IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ

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1 Anno 9 Numero 3 9 febbraio 2011 NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ DIRETTA DA ORESTE CAGNASSO E MAURIZIO IRRERA COORDINATA DA GILBERTO GELOSA In questo numero: Scissione Dichiarazione di fallimento Recesso del socio: profili fiscali ItaliaOggi CLASSprofessionale

2 DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa La Rivista è pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato, Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza, Verbania NDS collabora con la rivista:

3 SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Marco Casavecchia, Carlo Merani, Andrea Pessina, Carlo Pessina Gabriele Racugno, Roberto Secondo I saggi costituenti Studi e Opinioni sono sottoposti a blind referees, scelti tra professori universitari competenti nei vari settori. La valutazione degli atti di convegni e degli scritti già pubblicati o di prossima pubblicazione è riservata ai Direttori. Ogni scritto è preceduto da un abstract in italiano e in inglese. Saranno pubblicati scritti, oltre che in italiano, in inglese, francese, spagnolo e portoghese.

4 INDICE STUDI E OPINIONI Il procedimento di scissione di Gabriele Racugno L attuazione della direttiva record date e soluzioni interpretative (Prima seconda) di Roberto Secondo Pag COMMENTI A SENTENZE Iniziativa per la dichiarazione del fallimento da parte del P.M., stato di insolevenza ed esercizio provvisorio in una recente sentenza del Tribunale di Torino di Oreste Cagnasso PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA La nuova direttiva ricorsi (Dir. 2007/66/CE dell 11 dicembre 2007 e il d. lg. 20 marzo 2010, n. 53). Il nuovo codice del processo amministrativo (Parte prima) di Marco Casavecchia e Carlo Merani FISCALITÀ Gli aspetti fiscali del recesso del socio dalle società commerciali di Carlo Pessina e Andrea Pessina SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE 96 SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO 98 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ N. 3/2011 4

5 SOMMARIO STUDI E OPINIONI Il procedimento di scissione Dopo aver delineato la distinzione fra scorporo e scissione, l'autore si sofferma in particolare sul progetto di scissione che costituisce il documento centrale di questa operazione straordinaria, con la funzione di individuare sia gli elementi patrimoniali da assegnare alle società beneficiarie sia i criteri di distribuzione delle partecipazioni delle medesime. In chiusura vengono illustrate le regole che presiedono la redazione della situazione patrimoniale e la relazione illustrativa, ed infine gli adempimenti pubblicitari del procedimento. di Gabriele Racugno L attuazione della direttiva record date e soluzioni interpretative (Prima parte) Il D. Lgs. 27/2010, che recepisce la direttiva 2007/36/CE su alcuni diritti degli azionisti di società quotate, introduce nel TUF l'art. 83-sexies. Esso prevede l'applicazione della cd. record date quale unico criterio per l'individuazione dei soggetti legittimati ad intervenire e a votare nelle assemblee delle società quotate italiane, ovvero coloro che hanno la qualità di azionisti al termine della giornata contabile del settimo giorno di mercato aperto precedente l'assemblea. Lo scritto si concentra su alcuni profili di criticità connessi alla record date, che vengono studiati analizzando in dettaglio le questioni giuridiche coinvolte e proponendo soluzioni interpretative. In primo luogo, si affronta la natura della record date, verificando se tale meccanismo sia o meno in grado di scalfire il principio di inscindibilità dell'azione, separando la titolarità del diritto di voto dalla titolarità della partecipazione, nel caso in cui quest'ultima venga alienata nel periodo intercorrente fra la data di registrazione e la data dell'assemblea. A tale domanda viene data inizialmente una risposta affermativa, ma sottolineando che essa non presenta alcun carattere rivoluzionario, poiché nel nostro ordinamento l'assolutezza del principio di inscindibilità è sempre stata più apparente che reale. Successivamente, si propone una risposta negativa, considerando la posizione di colui che aliena la partecipazione in termini non di titolarità del diritto di voto, ma di semplice legittimazione al suo esercizio e configurando in capo ad esso un obbligo di astensione dal voto. In secondo luogo, ci si concentra sull'ipotesi in cui l'assemblea non possa deliberare in una sola convocazione e si considera se, nella disciplina italiana, la record date debba fare riferimento solo alla prima convocazione o piuttosto a ciascuna convocazione, a seconda del significato attribuibile al concetto di assemblea, e se tali interpretazioni siano indifferenti rispetto al dettato della direttiva. In terzo luogo, viene illustrato il nuovo art. 127-bis del TUF, che disciplina il diritto di impugnazione delle delibere assembleari ed il diritto di recesso nel caso in cui IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ N. 3/2011 5

6 SOMMARIO l'azionista alieni le proprie azioni nel periodo intercorrente fra la data di registrazione e la data dell'adunanza. In particolare, si cerca di coordinare tale disciplina con le diverse interpretazioni proposte circa la natura della record date ed il suo potere di derogare al principio di inscindibilità delle azioni. Infine, viene presentata una forma particolare di record date, prevista dagli articoli 147-ter e 148 del TUF come strumento per determinare la titolarità della partecipazione richiesta per la presentazione delle liste per l'elezione delle cariche sociali, sottolineando le analogie e le differenze rispetto alla record date disciplinata dall'art. 83-sexies del TUF. di Roberto Secondo COMMENTI A SENTENZE Iniziativa per la dichiarazione del fallimento da parte del P.M., stato di insolevenza ed esercizio provvisorio in una recente sentenza del Tribunale di Torino E oggetto di esame la sentenza del Tribunale di Torino, 15 dicembre 2010, che ha affrontato alcuni rilevanti profili concernenti la dichiarazione di fallimento alla luce della recente riforma. di Oreste Cagnasso PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA La nuova direttiva ricorsi (Dir. 2007/66/CE dell 11 dicembre 2007 e il d. lg. 20 marzo 2010, n. 53) Il nuovo codice del processo amministrativo (Parte prima) Gli Autori prendono in esame la c.d. Nuova Direttiva Ricorsi, cercando di individuare le problematiche che la stessa solleva nel campo del diritto, sostanziale e processuale, italiano. di Marco Casavecchia e Carlo Merani IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ N. 3/2011 6

7 SOMMARIO FISCALITÀ Gli aspetti fiscali del recesso del socio dalle società commerciali Il recesso del socio presenta, sotto il profilo fiscale, aspetti differenti a seconda che lo stesso avvenga da società di capitali o da società di persone e a seconda che il socio recedente sia persona fisica o rivesta invece la qualifica di imprenditore, nel qual caso occorre altresì tenere conto della sussistenza o meno dei requisiti per l applicazione della PEX nella determinazione del reddito del recesso. Un altro aspetto interessante, affrontato dagli autori, è quello della deducibilità del reddito d impresa della cosidetta differenza da recesso, deducibilità che, a parere dell Agenzia delle Entrate, si presenta in modo opposto nel caso di recesso da società di persone rispetto a quello da società di capitali. di Carlo Pessina e Andrea Pessina IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ N. 3/2011 7

8 INDEX-ABSTRACT STUDIES AND OPINIONS The process of splitting After having analyzed the distinction between divestiture and spin-offs, the author focuses in particular on the splitting draft which is the central document of this extraordinary operation, whose function is to identify the assets to be allocated to the benefiting companies and the criteria for distribution holdings of those decisions. In the closing part he explains the rules governing the preparation of the balance sheet and explanatory report, and finally the fulfillment of the advertising process. by Gabriele Racugno Page 11 The implementation of the "record date and interpretative solutions (Part II) The Decree Law 27/2010, which transposes the Directive 2007/36/EC about some rights of shareholders in listed companies, introduces the art in TUF. 83- sexies. It provides the application of the so-called "record date" as the sole criteria for identifying the persons entitled to speak and vote at the shareholders meeting of Italian listed companies: those who have the status of shareholders at the end of the accounting day of the seventh trading day prior to the meeting. The paper focuses on some critical issues related to the record date, which are studied in detail, analyzing the legal issues involved in interpretation and proposing solutions. First of all, it analyzes the nature of the record date, examining if this mechanism is or is not able to undermine the principle of indivisibility of the action by separating the ownership of the right to vote from the ownership of the participation, in case the last one is alienated by the date of registration before the date of the assembly. The Author initially gives an affirmative answer to that question, but noting that is not revolutionary at all, because in our system the principle of indivisibility has always been absolute only in appearance. After that is proposed a negative answer, considering the position of the whom alienates his participation not about the ownership of right to vote, but simply the right to exercise, setting that he should abstain from voting. In a second time, he focuses on the hypothesis that the assembly can not decide in one summons and is considered whether, in the Italian legislation, the record date must refers only to the first call, or rather to each call, depending on the meaning attributed to the concept of "assembly", and whether these interpretations are indifferent to the provision of the directive. 22 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ N. 03/2011 8

9 INDEX-ABSTRACT In a third moment, he analyzes the new art. 127-bis of TUF, which rules the right to appeal the assembly resolutions and the right of withdrawal in case the shareholder estranges his actions in the period between the date of registration and the date of the meeting. In particular, he tries to coordinate this discipline with the different interpretations given to the nature of the record date and its power to derogate from the principle of indivisibility of the shares. Finally, is presented a particular form of record date, provided for in Articles 147-ter and 148 of the TUF as a tool to determine the ownership of the investment required for the submission of lists for the election of the Board, stressing the similarities and differences governed by the record date ruled at the art. 83-sexies of the TUF. by Roberto Secondo COMMENTS ON JUDGEMENTS The initiative for the declaration of bankruptcy by the prosecution (P.M.), state of insolevenza and temporary operation in a recent decision of the Court of Turin Is analyzed the decision of the Court of Turin, 15 December 2010, which addressed some relevant background concerning the declaration of bankruptcy in the purpose of the recent reform. by Oreste Cagnasso 55 PUBLIC ADMINISTRATION AND ENTERPRISES The new review directive (Directive 2007/66/EC of 11 December 2007 and decree no. March 20, 2010, 53) The new code of administrative process (Part II) The author examines the so-called New Remedies Directive, trying to identify the issues that it raises in the Italian field of law, substantive and procedural. by Marco Casavecchia and Carlo Merani 60 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ N. 03/2011 9

10 INDEX-ABSTRACT TAXATION Fiscal aspects of the member's withdrawal from commercial companies According to the fiscal rules, the partner s withdrawal has different features: with respect to the characters of the partner himself. For example it is a different approach if we are dealing with corporations, simple partners or entrepreneurs. Anyway we have to take in account the possibility to apply the PEX on incomes of withdrawalers. The authors argue about the problem of the different taxes that can be applied to the withdrawal. By the opinion of the Agenzia delle Entrate there are two different and opposite ways of taxing the withdrawal: in the case of limited companies or of stock companies. by Carlo Pessina and Andrea Pessina 81 IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ N. 03/