del 21 gennaio 2011 ove per l appunto si affermava la deducibilità degli interessi in una MLBO considerata non elusiva. Ad avviso di chi scrive, quanto affermato dalla Cassazione non dovrebbe ragionevolmente determinare, per ragioni logico-sistematiche, un arretramento sulla liceità fiscale delle MLBO, in continuità con la giurisprudenza prevalente e con la norma del codice civile. Resta ferma la necessità di valutare caso per caso l eventuale elusività dell operazione qualora manchino delle ragioni economiche non marginali e vengano ottenuti, attraverso più operazione concatenate, degli indebiti vantaggi fiscali. Auspichiamo inoltre che l Amministrazione non arrivi ad utilizzare in maniera distorta la Sentenza intensificando le contestazioni in ambito di MLBO con profili internazionali. the Supreme Court, considering the judgment of second instance not adequately justified (second instance judge s opinion merely follows first instance judge s opinion) asked to second instance judge to critically reconsider the facts in order to evaluate, inter alia, that the dissociation between the subject who deducts interest and the subject who obtained the tax-exempt capital gain could have an impact on interest deductibility and inherence. Although the Supreme Court has not directly analyzed the controversial question related to interest inherence on MLBO suggesting to the second instance judges a new inherence in the light of the international profiles of the operation seems to be in contrast to the previous Supreme Court Judgment no of 21st January 2011, when it was stated the interest deductibility on MLBO. In the writer s opinion, the new Supreme Court Judgment, should not reasonably imply, for logical and systematic reasons, a moving back on the MLBO tax legality, in continuity with the prevailing Jurisprudence and with the Civil Code. It has to be pointed out that it is necessary to carry out a case by case approach analysis in order to exclude the elusiveness profiles and to verify the existence of not insignificant economic reasons. We also hope that the Tax Administration will not use in a distorted manner the Judgment under analysis in order to intensify the assessments on MLBO characterized by international profiles. Trasformazione elusiva: inopponibilità parziale (Simone Guidi Chiara Casarini) L Agenzia delle Entrate nella Risoluzione n. 84/E del 27 novembre 2013 ha esaminato il comportamento che una società deve adottare dopo aver aderito ad un accertamento in cui ne viene riqualificata la soggettività tributaria. L istanza di interpello è stata presentata da una società cui l Ufficio dell Agenzia delle Entrate aveva contestato il carattere elusivo di un operazione di ristrutturazione societaria, posta in essere nel 2002, che prevedeva la trasformazione dell istante da società a responsabilità limitata a società semplice. In particolare, l Ufficio, con avviso di accertamento relativo all anno 2007, al quale la società aveva aderito, aveva disconosciuto, attraverso l applicazione dell art. 37- bis del D.P.R. n. 600 del 1973, gli effetti fiscali della predetta trasformazione, rideterminando conseguentemente il reddito imponibile ai fini Ires ed Irap, mediante l applicazione del regime tributario proprio delle società di capitali in luogo di quello delle società semplici. Elusive transformation: partial unenforceability (Simone Guidi Chiara Casarini) In Resolution no. 84/E of 27th November 2013, the Tax Authorities examined the behavior under a tax point of view that a company has to adopt following a tax settlement aimed at redetermining the nature of the company. The ruling was made by a company to whom the Tax office had classified as elusive a transaction of corporate restructuring carried out in 2002 whereby it changed its status from limited liability entity into a simple partnership (so called società semplice ). In particular, the Office, with a notice of assessment related to fiscal year 2007, settled by the tax payer, had disregarded the tax effects of the above transformation, restating, as a result, the taxable income for Ires and Irap, through the application of the tax regime of limited liability companies instead of that of simple partnerships applying Article 37 bis of Presidential Decree n. 600 of 1973 (i.e. the antielusive provision). 19 TLS Newsletter n 2 Anno 2014

20 Il caso Valutando la possibilità di tornare sui propri passi e di riacquistare lo status di società a responsabilità limitata, la società istante si chiede quale sia il comportamento corretto da adottare tanto in caso di mantenimento della forma giuridica di società semplice, quanto in caso di nuova trasformazione in società a responsabilità limitata. ll disconoscimento della trasformazione ha effetti solo fiscali e non va, quindi, ad inficiare la validità civilistica dell operazione. Infatti, l applicazione dell art. 37- bis, che sancisce l inopponibilità all Amministrazione finanziaria di quei comportamenti (atti, fatti e negozi) assunti solo allo scopo di ottenere indebiti vantaggi fiscali, ha come conseguenza soltanto il disconoscimento degli stessi vantaggi ottenuti dal contribuente, la richiesta della maggiore imposta dovuta e l adozione, nel caso specifico, delle regole contenute nella norma elusa, senza modificare ciò che è effettivamente avvenuto sul piano civilistico. In altri termini, non è obbligatorio per il contribuente ripristinare anche civilisticamente l originaria forma di società di capitali. Pertanto, detta società: - conserva lo status di società semplice acquisito per effetto della trasformazione; - mantenendo tale forma giuridica, dovrà, però, determinare il reddito imponibile secondo le regole proprie delle società a responsabilità limitata, adottandone la relativa modulistica (modello UNICO SC, anziché UNICO SP), inclusa la tenuta dei libri e delle scritture contabili ex art. 14 del D.P.R. n. 600 del Il mantenimento della forma giuridica di società semplice comporta, tuttavia, l impossibilità di aderire al consolidato fiscale nazionale (ex art. 120 TUIR) e alla procedura di liquidazione dell Iva di gruppo (ex art. 73 DPR 633/1972), dal momento che questi regimi non sono optabili da una società semplice. Per espressa previsione normativa, infatti, per accedere a tali regimi è necessaria la forma giuridica di società di capitali. Senza entrare nel merito dell operazione accertata, le ragioni che hanno spesso portato a questo tipo di trasformazioni regressive (di cui all art. 170 del TUIR) posano su elementi di convenienza fiscale, nella maggior parte dei casi riferiti alla diversa imposizione diretta che la cessione di immobili comporta in capo ad una società di capitali piuttosto che ad una società semplice, soggetta, per ciò che riguarda la tassazione delle plusvalenze immobiliari, alla disciplina prevista per le persone fisiche (artt. 67 e 68 del TUIR). Su questi presupposti, ed ove non ricorrano altre e più valide ragioni economiche, è piuttosto immediato che l Amministrazione finanziaria ritenga che l operazione sia diretta ad aggirare un obbligo previsto dall ordinamento tributario al fine di ottenere una riduzione di imposte e, conseguentemente, ne sancisca l inopponibilità. The case Considering the opportunity to regain the status of a limited liability company or not, in the ruly the company requested information on the right behavior to carry out both in case of keeping the legal form of a simple partnership company, or in case of going back to the limited liability company status, prior to the transformation. The disapplication of the transformation has only fiscal effects only and therefore does not affect the validity of the operation from a civil law standpoint. The consequences of the application of Article 37- bis, which disregards taxwise those behaviors (acts, facts and transactions) carried out with the only purpose of obtaining undue tax advantages, are: (i) the disallowance of the benefits gained by the taxpayer, (ii) the request of higher taxes due and (iii) the adoption, in this case, of the rules contained in the fiscal discipline circumvented, without modifying what actually took place under civil law. In other words, it is not mandatory for the taxpayer to restore also the original legal form of the corporation, prior to the transformation. Therefore, this company: - retains the status of limited partnership company acquired as a result of the transformation; - maintaining such a legal form, however, it will have to determine the taxable income according to the rules of limited liability companies, adopting its Tax Returns (UNICO SC, instead UNICO SP), including keeping of books and records, according to Article 14 of Presidential Decree n. 600 of The maintenance of the legal form of a simple partnership company, however, does not provide the company with the possibility to adhere to the national tax consolidation (ex Article 120 Italian Tax Code) and to the procedures of Group VAT payment (ex Article 73 DPR 633/1972), since these schemes are not admitted for simple partnership companies. The law explicitly states that in order to gain access to these schemes, the legal form of corporation is required. Without entering into the details of the transaction at hand, the reasons which often lead to this type of regressive transformation (as in art. 170 of the Italian Tax Code) are related to tax convenience considerations, with regards, in most cases, to the different direct taxation regime that applies to the sale of real estates owned by a corporation vis à vis the one that would apply in case of a sale of a property owned by simple partnership company, subject, as regards the taxation of capital gains on property, to the rules applicable to individuals (Articles 67 and 68 of the Italian Tax Code). Based on these assumptions, and in case of no other more valid economic reasons, it is quite immediate that the Tax authorities consider the operation as aimed at circumventing a requirement envisaged by the tax law in order to obtain only a reduction of taxes, and, therefore, are deemed disregarded. TLS Newsletter n 2 Anno

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