C O M U N E D I E R I C E

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1 ORIGINALE OGGETTO: DECRETO DEL SEGRETARIO GENERALE N. 69 DEL 30/12/2015 AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI TESORERIA COMUNALE PER IL PERIODO 2016/ DETERMINAZIONE A CONTRATTARE". PROROGA TECNICA DEL CONTRATTO REP 2926 DEL 7/11/2012 PREMESSO che Con la deliberazione giuntale n. 241 del è stato approvato lo schema di convenzione per lo svolgimento del servizio di tesoreria per il periodo 2016/2020, stabilendo altresì di espletare la gara mediante procedura aperta con i seguenti criteri di valutazione delle offerte: 1) tasso di interesse attivo lordo applicato alle giacenze di cassa e su ogni altro deposito intestato all Ente; 2) tasso di interesse passivo sull anticipazione di tesoreria; 3) erogazione liberale per finalità istituzionali erogata direttamente al Comune; 4) compenso annuale per l espletamento del servizio; 5) commissioni a carico di terzi creditori per bonifici su conti correnti; 6) assenza di contenziosi con l istituto di credito partecipante; 7) presenza di uno sportello bancario dedicato sito nel territorio comunale; 8) vincolo di apertura di uno sportello bancomat evoluto in Erice Centro Storico, se occorra anche in locali comunali; VISTA la deliberazione di Consiglio Comunale n.111 del 17/12/2015, con la quale: a) è stato disposto di procedere all'affidamento del servizio di tesoreria per il periodo 2016/2020, previo espletamento di gara mediante procedura aperta; b) è stata approvata la convenzione per lo svolgimento del servizio di tesoreria, ai sensi dell'articolo 210 del D.Lgs. 18/08/2000, n. 267; c) sono stati demandati al Responsabile del servizio finanziario ed al Segretario Generale tutti gli adempimenti necessari a dare esecuzione al provvedimento; DATO ATTO che costante giurisprudenza (Corte di Cass., SS.UU., sent. n del 3 aprile 2009; Cons. di Stato, sent. 6 luglio 2011, n. 3377) ha qualificato il contratto di tesoreria come rapporto concessorio e non di appalto di servizi, implicando lo stesso il conferimento di funzioni pubblicistiche, quali il maneggio di pubblico danaro e il controllo sulla regolarità dei mandati e dei prospetti di pagamento (Corte di cass., cit); RICHIAMATI: l articolo 3, comma 12, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il quale definisce la concessione di servizi come un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste

2 unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all articolo 30 ; l articolo 30, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006, il quale dispone che l affidamento delle concessioni di servizi avvenga nel rispetto dei principi generali del Codice nonché dei principi di derivazione comunitaria quali la trasparenza, l adeguata pubblicità, la non discriminazione, la parità di trattamento, il mutuo riconoscimento e la proporzionalità; PRESO ATTO quindi che l affidamento in concessione del servizio di tesoreria comunale è un contratto escluso dall applicazione del Codice dei contratti, ex art. 30 del d.lgs. n.163/2006, trovando obbligatoria applicazione unicamente i principi sopra enunciati; VISTO l'art, 192 del D.Lgs. n. 267/2000, il quale precisa che la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione a contrattare indicante: il fine che con il contratto si intende perseguire; l'oggetto, la forma, le clausole essenziali; le modalità di scelta del contraente e le ragioni che ne sono alla base; TENUTO CONTO che: a) il fine che con il contratto si intende perseguire è quello di provvedere alla riscossione delle entrate ed il pagamento delle spese facenti capo all'ente oltre alla custodia dei titoli e valori; b) l'oggetto del contratto, che avrà forma scritta, è l'affidamento in concessione del servizio di tesoreria comunale, le cui clausole contrattuali sono riportate nella convenzione approvata con delibera di Consiglio Comunale n /10/2015 e negli schemi dell'avviso di gara e disciplinare di gara allegati al presente atto; c) la scelta del contraente avverrà mediante gara ad evidenza pubblica con le modalità e le prescrizioni contenute nel disciplinare di gara; DATO ATTO che, stante la quantificazione del compenso per l espletamento del servizio in 6.000,00 annui, il valore da attribuire al contratto è di ,00; VISTA la Deliberazione del 5 marzo 2014 del Consiglio dell'anac, (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 113 del 17 maggio 2014) di attuazione dell'art. 1, commi 65 e 67, della Legge 23 dicembre 2005, n. 266, nella quale è prevista l'esenzione del contributo per le gare a base d'asta di importo inferiore a ,00; DATO ATTO che l'anac con determina 11/2015 ha precisato che le concessioni di servizio non sono soggette alle disposizioni normative sulla Centrale Unica di Committenza; il Bilancio di Previsione 2015 è in corso di predisposizione ed in atto vige la gestione finanziaria provvisoria; TENUTO CONTO che l attuale affidamento del servizio andrà a scadere il prossimo 31 dicembre 2015, come da contratto rep del 7/11/2012, registrato il 22/11/2012 al n.861 Agenzia delle Entrate di Trapani;

3 l affidamento del servizio in oggetto è previsto che venga effettuato con l applicazione del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa che richiede la nomina di una Commissione Giudicatrice; VISTO l art. 23 della L. 18 aprile 2005 n.62, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, Legge Comunitaria 2004 ; il Codice dei Contratti ed i principi comunitari sanciscono il generale divieto del rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione; ai sensi del citato art.23 della L. 62/2005 un contratto scaduto può essere prorogato per il tempo necessario all indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purché nei detti limiti (Consiglio di Stato n del ); TENUTO CONTO PERTANTO che l esperimento della procedura di evidenza pubblica di cui alla presente e l individuazione dell affidatario del servizio pubblico non è temporalmente compatibile con la scadenza del contratto rep 2926 del 7/11/2012, prevista per il prossimo 31 dicembre 2015, ed allo stato attuale si determinerebbe una cessazione del servizio che interruzione di tutti i servizi di incasso e pagamento e con grave nocumento alla comunità ericina; RITENUTO pertanto opportuno accordare una proroga del temine contrattuale sopra richiamato per un periodo strettamente necessario per poter esperire le procedure di gara, ma allo stesso tempo congruo tale da non determinare una interruzione del servizio pubblico in oggetto e quindi ripercussioni negative sulla gestione finanziaria dell Ente; VISTO il disciplinare di gara ed i relativi allegati che formano parte integrante e sostanziale al presente atto; La previsione dei criteri di selezione dei concorrenti, così come impartiti dall Amministrazione Comunale con la deliberazione giuntale n.241 del 25/11/2015, quali requisiti di ammissione delle imprese alle gare d appalto, per quanto ampia è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi (Consiglio di Stato sentenza n.2399 del 21 aprile 2009 con la quale è ribadito che la clausola dell avviso a mezzo del quale l Amministrazione ha previsto l esclusione dell impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configura come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l accesso alla gara, non prevista dall art. 75 del D.P.R. n.554/1999, nel testo introdotto dall art. 2 del D.P.R. n.412/2000, che elenca le diverse ipotesi impeditive della partecipazione. Trattandosi di prescrizioni inspirate a ragioni di ordine e sicurezza pubblica, incidenti sulla sfera di capacità dell imprenditore ad acquisire la qualità di affidatario di lavori pubblici, l introduzione di ulteriori limiti oltre quelli stabiliti dal diritto comunitario (DIR. CE n. 92/50 e relativo recepimento) resta riservato al Legislatore nazionale, così che i casi previsti dalla disposi-zione in esame hanno carattere tassativo e non possono essere integrati ad libitum dalla stazione appaltante. Sotto altro profilo deve aggiungersi che la clausola dell avviso si pone in contrasto con l art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi, e con l art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa e

4 economica e di libertà di impresa. Sennonché, la semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilità dell impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui la clausola in contesta-zione non è finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell efficacia dell azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalità di penalizzazione ) L ANAC con parere n.53 del 21 marzo 2012 ha ribadito che non può che affermarsi che è illegittimo prevedere in un avviso pubblico di gara una clausola d esclusione dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la esistenza di un contenzioso in atto con la stazione appaltante ; però ha sottolineato come la Stazione Appaltante possa chiedere di rendere, oltre alla dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità generale necessari per partecipare alla procedura concorsuale, anche l autodichiarazione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, di non aver in corso contenziosi con la Pubblica Amministrazione, che in ogni caso non possa configurarsi come clausola di esclusione ma allo scopo di imporre ai concorrenti unicamente di chiarire la propria posizione, al fine di permettere alla P.A. di verificare, in un successivo momento, l eventuale idoneità delle azioni legali in corso a incidere sull affidabilità del partecipante o sul rapporto di fiducia che deve comunque intercorrere tra le parti (in questo senso, ancorchè in differente fattispecie, si veda: Consiglio di Stato n. 3440/09). RITENUTO di dover procedere alla determinazione a contrarre, prorogando il contratto di tesoreria per il tempo strettamente necessario; VISTI Il TUEELL; l OREELL; lo Statuto Comunale DETERMINA 1. DI APPROVARE il bando di gara, il disciplinare di gara ed i relativi allegati, che si allegano al presente provvedimento quale parte integrante e sostanziale; 2. DI DEMANDARE ad un proprio successivo provvedimento la nomina della Commissione giudicatrice interna per la valutazione delle offerte; 3. DI DARE ATTO che: il Bilancio di Previsione 2015 è in corso di predisposizione ed in atto vige la gestione finanziaria provvisoria; il presente provvedimento non comporta attualmente alcun impegno di spesa con riserva di assumere l impegno a seguito dell approvazione del Bilancio di Previsione e l espletamento della procedura di gara; 4. DI PROROGARE per mesi 4 (quattro) la convenzione stipulata con l UNICREDIT Spa, agenzia di Erice, con decorrenza dal 1 gennaio 2016, allo scopo di consentire di esperire la gara con evidenza pubblica per l affidamento del servizio, e comunque fino alla consegna del servizio al nuovo affidatario se si verificherà in data successiva, per evitare l interruzione del servizio con le conseguenze sopra evidenziate; 5. DI DARE ATTO che la presente determinazione dispone esclusivamente una proroga tecnica ai sensi dell art. 23 della L. 18 aprile 2005 n.62, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, Legge Comunitaria 2004 ; 6. DI DARE ATTO che alla presente procedura è assegnato il CIG: Z9F17C31DE; 7. DI PUBBLICARE il presente atto: - integralmente, nel rispetto delle disposizioni a tutela della privacy, per 15 giorni consecutivi all'albo pretorio online;

5 - per estratto e permanentemente, entro 7 giorni dalla data di pubblicazione all'albo on line dell'atto integrale, nell'apposita sezione del sito istituzionale dell'ente; - integralmente e permanentemente, nel rispetto delle disposizioni a tutela della privacy nell'apposita sezione del sito istituzionale dell'ente; 8. DI PUBBLICARE su amministrazione trasparente e nelle sezione bandì di gara il provvedimento e i relativi allegati Documenti allegati SI [ ] NO [ ] Tabella dell Elenco degli eventuali Documenti Allegati Il Responsabile dell Istruttoria: Dott. Vincenzo Barone IL SEGRETARIO GENERALE Barone Vincenzo / ArubaPEC S.p.A.