LA DISCIPLINA GIURIDICA DEI SERVIZI DI INVESTIMENTO A DISTANZA NEL CODICE DEL CONSUMO.

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1 BRUNELLA RUSSO LA DISCIPLINA GIURIDICA DEI SERVIZI DI INVESTIMENTO A DISTANZA NEL CODICE DEL CONSUMO. BREVI SPUNTI CRITICI SUL CONTENUTO NORMATIVO DELL ART. 67- sexies. Sommario: 1. I riferimenti normativi. 2. Principi di armonizzazione delle regole nazionali di protezione del consumatore. 3. Ambito giuridico e identificazione della fattispecie. 4. Segue. Informazioni relative al servizio finanziario con particolare riguardo al regime dei prezzi. 5. Il novellato diritto di ripensamento e facoltà di recesso. 6. Brevi note sul collocamento a distanza delle prestazioni finanziarie concernenti i contratti d investimento assicurativo. 7. Conclusioni. 1. Un notevole impulso al processo d integrazione del mercato europeo dei servizi finanziari, in special modo di quelli a dettaglio, è stato dato, come più volte sottolineato 1, dalla direttiva 2002/65/Ce che, a ben guardare, si colloca al centro di due importanti interventi normativi della Commissione europea, in materia di «contratti a distanza» 2 e di «commercio elettronico» 3, 1 Per un commento alla direttiva 2002/65/Ce, rinvia agli studi condotti da M.T. PARACAMPO, La direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari e la tutela del consumatore, in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, 382 ss.; F.BRAVO, Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, Milano, 2002; ID., La tutela del consumatore di servizi finanziari ed assicurativi, in ROSSELLO-FINOCCHIARO-TOSI (a cura), Commercio elettronico, documento informativo e firma digitale. La nuova disciplina, Torino, 2003, 277 e ss.; D. CERINI, La commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori:lieto fine comunitario nella direttiva n.20002/65/ce, in Dir.econ. e ass., 2003, 2-3, 425 e ss.; F. MASTROROSA- M.P. SERRA, La commercializzazione a distanza di prodotti finanziari:la direttiva 23 settembre 2002 n.65 ed il decreto legislativo 19 agosto 2005 n.190, in Dir. Internet, 2006, 1, 82 e ss.; F.COCO, La direttiva n.2002/65 sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori: cosa cambia nella normativa italiana, Roma, 2003, 10 e ss., soprattutto in merito ai rilievi mossi sulla eventuale inclusione nella definizione di «servizi d investimento» del servizio assicurativo, lamentandone, inoltre, l assenza di posizione da parte del legislatore. 2 Il progetto di direttiva sui contratti a distanza può trovarsi, nella sua prima stesura (Com ), in GUCE, C-156 del 23 giugno 1992, p.14. Il secondo progetto (Com ) è in GUCE, C-308 del 23 ottobre La posizione comune del Consiglio della Comunità europea n.19 del 29 giugno 1995 è reperibile in GUCE, C-288 del 30 ottobre 1995, p.1. Su questa base la Comunità ha poi predisposto una disciplina generale della contrattazione a distanza da parte dei consumatori, con la direttiva per la regolamentazione dei contratti stipulati a distanza attraverso tecniche di

2 2 Brunella Russo non con qualche riserva, a causa dei numerosi dubbi, da più parti espressi, circa l applicazione delle relative norme (anche) al settore dei servizi finanziari, generati dal decreto di attuazione del La critica che a quel tempo vedeva schierata parte della dottrina specialistica 5 poggiava sul presupposto che la specificità della categoria dei servizi finanziari, soprattutto in termini di conseguenze per i consumatori/investitori e, specularmente, di misure intese a tutelare i soggetti in questione, richiedeva l attuazione di una disciplina ad hoc per la commercializzazione a distanza dei prodotti e dei servizi finanziari, lasciando che, nel frattempo, ogni singolo Stato membro continuasse ad imporre proprie regole di condotta, da applicare ai vari servizi d investimento. Da un analisi più approfondita delle disposizioni contenute nelle norme in oggetto, è parso che l accostamento tra i due provvedimenti abbia evidenziato, piuttosto, il carattere complementare della direttiva 2002/65/Ce, rispetto a quella sul commercio elettronico 6. Dal che, non è sembrato altrettanto pacifico dovendo, tuttavia, esprimere, a tal proposito, qualche perplessità poter attribuire alla prima una caratterizzazione di legge speciale, rispetto alla generalità delle disposizioni sul commercio on line e ciò non solo a motivo delle numerose deroghe apportate dalla direttiva del 2002 nei vari settori regolati, tanto da ritenere che debbasi, piuttosto, parlare di discipline autonome, coordinate tra loro solo ove «non espressamente derogate» oppure qualora «sono rese salve», ma soprattutto in considerazione del fatto che l ambito applicativo della suddetta direttiva circoscrive i suoi effetti limitatamente alla commercializzazione a distanza di comunicazione istantanee. Il progetto di tale direttiva, giunto alla fase della posizione comune del Consiglio aveva comunque parziale attuazione nel nostro Paese già nell art. 9 del d. lgs. 15 gennaio 1992 n.50, rubricante «Attuazione della direttiva 85/577/CE per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali». Essa è stata poi attuata con la legge n.185 del L ultimo atto nella materia è costituito dall estensione del regime in questione anche alla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori che, dopo una lunghissima gestazione, ha raggiunto lo stadio della Posizione Comune del Consiglio (P.C. 19 dicembre 2001, n. 16, in GUCE, 5 marzo 2002, C 58, p. 32). Tali atti normativi, insieme alla direttiva sul commercio elettronico, costituiscono il quadro generale per le osservazioni che seguono. 3 Si rimanda all autorevole studio di A. ANTONUCCI, eeurope:la costruzione del quadro normativo, in E-commerce. La direttiva 2000/31/Ce e il quadro normativo della rete, di A. Antonucci (a cura), Giuffrè, Si veda, anche, per ulteriori spunti sull argomento, D. FORMICHELLI, Commento sub art.1 d. lgs. n.185/99, in La disciplina del commercio elettronico e delle altre forme di contrattazione a distanza, di M. ATELLI (a cura) Giappichelli, 2001, 52 e s.. 4 Tale decreto ha recepito la direttiva 2002/65/Ce relativa alla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori, modificando radicalmente la disciplina precedente risultante dagli artt.30 e 32 del T.U.f.. Tale disposizione normativa è stata abrogata dall art. 21, co.1, del d. lgs. n.221 del 23/10/2007. Cfr. d. lgs. n.190 del 19/8/2005, pubblicato nella G.u. n.221 del 22/9/ Di quest avviso U.PLACANICA, E.Finance. Profili giuridici, Padova, 2003, 47 e ss.. 6 Innanzitutto, in merito al rapporto tra la direttiva in commento e quella sul commercio elettronico, in virtù dell esplicito rinvio contenuto nel Considerando n. 6 della dir. 2002/65, trovano applicazione tutte le norme contenute nella seconda disciplina. Questo significa che accanto ai principi previsti dalle nuove disposizioni si pongono quelli già enunciati in materia di commercio elettronico, quali, ad esempio, quello sull inoltro dell ordine di cui all art. 11, laddove si prevede che il fornitore debba accusare ricevuta per via elettronica dell ordine inviato dal destinatario del servizio. Per altro verso, in virtù dell emanazione della direttiva 2002/58/CE «relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche», le disposizioni della disciplina sulla vendita a distanza dei servizi finanziari, in punto di comunicazioni non sollecitate o non richieste, evidenziano una regolamentazione maggiormente sensibile all esigenza di tutela della vita privata dei consumatori.

3 Brunella Russo 3 servizi finanziari ai consumatori, indipendentemente dalla circostanza che una tale tecnica si avvalga in modo esclusivo di una rete elettronica 7. A parte ciò, anche se su quest aspetto abbiamo avuto modo, proprio di recente, di esprimere il nostro parere 8, non può disconoscersi, di contro, l innegabile vantaggio apportato dall uso dei circuiti telematici al mondo degli affari, tanto che ormai il trading on line risulta essere una modalità di circolazione della ricchezza, che coinvolge un numero sempre maggiore di persone ed una sempre più rilevante misura di capitali, a dimostrazione dell indubbia versatilità per quel che concerne l offerta di un tipo molto particolare di prodotti, vale a dire gli strumenti finanziari e i servizi di investimento. Una diversa ampiezza, invece, va riconosciuta alla direttiva 2002/65/Ce in tema di tutela del consumatore, con riguardo a quegli aspetti in cui il legislatore attribuisce una particolare importanza all informativa da rendere prima della conclusione del contratto a distanza 9. Anche qui sono presenti disposizioni che integrano gli specifici schemi normativi già previsti dalla direttiva e-commerce, incentrata, com è noto, sulla c.d. clausola del mercato interno 10 di coordinamento delle varie discipline nazionali, con il precipuo scopo di consentire una libera circolazione dei servizi forniti dalla società d informazione nel mercato comunitario. Invero, con le disposizioni contenute, successivamente, nella direttiva sulla commercializzazione a distanza, il legislatore comunitario ha inteso esaltare lo spirito della predetta clausola, addivenendo ad un significativo processo di armonizzazione delle regole nazionali di protezione degli investitori e contribuendo, nel contempo, a rafforzare la fiducia dei consumatori nella prestazione di servizi transfrontalieri Sul mancato coordinamento delle due norme prese in considerazione, esprimono parere negativo, U.PLACANICA, op.ult.cit., 54 e ss.; V. ZENO ZENCOVICH, Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal d.lgs. 70/03, in Dir.inf., 2003, 503 e ss.; F.RONCARATI, La direttiva 2002/65/CE concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, in Banca, impresa e società, 2004, 85 e ss., la quale, in particolare, osserva come il legislatore comunitario abbia disatteso un aspettativa di coordinamento tra le due direttive. 8 In argomento, cfr., B.RUSSO, La tutela del consumatore nella commercializzazione a distanza di servizi finanziari, in Studi in onore di F. CAPRIGLIONE, in corso di pubblicazione. 9 Il carattere innovativo di siffatte regole rispetto alla direttiva 97/7, sono poste in essere dal legislatore europeo, nell intento di assicurare la trasparenza e l effettività dell informazione, pure attraverso l impiego di tecniche di comunicazione a distanza. Egli, infatti, fissa taluni requisiti volti a garantire un livello adeguato di informazioni al consumatore, sia prima che dopo la conclusione del contratto. Quanto a quelle preliminari la finalità è quella di consentire al destinatario di valutare opportunamente il servizio finanziario propostogli e quindi scegliere con cognizione di causa. Non v è dubbio che le regole sulla trasparenza, imponendo al soggetto predisponente, il contenuto contrattuale, mirano ad assicurare un informazione completa e adeguata, collocandosi, in tal modo, nell area delle norme di tutela del contraente debole. 10 Infatti, i principi a fondamento della clausola del mercato interno mirano a realizzare un sistema di regole e controlli che faccia riferimento all ordinamento del paese di stabilimento del fornitore del servizio, c.d. principio dell home country control. Un notevole contributo scientifico sull argomento viene dato da F. MAZZINI, Contratti finanziario on line e tutela del consumatore: osservazioni sul quadro normativo comunitario, in Diritto della banca e del mercato finanziario, vol. IV, Cedam, 2004, 547 e ss..

4 4 Brunella Russo Muovendo da questa impostazione, possiamo affermare, dunque, che la direttiva assolve, sia pure sotto certi aspetti, a quella esigenza di realizzazione di un mercato unico integrato dei servizi finanziari, i quali, a detta di molti 12, si prestano particolarmente a tecniche di comunicazione a distanza, in virtù della loro peculiare natura 13, in una logica di superamento della portata normativa della precedente direttiva del 97, che, come ben si ricorda, aveva reso inapplicabile ai servizi finanziari la disciplina giuridica dei contratti a distanza 14. Altro profilo che merita di essere segnalato con riguardo all impianto normativo della commercializzazione a distanza, attiene, sostanzialmente, alla riqualificazione dei servizi d investimento, per effetto del decreto di recepimento n.190/05 15, mediante il quale la stesa 11 Lo stretto legame che unisce la clausola in parola con il regime delle attività transfrontaliere trae origine da tutte quelle situazioni in cui il destinatario del servizio si trovi in uno Stato membro diverso da quello del prestatore, ipotesi, questa, comunemente ricorrente nel caso di acquisti in rete di prodotti finanziari. Ne consegue che l unicità della disciplina relativa al commercio on line ed il rafforzamento del grado di competitività in ambito comunitario, consentono, ai consumatori di servizi finanziari a distanza, una più ampia possibilità di scelta di prodotti, nonché un maggiore gradimento, da parte dei fruitori stessi, con riguardo alla prestazione di servizi transfrontalieri, o, se si preferisce, usando la terminologia di settore, ad attività di cross border. 12 A. TORELLI, Contratti a distanza e tutela del consumatore. La nuova disciplina nella commercializzazione dei servizi finanziari, in Nuove leggi civ. comm., 2006, 621 ss. 13 Invero, secondo la lett.a) dell art. 2, della direttiva 2002/65/CE si intende per contratto a distanza «qualunque contratto avente per oggetto servizi finanziari, concluso tra un fornitore e un consumatore nell ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impieghi esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto stesso». Mentre per servizio finanziario, a norma della lett.b) dello stesso articolo, si intende «qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento». Attraverso la direttiva in questione sono state istituite regole comuni sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori, da attuare conformemente a quelle dettate nella direttiva 2000/31/CE «relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell informazione, in particolare il commercio elettronico» e innovative in materia di informazioni preliminari e diritto di recesso rispetto alla direttiva 97/7/CEE. 14 La direttiva 97/7/CEE recante «Disposizioni per la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza» attuata a livello nazionale dal d. lgs. 185/99, escludeva espressamente dal proprio campo di applicazione i contratti relativi ai servizi finanziari, nell intento di riservare a quelli una disciplina ad hoc. Di contro, la direttiva 2002/65/Ce, sostituisce il termine «vendita» con quello di «commercializzazione», volendo con tale dizione fare espresso riferimento alla «vendita di prodotti finanziari» secondo la tecnica operativa a distanza. Per eventuali maggiori approfondimenti, sull improprietà linguistico-terminologica, utilizzata dal legislatore con l espressione «vendita», si evidenzia una certa critica dottrinaria. Per tutti, si rinvia a V. ZENO ZENCOVICH, La tutela del fruitore di servizi finanziari resi attraverso reti telematiche, in Dir. dell informazione e dell informatica, Giuffré, 2001, 688 e ss., il quale pone l accento sul presupposto del trasferimento della proprietà o di altro diritto, presente nello schema giuridico della vendita, del tutto assente, invece, nella pratica della commercializzazione a distanza. Opportunamente fa notare M.T. PARACAMPO, La direttiva 2002/65/Ce, op.cit., 389, che l espressione commercializzazione non si esaurisce necessariamente nella conclusione di un contratto di vendita, pur presupponendo un attività contrattuale. L a., inoltre, richiama quanto già affermato dalla stessa direttiva in argomento, dal momento che l art.2, lett.a) non fa espresso richiamo a contratti di vendita, ma a qualunque contratto ( a prescindere dalla natura o classificazione giuridica dello stesso) concluso tra un fornitore ed un consumatore, nell ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza. Cfr., per gli estremi della legge, G.U.C.E. 9/10/2002, L 271, direttiva concernente la «Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori» che modifica la direttiva 90/619/CEE del Consiglio, nonché le direttive 97/7/CEE e 98/27/CEE; G.U., Suppl. ord., n.173/l del 14/11/2003.

5 Brunella Russo 5 fattispecie ha subìto un influenza indubbiamente notevole, anche in conseguenza del corpus di norme inserite nella recente legislazione a tutela del risparmio investito. Poste le linee generali, l esame degli aspetti salienti della disciplina giuridica in oggetto, si sposta adesso su un piano fenomenologico, volto a sottolineare l importanza che detta analisi ascrive alle particolari modalità tecniche di vendita che il legislatore nazionale ha previsto, in ragione soprattutto del peculiare regime informativo anche per l eventuale sussistenza di procedure extragiudiziali di reclamo e di fondi di garanzia diversi da quelli indicati dalla norme comunitarie e dall obbligo, confermato dalle nuove disposizioni, per gli intermediari di avvalersi di promotori nell offerta fuori sede di strumenti finanziari, di servizi ed attività d investimento e di prodotti finanziari, nonché di servizi accessori e di fondi pensione aperti 16, contrariamente all attività di promozione e di collocamento, mediante tecniche individualizzate a distanza, per i quali non è richiesta alcuna abilitazione specifica per i dipendenti dell intermediario. Le motivazioni, a fronte di tale diversa applicazione della norma in questione, rispondono, ancora una volta, all esigenza di tutela dell investitore con l effetto di addivenire ad un inevitabile distinzione della disciplina sulle offerte fuori sede rispetto alle disposizioni previste per quelle a distanza 17. Si pensi, inoltre, al ruolo esercitato dalla diffusione del trading on line, cui si accennava prima, il quale ha, certamente, introdotto sostanziali novità nel sistema di negoziazione dei prodotti finanziari, con conseguente e necessaria rimodulazione dei livelli di protezione del consumatore. Quanto poi alla definizione delle regole di comportamento degli intermediari, nei confronti della clientela, va preliminarmente osservato, riproponendoci a breve di ritornare più diffusamente sull argomento, come, nel complesso, le attuali norme comunitarie abbiano determinato un rafforzamento del ruolo attribuito al professionista della finanza retail, a cominciare dall acquisizione di informazioni più dettagliate, fino ad arrivare alla revisione periodica dei consigli formulati e degli investimenti effettuati dal cliente. Pertanto, spetterà all intermediario la valutazione del modello operativo da adottare, che tenga conto delle caratteristiche della clientela e del portafoglio di offerta, nonché della sussistenza, nella propria rete commerciale, di un adeguato livello di professionalità. Le suddette disposizioni, tuttavia, si prestano a qualche riflessione critica, non solo in considerazione del fatto che, in materia di classificazione della clientela, le nuove regole introdotte dalla Mifid, determineranno, nell immediato futuro, un notevole ampliamento di siffatto utilizzo, ma la mancanza dei requisiti, oggi ritenuti indispensabili ai fini della classificazione di «cliente 15 Cfr., d. lgs. n.190 del 19 agosto 2005, attuativo della direttiva 2002/65/CE relativa alla «commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori», in G.U. n.221 del 22 settembre Con l entrata in vigore del d. lgs. n.221/07 viene abrogato il d. lgs. n.190/05 recante le norme sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, le cui disposizioni sono ora inserite nel Codice del consumo (d.lgs.206/05) nella sezione IV -bis recante il titolo «Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori», articoli dal 67-bis al 67- vicies bis. 16 Si veda, più dettagliatamente, l art.78, co.1 e 3 del Regolamento Consob n del 29/10/ L importanza dell argomento ed i suoi risvolti giuridici meritano di essere trattati nell ambito di un studio più appropriato. Si rinvia, pertanto, ad autorevoli contributi in materia. Cfr., A. PATRONI GRIFFI, L offerta fuori sede, in Intermediari finanziari, mercati e società quotate, di A. Patroni Griffi M. Sandulli V. Santoro (a cura), Giappichelli, 1999, 231 e ss.; R. COSTI, Il mercato mobiliare, IV ed., Giappichelli, 2006, 148 e ss.; F.ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, III ed., Giappichelli, 2004, 150 e ss.; A.GENTILI, Promozione e collocamento a distanza di servizi d investimento e strumenti finanziari, in commentario al T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria di G.Alpa F.Capriglione (a cura), I tomo, Cedam, 1998, 338 e ss.; S.AMOROSINO- C.RABITTI BEDOGNI, Manuale di Diritto dei Mercati Finanziari, Giuffrè, 2004, 140 e ss..

6 6 Brunella Russo professionale», comporterà che a gran parte delle imprese, alle quali il legislatore aveva precedentemente attribuito lo status di operatore qualificato, verrà applicato lo stesso trattamento giuridico dei «clienti al dettaglio», con la conseguenza che l intermediario, nel momento in cui intenderà proporre strumenti o servizi finanziari a siffatti clienti, potrà farlo solo avvalendosi di collaboratori iscritti in un apposito albo 18. Va tuttavia sottolineato come non tutte le interazioni, che avvengono tra intermediario e cliente e dalle quali scaturisce la formulazione di una proposta e la conclusione di un operazione, rientrano nella nozione di offerta fuori sede; basti pensare, a titolo esemplificativo, alla trasmissione dei dati, attinenti una proposta d offerta, tramite che certamente ne escludono il ricorso alla figura del promotore finanziario. Non mancano le eccezioni anche per quanto attiene alla promozione ed al collocamento delle vendite a distanza. Invero, sia pure in via generale, è lo stesso Organo di vigilanza 19 a prevedere l obbligatorietà del promotore in presenza di una comunicazione individualizzata ed una interazione immediata con l investitore, a meno che le attività di promozione e collocamento vengano effettuate «su iniziativa dell investitore, a condizione che tale iniziativa non sia stata sollecitata con messaggi a lui personalmente indirizzati» 20. A fondamento di siffatta regolamentazione, vi è il convincimento che un elevato livello di protezione del cliente, in questo caso del consumatore di servizi d investimento a distanza, dovrebbe essere assicurato da una omogeneità delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri, al fine di evitare che quest ultimi possano emanare norme più rigide, rispetto a quelle contemplate dalla direttiva de quo. Ed invero, il 13 considerando recita testualmente come gli ordinamenti comunitari «non dovrebbero poter prevedere disposizioni diverse da quelle previste dalla presente direttiva per i settori che essa armonizza, salvo indicazione contraria espressamente menzionata nella direttiva stessa» 21. Un ulteriore aspetto che indubbiamente rappresenta, insieme al tema delle informazioni, un momento di sostanziale diversità tra la direttiva 2002/65 e la disciplina generale in materia di vendita a distanza è, senza dubbio, costituito dal livello di tutela riconosciuta al soggetto debole, in punto di recesso. Sull argomento, le novità più rilevanti riguardano l innalzamento del termine per recedere dal contratto, nonché il regime sulla decorrenza del termine 22. Il consumatore, infatti, dispone, a norma dell art.67- duodecies del Codice di consumo, di un 18 A sancire la necessità del ricorso a soggetti iscritti nell albo dei promotori finanziari è lo stesso art.31, T.U.f., il quale ne delimita chiaramente, in ossequio al disposto di cui all art.6 del d. lgs. n.164/07, il relativo ambito operativo nell «esclusivo interesse di un solo soggetto». 19 Ci si riferisce al Regolamento Consob, approvato con Delibera n.11522/98, rubricante «Regolamento concernente la disciplina degli intermediari». 20 In merito a siffatta previsione si veda, amplius, l art.76, co.2, del suddetto Regolamento. 21 Si riportano, a tal riguardo, le considerazioni poste in essere da F.MAZZINI, Contratti finanziari on line op.cit., 563 e ss., puntando l accento sul tema dell informativa pre-contrattuale. Questi, infatti, fa rilevare come in attesa di un ulteriore armonizzazione, gli Stati membri, in virtù dell art.4, par.2 della direttiva 2002/65/Ce, sono autorizzati a mantenere o introdurre disposizioni più rigorose laddove le stesse siano conformi al diritto comunitario. 22 La sostanziale diversità consiste nel fatto che la direttiva 97/7 aggancia la decorrenza alla conclusione del contratto ed il termine è di sette giorni (se il fornitore ha adempiuto ai propri obblighi informativi, ovvero, di tre mesi se quegli obblighi erano rimasti inevasi), mentre l art.6 della direttiva 2002/65, prescrive espressamente che il termine non può decorrere qualora il fornitore sia rimasto inadempiente.

7 Brunella Russo 7 lasso di tempo, c.d. spatium deliberandi, di quattordici giorni 23 - che decorre dalla data di conclusione del contratto o, alternativamente, dal momento in cui riceve le condizioni contrattuali, se ciò avviene in una fase successiva (un caso tipico è quello dell'adesione mediante telefonia) entro il quale esercitare, incondizionatamente (id est, in mancanza di ragioni giustificative) la disdetta senza che ad esso venga addebitata alcuna penale. E' interessante osservare che, qualora il fornitore sia rimasto inadempiente, rispetto alle suddette prestazioni dovute, la decorrenza del termine prescritto è soggetta ex lege a sospensione. Ed è questo, senza dubbio, uno degli aspetti di maggior interesse rispetto alle precedenti previsioni normative a tutela del contraente debole, posto come, nell intentio del legislatore, le informazioni sono ritenute assolutamente necessarie, al fine di una valutazione consapevole del contratto e per l'eventuale decisione di recedere dallo stesso. Da quanto precede sembra del tutto evidente la considerazione accordata dall ordinamento all osservanza delle regole di comportamento, in particolare per gli eventuali risvolti in tema di responsabilità. Ne consegue, dunque, che l'onere della prova di aver agito con la necessaria diligenza, con riguardo agli obblighi di informazione, nonché all effettuazione del consenso del consumatore circa l esito del contratto, all'esecuzione dello stesso e alle eventuali inosservanze, graverà sul fornitore, tant è che sono da considerarsi vessatorie, a sensi del successivo art. 67- viciessemel Codice del consumo, tutte le clausole, le quali prevedono una diversa disposizione. Pertanto, ogni avvenuta irregolarità o ritardo andrà contestata tempestivamente, per raccomandata a/r (magari di messa in mora) facendo, nel contempo, una specifica segnalazione all'autorità di vigilanza competente Un primo elemento, che si ricava dall analisi sulle norme relative ai servizi d investimento a distanza, è la particolare importanza attribuita alla posizione soggettiva, propria della categoria dei consumatori di servizi finanziari. L assunto, di per sé, non costituisce una novità di rilevo dal momento che, a partire dalla direttiva del 2002, il legislatore europeo si è preoccupato di colmare quel vuoto normativo presente nel settore finanziario, attraverso la messa a punto di un organico sistema di tutela del 23 La legge prevede un termine di 30 giorni, invece, per tutti i contratti di assicurazione sulla vita e per i piani pensionistici individuali. Per le assicurazioni sulla vita, in specie, il termine decorre dal momento in cui al consumatore è data notizia di tale conclusione. Due annotazioni importanti vanno evidenziate in ordine all ampiezza dell articolo in questione. La prima è che durante il periodo previsto per il recesso l'effetto dei contratti di investimento si sospende; inoltre se al contratto, da cui si vuole recedere, ne è collegato un altro (sempre sottoscritto a distanza, e inerente servizi finanziari prestati dallo stesso fornitore o da un terzo sulla base di accordi intercorrenti tra loro) tale contratto aggiuntivo si risolve automaticamente, senza penali, al momento in cui si esercita il recesso per quello principale. A mero titolo esemplificativo si pensi ad un conto corrente a cui sia legato un contratto relativo ad una carta di credito o un'assicurazione r.c. auto, collegata ad un conto corrente. 24 Su questa stessa posizione si pone F.CAPRIGLIONE, Intermediari finanziari investitori mercati. Il recepimento della MiFID. Profili sistematici, in Saggi e monografie di diritto dell economia, di F. Capriglione (a cura), Padova, 2008, 59 e ss., per il quale l eventuale violazione dei doveri dell intermediario, oltre a generare eventuali obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull inadempimento contrattuale, può, ove ricorrono gli estremi di gravità postulati dall art.1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto d intermediazione finanziaria.

8 8 Brunella Russo risparmiatore/investitore, idoneo ad accrescere la fiducia dello stesso e conseguentemente a favorire lo sviluppo del mercato, che né il complesso di norme sul commercio elettronico né quello sulle vendite a distanza erano state in grado di realizzare. In proposito, come si legge dal combinato disposto del 3 e 5 Considerando della direttiva de qua, il duplice obiettivo perseguito a livello comunitario, attraverso l instaurazione di un quadro giuridico applicabile alla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari, è stato quello di accrescere la fiducia del consumatore nell utilizzazione delle nuove tecniche di commercializzazione a distanza di servizi finanziari, oltre ad assicurare la libera circolazione dei servizi finanziari, dunque, in una parola, a garantire la funzionalità del mercato. Sicché, l impianto ordinatorio adottato dal recente decreto di recepimento della Mifid 25, al quale va ad aggiungersi, ad integrazione delle norme generali, il Regolamento attuativo della Consob 26, si incentrano fondamentalmente sulla figura del consumatore, nella sua qualità di contraente debole, da cui si dipana l intera disciplina a difesa della sua posizione contrattuale, nell ambito della commercializzazione a distanza dei servizi finanziari 27. Ora, con riguardo alle finalità precipue, non è dato riscontrare sostanziali differenziazioni con il precedente assetto legislativo, potendosi pacificamente convenire che il regime tutorio costituisce la chiave interpretativa delle rispettive norme in materia. Tuttavia, al fine di salvaguardare interessi particolari del risparmiatore-investitore, la direttiva del 2002, poi trasfusa nelle successive disposizioni correttive e modificative, ha preferito elaborare una nozione di «consumatore» non unitaria, rispetto al carattere assoluto della definizione, presente nella direttiva del 97 laddove quest ultimo veniva indicato quale persona fisica che «agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale». A contrario, la nozione generica, o, se si vuole, generale, in quanto comprensiva di tutte quelle presenti a livello comunitario, successivamente fornita, risponde alla volontà del legislatore di dare vigenza al principio della c.d. «porta aperta» secondo quanto disposto nel 29 Considerando, posto come l ambito soggettivo di applicazione della disciplina può essere suscettibile di cambiamento da parte dei rispettivi ordinamenti, ovvero, riportando il testo del Considerando in parola «la presente direttiva lascia impregiudicata l estensione, da parte degli Stati membri» ogni qualvolta venga emanata una disposizione più specifica, fermo restando l interesse primario sotteso alla direttiva stessa. Non va tralasciato di osservare che la considerazione, accordata dal legislatore del 2002 al fruitore di servizi finanziari, presuppone che l ambito oggettivo della contrattazione, rectius l offerta, la negoziazione e la conclusione del contratto, venga delineato con esclusivo riguardo alle tecniche di comunicazione a distanza, con l ausilio di qualunque mezzo che non comporti la presenza fisica del fornitore e del consumatore/investitore, fino al momento della conclusione del contratto. 25 Cfr., d. lgs. n.164/07 con il quale l Italia ha recepito la direttiva 2004/39/Ce, poi implementata dalla direttiva 2006/73/Ce, meglio note come direttive di primo e secondo livello, riguardanti i mercati degli strumenti finanziari. Per l ampiezza dell argomento trattato, si veda, ancora una volta, l autorevole saggio di F.CAPRIGLIONE, Intermediari finanziari investitori mercati op.ult.cit.. 26 Regolamento Intermediari, adottato con delibera n del 29/10/07, già citato. 27 E appena il caso di precisare come nell ordinamento italiano tale fenomeno è regolato dall istituto della promozione e del collocamento a distanza di servizi di investimento e strumenti finanziari, istituto disciplinato dall art.32 del d.lgs. n. 58/ 98 (c.d. Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) nel cui ambito normativo è confluito quanto in precedenza era stato dettato, in proposito, dall art. 24 del decreto Eurosim n.415 del 23 luglio Di recente, poi la disciplina ha subito una vera e propria opera di restyling prima con le modifiche apportate al T.U.f. e successivamente con l attuazione del d,lgs. n.221/07, il quale ha trasportato l istituto de quo agli artt. 67-bis e ss. del Codice del consumo.

9 Brunella Russo 9 A ben guardare, al di là della sostanziale coincidenza di siffatta formulazione con quella contenuta nella direttiva 97/7/Cee, la condizione della simultanea assenza di ambedue le parti interessate al rapporto contrattuale, che ne giustifica il ricorso a procedure di maggiore protezione della categoria di soggetti coinvolti, non è estranea alla nostra legislazione in materia, rinvenendo già nel contesto dell art.32 T.U.f. un analoga disposizione, relativamente alla tipologia di strumenti finanziari e servizi d investimento promossi e collocati a distanza. Come si avrà modo di constatare in prosieguo, la rivisitazione della disciplina de qua da parte dei recenti interventi normativi, risponde alla necessità in una visione finalizzata al rafforzamento delle tutele accordate di eliminare alcune incongruenze legislative con l apporto di significative modifiche alle regole generali di condotta degli intermediari, finora elaborate. Si pensi, ad esempio, ai non pochi problemi di coordinamento sottesi all individuazione dell ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della fattispecie dell offerta a distanza, non solo in quanto l estensione della norma contenuta nell attuale Testo Unico risulta essere più ampia 28, rispetto a quella comunitaria, in punto di «attività d investimento» da esercitare mediante tecniche di comunicazione a distanza, ma, altresì, tenuto conto del fatto che il legislatore europeo non ha posto rilievi in riferimento all attività (meramente) pubblicitaria, sul presupposto della sua mancata incidenza sul momento della conclusione del contratto, diversamente da quanto indicato nell art.32 T.U.f., poi trasfuso negli artt.67-bis del Codice del consumo, laddove, invece, l espressa esclusione diventa requisito indispensabile ai fini della validità della norma in essa contenuta 29. Tuttavia, il passaggio dal provvedimento del 2005 alla novella, contenuta nell art.32 della disciplina speciale, ci induce ad una prima lettura critica, partendo proprio dalla figura della controparte contrattuale del consumatore dei servizi, oggetto del contratto a distanza, la quale pone di fronte a due ordini di problemi di natura interpretativa. Così, da quanto si evince dalla puntuale definizione di fornitore, data dal legislatore comunitario all art.2, lett.a), emerge come alla stessa non può che essere attribuito un carattere perentorio, posto che la disposizione si preoccupa di non estendere la portata della norma a tutte quelle prestazioni di servizi effettuate su base occasionale (le quali invero, non presuppongono necessariamente un organizzazione, da parte del fornitore) ma, a contrario, a quelle estrinsecabili solo attraverso un sistema commercializzato di vendita, o mediante l esercizio di un attività in forma professionale. Dunque, l organizzazione e la professione sono stati ritenuti momenti indispensabili per la predisposizione di un contratto di vendita o di prestazione di servizi a distanza. Sul carattere professionale dell attività del fornitore, per la verità, non mancano riscontri, sul piano oggettivo, anche nella definizione della fattispecie contrattuale regolata dalle norme del T.U.f., la quale non prescinde da un riconoscimento in tal senso, per espresso rinvio alla categoria giuridica dei soggetti abilitati. La questione si attesta, invece, in relazione alla posizione del promotore finanziario. C è da discutere, infatti, riprendendo le fila del discorso poc anzi accennato, se il dettato del L argomento è stato trattato diffusamente da F. CARBONETTI, Lo jus poenitendi nell offerta fuori sede di prodotti finanziari, in Banca, borsa e tit.cred., 2001, I, 775 e ss; R. SCHIAVELLI, Il contratto di collocamento, in I contratti del mercato finanziario, di Gabrielli-Lener (a cura), Torino, 204, II, 1014, per i quali l espressione «promozione e collocamento» va intesa in senso alternativo, essendo sufficiente che anche solo l attività di promozione avvenga con tecniche di comunicazione a distanza. 29 Tale profilo è stato messo in luce da F.PARRELLA, L offerta fuori sede e a distanza, in Manuale di diritto del mercato finanziario, Giuffrè, 2008, 130 e ss., ove ribadisce la necessità della sussistenza dell elemento della promozione ai fini dell applicazione della disciplina dell offerta fuori sede e a distanza. L a., inoltre, spiega le ragioni per cui l Organo di controllo tende ad allargare la nozione di promozione e a restringere quella di pubblicità alla c.d. pubblicità istituzionale, consistente in messaggi circoscritti alla mera descrizione di un dato servizio, senza entrare nel merito delle sue intrinseche caratteristiche.

10 10 Brunella Russo Considerando (nel quale è prevista la partecipazione di siffatto soggetto, in una della tappe della vendita a distanza) possa considerarsi attuativo, pur nel silenzio della stesura definitiva della direttiva 2002/65, oppure, se l omesso riferimento voglia indicare, al contrario, la precisa volontà del legislatore di escludere ogni figura diversa da quella del fornitore contrattuale, posto come soltanto quest ultimo possa ritenersi responsabile nei confronti del consumatore che effettua acquisti di servizi finanziari mediante tecniche di comunicazione a distanza. Tale tesi, pur avendo accolto già in passato parere favorevole da parte della dottrina 30, la quale aveva propeso per una lettura estensiva della norma, oggi, sembra essere stata del tutto superata dalla disciplina contenuta nella direttiva Mifid, confermando, così, la disposizione domestica che impone il ricorso ai promotori finanziari, quali soggetti peculiari del nostro sistema, per l offerta fuori sede di strumenti finanziari, con la sola eccezione di quelle attività (di promozione e collocamento a distanza di servizi finanziari) svolte su iniziativa dell investitore ed a condizione che tale iniziativa non sia stata sollecitata con messaggi, a lui personalmente indirizzati. Ed invero, nella collocazione a distanza di strumenti finanziari, l intermediario rappresenta l unico interlocutore del soggetto, al quale presta il servizio; inoltre, spetterà a lui attenersi al rispetto delle regole di comportamento e alla «completezza ed accuratezza» delle informazioni trasmesse al consumatore. Partendo da questo dato, dunque, appare evidente come la Mifid abbia ulteriormente affievolito il ruolo del promotore, abrogando la norma, contenuta all art.76, co.1, del Regolamento Intermediari del 1998, che imponeva il ricorso a siffatto soggetto con il compito di comunicare con il cliente in caso di un servizio a distanza con una «comunicazione individualizzata ed un interazione immediata con l investitore» 31. Tant è che nell ambito della commercializzazione a distanza di servizi finanziari, il promotore (ovvero quella persona fisica che esercita professionalmente come dipendente, agente o mandatario) non può essere considerato quale alter ego del fornitore (rectius, l intermediario che presta il servizio) posto come sia inconfutabile il ruolo, senza dubbio, secondario che lo stesso Considerando ha voluto attribuire a questo soggetto, rispetto all altro, relegando la sua operatività solo a situazioni ben delimitate, di cui, tra l altro, l intermediario ne risulta responsabile sulla base delle informazioni trasmesse. Qualche nota critica merita, per completezza di trattazione, anche la questione relativa all oggetto del contratto. I problemi di coordinamento con la precedente norma comunitaria, vertono principalmente sul fronte delle esclusioni, giusta la considerazione secondo cui la dizione, adottata dal legislatore all art.2 della direttiva e-commerce, dedicato alle definizioni, parrebbe sollevare qualche riserva, circa l estensione del suo ambito regolamentare anche al campo dei servizi finanziari, intendendosi per questo «qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, assicurativa, servizi pensionistici individuali, di investimento o di pagamento» Per tutti, da ultimo, M.T. PARACAMPO, La direttiva, op.cit., 401, che parla di semplificazione semantica, senza che per questo il legislatore comunitario abbia voluto pensare ad una eliminazione sostanziale del soggetto de quo. Anzi, secondo l a., nella stesura finale della direttiva, la figura dell intermediario coinciderebbe con quella del fornitore contrattuale, sul quale, però, ricade tutta la responsabilità delle azioni poste in essere dall intermediario stesso. 31 L aspetto è regolato all art.71 e ss. della delibera Consob n.11522/98. In particolare, l art.76, co.2, sancisce che i soggetti abilitati possono astenersi dall utilizzare promotori finanziari ogni qualvolta l attività di promozione e di collocamento del prodotto avvenga su iniziativa dell investitore (ad esempio, tramite internet, o inoltro di una ad un «soggetto abilitato») a condizione che lo stesso investitore non sia stato sollecitato con messaggi a lui personalmente indirizzati. Una nota critica, circa la portata di tali regole, viene sollevata da F.ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Giappichelli, 2004, 153 e ss., per il quale risulta particolarmente controversa l individuazione di quegli strumenti che possono porre in essere concretamente un comunicazione individualizzata ed un interazione immediata.

11 Brunella Russo 11 A tal riguardo si è, già in passato, osservato, da parte di autorevole dottrina in argomento 33, che il dubbio di un eventuale limite all applicabilità del provvedimento, al commercio on line di prodotti bancari, finanziari o assicurativi, è confutato dalla chiara volontà del nostro legislatore di rendere ancor più incisive le misure tese ad introdurre una maggiore protezione, a favore dei consumatori. Non a caso, dunque, questi ha posto accanto a dette norme, recepite nel nostro ordinamento con d. lgs. n.70/2003, anche quelle previste dalle specifiche discipline interne di settore (si pensi, non solo alle norme del T.U.b. e quelle sull intermediazione finanziaria, ma anche al Codice delle assicurazioni) con un inevitabile duplicazione di regole, di cui non facilmente ne è dato stabilire la priorità. Tralasciando solo per un momento di trarre le dovute conclusioni, occorre fissare un primo passaggio inconfutabile nell archètipo della disciplina de qua. Ne consegue, pertanto, come l area, entro la quale vengono compresi i servizi finanziari, che secondo la direttiva 2002/65/Ce sono «suscettibili di essere forniti distanza» risulterebbe essere parte integrante (e non limitativa) delle disposizioni della direttiva 2000/31/Ce sulla quale inciderebbe, peraltro, anche l eccessiva ingerenza del richiamo alla disciplina nazionale, emanata soprattutto dalle autorità di vigilanza preposte. In altri termini, non si può fare a meno di notare, come un siffatto approccio metodologico, lungi dal dare una precisa connotazione al concetto di «servizi finanziari» serva soltanto ad evidenziare la palese sovrapposizione delle discipline, che, a ben guardare, risulterebbero peraltro sostanzialmente equivalenti tra loro. 3. Si è più volte ricordato come la trasposizione dei principi comunitari soprattutto quelli contenuti nella Mifid nel nostro ordinamento giuridico abbia costituito un passaggio delicato, destinato ad influenzare l organizzazione, il modus operandi, ed ancor di più, le regole di condotta e la responsabilità degli intermediari nei confronti della clientela. Non si è mancato di sottolineare, inoltre, in riferimento alle stesse norme, l incisività del loro impatto sull esercizio dell attività d intermediazione, da cui ne è conseguita la centralità dell impianto ordinamentale del T.U. sulla finanza, ai fini della sistemazione della complessa disciplina dei mercati e dei servizi finanziari. In verità, per quanto riguarda, invece, la disciplina della commercializzazione a distanza di servizi finanziari, nonostante vada riconosciuto alle leggi di recepimento un notevole sforzo organizzativo, in relazione alla frammentazione ed all esiguità delle fonti normative in subiecta materia, tuttavia le recenti disposizioni, contenute sia nel decreto del 2005 che in quello del Sul punto, V. ZENO ZENCOVICH, La nuova disciplina del commercio elettronico alla luce del d.lgs. 70/03:questioni generali ed ambito di applicazione, in E. Tosi (a cura di) Commercio elettronico e servizi della società di informazione, Milano, 2003, 69 e ss., secondo cui la scelta dell approccio soggettivo, in base al quale far rinvenire la nozione di «servizio finanziario» porterebbe ad includere, in siffatta nozione, anche i pagamenti mediante carte di debito/credito e le assicurazioni riguardanti la responsabilità civile, per i quali l a. esclude tassativamente il carattere «finanziario». 33 La questione è stata affrontata in modo esaustivo, ancora una volta, nello studio condotto da V. ZENO ZENCOVICH, La nuova disciplina del commercio elettronico op.ult.cit., 35 e ss.. 34 In riferimento alla tipologia giuridica delle offerte a distanza, il legislatore italiano, in ossequio alle disposizioni di carattere comunitario, apporta significative modifiche al complessivo quadro normativo, intervenendo in subiecta materia al fine di eliminare alcune incongruenze derivanti dal mancato coordinamento tra il T.U.f. ed il d.lgs. n.190/2005.

12 12 Brunella Russo non si sono dimostrate idonee ad apprestare un assetto organico della materia, laddove emergeva la necessità di ricercare un appropriato sistema di regole a tutela del consumatore, le quali opportunamente sembrassero richiamare il tema delle garanzie nella disciplina della vendita di beni di consumo. Inoltre, non pare che sia stata accolta dal legislatore l esigenza di dare rilievo non solo e non tanto al profilo oggettivo della disciplina (la cui trasversalità della nozione di «servizio finanziario» ben si presta ad esser ricompresa nei diversi corpi normativi di settore) quanto a quello soggettivo, ovvero, legato allo status di risparmiatore-investitore, in vista di quegli obiettivi di trasparenza delle condizioni contrattuali, nonché d informativa (precontrattuale) nei rapporti tra le parti, che, nella fattispecie, sono posti in essere attraverso il ricorso a tecniche di comunicazione a distanza, peraltro già riconosciute dal precedente Codice di consumo del 2005, agli artt.50 e ss. 35. L accostamento sistematico della disciplina sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori nel contesto delle norme del Codice del consumo, si poggia sostanzialmente sull analogia dell ambito oggettivo di applicazione. E di ciò, si ha contezza prendendo le mosse dal tenore letterale del novellato art.67-ter, co.1, lett.b) del Codice de quo, il quale fornisce una definizione di servizio finanziario piuttosto ampia, la cui vigenza, tuttavia, viene circoscritta dal legislatore nelle ipotesi previste dalla sezione IV-bis. Con la riformulazione del Codice, ad opera delle recenti novità legislative, si addiviene, dunque, in linea di massima, a quell esigenza, poc anzi evidenziata, e, tuttavia, in parte disattesa, di una maggiore organicità della normativa primaria e secondaria in tema di offerta a distanza, attraverso la creazione di norme di rinvio o di raccordo con disposizioni collocate nei diversi ambiti disciplinari di settore, anche se, per taluni aspetti, non sembrano mancare alcuni problemi di coordinamento. E di tutto rilievo, infatti, come la nozione di servizio finanziario non sembri subire apprezzabili modifiche, poiché il richiamo a «qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di pagamento, d investimento, di assicurazione o di previdenza individuale» di cui all art. 67-ter, co.1, lett.b) del Codice del consumo, non concorre a determinare un ampliamento della definizione di servizio finanziario, né, tanto meno, si presta a diversa valutazione l accostamento all art. 1, co.5, d.lgs. n. 58/98, contenente la definizione di «servizio e attività di investimento» 36, sul fondamento Cfr., d.lgs 19 agosto 2005, n. 190, il quale ha recepito la direttiva 2002/65/CE relativa alla «commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori», modificando radicalmente la disciplina precedente risultante dagli artt. 30 e32 T.U.f.. 35 Per maggiori riferimenti, si rinvia al d.lgs. n. 206/05 recante le disposizioni del Codice di consumo, a norma dell art.7 della legge n.229 del 26/7/03, pubblicato nella G.U., Suppl. Ord., n.235 dell 8/10/05. Di recente, il d.lgs 221/2007 rubricante «Disposizioni correttive ed integrative del Codice del consumo» in G.U. del 29/11/07, ha abrogato il d.lgs 190/2005 ed ha trasposto la relativa disciplina agli artt. 67-bis e ss del Codice del consumo. Inoltre, il d.lgs, 17 settembre 2007, n. 164, con il quale è stata recepita la Direttiva Mifid 2004/39/CE ed il Regolamento attuativo della Consob (adottato con delibera n del 29/10/2007) hanno apportato ulteriori e significative modifiche alle regole generali di condotta degli intermediari. Il decreto legislativo n. 221 del 23 ottobre 2007 nell apportare le modifiche al Codice del 2005, ha, inoltre, recepito le direttive 2002/65, in materia di commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori, e 2005/29, in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti fra professionisti e consumatori. 36 Per «servizi e attività di investimento» si intendono, allorquando abbiano per oggetto strumenti finanziari: a) negoziazione per conto proprio; b) esecuzione di ordini per conto dei clienti; c) sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell emittente; c-bis) collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell emittente; d) gestione di portafogli; e) ricezione e trasmissione di ordini; f) consulenza in materia di investimenti; g) gestione di sistemi multilaterali di negoziazione. Cosi, art. 1, comma 5, del d.lgs. n. 58 del 1998, rubricante «Testo unico delle disposizioni in materia d intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n.52», pubblicato nella G.U. n.71 del 26/3/98, Suppl. Ord..

13 Brunella Russo 13 indefettibile che la nozione di servizio finanziario integra quella di servizio d investimento, poiché in essa vanno compresi, ad esempio, anche i servizi di natura bancaria e creditizia. Una diversa valutazione, invece, va fatta con riguardo all ambito soggettivo di applicazione della norma. Qui, l impossibilità di sovrapporre la disciplina consumeristica alle disposizioni normative contenute nel T.U.f. e nel Regolamento Intermediari, la si ravvisa, nella scelta del legislatore di utilizzare, nel contesto della nuova sezione IV-bis, l espressione «consumatore» in senso generico ritenendo che, per esso, debba intendersi, a sensi dell art.3, co.1, lett.a) del Codice de quo, quella «persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta». Siffatta enunciazione di principio mette, a nostro avviso, in risalto un duplice campo di approfondimento. Invero, la limitazione della nozione di consumatore, alle sole persone fisiche, non parrebbe del tutto condivisibile, qualora si considerino le forme di tutela. Ci si chiede, infatti, se il soggetto da garantire debba essere, come pare dal contesto normativo per queste predisposto, il solo consumatore secondo il modello tracciato dalla giurisprudenza 37 - o anche l imprenditore 38. Ora, fermo restando che, sulla scorta di quanto appena detto, la finalità precipua, sottesa a siffatta disciplina, risulta essere quella di rafforzare la tutela degli investitori che proprio in quest ambito potrebbero essere indotti ad acquisire prodotti e servizi finanziari con modalità che precludono la presenza fisica dell intermediario (o di un suo incaricato) nell ipotesi di soli strumenti informatici o di comunicazione a distanza e sottolineando, inoltre, come il Regolamento della Consob richiami, anche per le offerte a distanza, a sensi dell art.81, co.1, le disposizioni previste, in via generale, circa i doveri di condotta (rendendoli applicabili per tutti i clienti non professionali, 37 In tal modo, Cassazione del 25 luglio 2001, n , pubblicato in Giur. it., 2002, 543 con nota di P.FIORIO, Professionista e consumatore un discriminane formalista?; ed ancora, Corte Giustizia CE, 22 novembre 2001, cause C- 541/99 e 542/99, ibidem. La Corte ha respinto l incostituzionalità dell art c.c., nella parte in cui vengono esclusi dalla nozione di consumatore i professionisti ed i piccoli imprenditori, rilevando che la preferenza nell'accordare una particolare protezione a coloro che agiscono in modo occasionale, saltuario e non professionale si dimostra ragionevole in quanto la finalità dell'art bis comma 2 c.c., sarebbe quella di tutelare i soggetti che, secondo l' «id quod plerumque accidit» sono presumibilmente privi della necessaria competenza a negoziare; situazione non ravvisabile per quelle categorie di soggetti (professionisti, piccoli imprenditori, artigiani) che, proprio per l'attività abitualmente svolta, hanno cognizioni idonee per contrattare su di un piano di parità. Per una maggiore comprensione dell argomento, anche per quanto attiene i profili costituzionali, si rinvia alla sentenza della Corte Costituzionale del 22 novembre 2002, n. 469, in Foro it., con note di PALMIERI, Consumatori, clausole abusive e imperativo di razionalità della legge: il diritto privato europeo conquista la Corte Costituzionale, ivi, 337 e di PLAIA, Nozione di consumatore, dinamismo concorrenziale e integrazione comunitaria del parametro di costituzionalità, ivi, In merito alla decisione, ultima citata, del 22/11/02, assunta dalla Corte Costituzionale che respinge la questione di legittimità costituzionale dell art bis, co.2, c.c., molto critica si è mostrata la dottrina in argomento. Nello specifico, si veda, R.CALVO, I contratti del consumatore, in Tratt. Dir. Comm., di F. Galgano (a cura), Padova, 2005, 76 e ss.., laddove con riferimento alla sentenza in oggetto, rileva l'irrazionalità di ogni tentativo volto a giustificare la disparità di trattamento fra contraenti uniti da una simile posizione di debolezza (o faiblesse économique) in ragione delle loro diverse condizioni giuridiche o intellettuali. L a. continua sottolineando come il pericolo di abuso della libertà contrattuale non dipende dall'evenienza che l'aderente agisca in qualità di imprenditore o di consumatore finale, essendo viceversa legato al presupposto che la controparte, la quale si avvalga del potere di determinare unilateralmente il contenuto del regolamento negoziale, disconosca qualsiasi margine di trattativa individuale. Dello stesso avviso, anche M.BIN, Clausole vessatorie, una svolta storica (ma si attuano così le direttive comunitarie?), in Contratto e impresa. Europa, 1996, 437, il quale denuncia il sospetto di illegittimità costituzionale conseguente alla discriminazione tra consumatori ed imprenditori contraenti deboli; L. BIGLIAZZI GERI, Art. 1469bis, in Commentario al capo XIV-bis del codice civile: dei contratti del consumatore, di C.M..Bianca e F.D.Busnelli (a cura) Padova, 1999, 85; V.BUONOCORE, Contratti del consumatore e contratti d' impresa, in Riv. Dir civ., 1995, 1 ss..

14 14 Brunella Russo ovvero, per quelli al dettaglio) appare del tutto immotivata una presunta esclusione dall iniziativa contrattuale, allorquando il consumatore agisca in qualità di imprenditore. L asimmetria normativa tra le due figure giuridiche, si palesa, in tutta evidenza, nella diversa prospettazione dei precetti contenuti sia agli artt.67-bis e ss. del Codice del consumo (i quali circoscrivono l ambito giuridico ai soli consumatori, secondo la suaccennata accezione, impedendo, di fatto, l applicazione delle disposizioni generali, contenute nel T.U.f., in materia di tutela informativa del cliente) nonché in quelli presenti nel provvedimento della Consob 16190/07, i quali, nel regolamentare i contratti a distanza, classificano l imprenditore come cliente al dettaglio con conseguente limite dell assoggettabilità alla sola normativa prevista dall autorità di controllo in questione, lasciando fuori dall alveo disciplinare la categoria dei consumatori. Il criterio ora esposto di sperequazione dei livelli di tutela tra i soggetti, se, sotto certi aspetti, incontrerebbe qualche ostacolo ove si tenesse a mente il principio di irrinunciabilità dei diritti sanciti in favore dei fruitori di «servizi finanziari», di contro, appare esser motivo di ulteriori riflessioni in relazione alla scarsa propensione, finora dimostrata, del legislatore primario di accordare una protezione diretta nei confronti degli investitori, e ciò preliminarmente ove si consideri che la prospettiva di base di tutto l impianto normativo del T.U.f. è rivolto alla tutela degli interessi pubblici sottesi dalle regole, nonostante che la salvaguardia degli interessi degli investitori costituisca una delle finalità precipue dell azione di vigilanza sul sistema finanziario. Pertanto, indipendentemente da ulteriori riflessioni, basta soltanto evidenziare, ai fini che qui interessano, come la cerchia dei soggetti, a tutela dei quali è stata dettata la disciplina dell offerta di servizi finanziari mediante tecniche di comunicazione a distanza, andrebbe, in via di principio, svincolata dall esercizio di un attività professionale da parte del cliente, ponendosi, pertanto, al di là dell appartenenza a categorie sociali protette. Diverso, invece, risulta l indirizzo del legislatore, allorché ha disposto nel contesto dell art.26, co.6, Regolamento Intermediari, che «non costituiscono promozione e collocamento mediante tecniche di comunicazione a distanza le attività svolte nei confronti dei clienti professionali di cui all art.26, lett.d)». Pertanto, questo specifico divieto impone all operatore finanziario di attribuire esclusivo rilievo alla valutazione del grado di competenza, in materia di investimenti, di esperienza e di corretta valutazione dei rischi assunti dal cliente, quali caratteristiche che, se presenti, precludono il rinvio a tale modalità tecnica 39. Bisogna comunque rilevare, per inciso, che le linee di intervento introdotte dalla Mifid, in materia di classificazione della clientela, hanno determinato un superamento delle restrizioni sopra evidenziate, per cui avverrà che nei confronti di molte imprese, le quali rispondo ai requisiti richiesti dal Regolamento Intermediari 40, sarà applicato lo stesso trattamento giuridico dei «clienti al dettaglio», vanificando la suddetta esclusione. 39 Come chiaramente specificato dallo stesso regolamento Consob 16190/07, l intermediario deve farsi carico di valutare la posizione patrimoniale del cliente ed il suo grado di conoscibilità del rischio che l operazione finanziaria può determinare. Al fine di evitare incertezze interpretative, invero, l Allegato n.3 del Regolamento Consob n prevede che l intermediario debba verificare la presenza di almeno due dei tre seguenti criteri: (i) il cliente deve aver effettuato operazioni di dimensioni significative sul mercato in questione con una frequenza media di 10 operazioni al trimestre nei quattro trimestri precedenti; (ii) il valore del portafoglio di strumenti finanziari del cliente, inclusi i depositi in contante e gli strumenti finanziari, deve superare EUR; (iii) il cliente deve lavorare o aver lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi. 40 A sancire siffatto disposto è ancora l Allegato n.3 del Regolamento Consob, il quale si riferisce a tutte quelle imprese che si trovano al di sotto delle soglie dimensionali ivi previste. Inoltre, secondo uno studio condotto dalla Confindustria, è emerso che tali imprese costituiscono circa il 98,2% del totale presente sul mercato.

15 Brunella Russo 15 A parte queste considerazioni, possiamo conclusivamente affermare che la qualifica dell investitore, da tutelare, costituisce il discrimen tra i due corpi normativi, come confermato dal fatto che, con il provvedimento della Consob, le norme specifiche, intese a disciplinare i contratti a distanza, continuano a trovare applicazione nei confronti dei clienti al dettaglio e non già dei consumatori, in un ottica di protezione diametralmente opposta rispetto a quella contenuta nel Codice di consumo. Del resto, la caratteristica dei predetti contratti, fondata sull elemento dell esclusività delle tecniche di comunicazione a distanza, rappresenta la chiave di lettura delle relative norme, dal momento che il Codice, in analogia a quanto già contenuto all art.32 T.U.f., e nel Regolamento Intermediari, individua il tratto distintivo della disciplina nella mancata compresenza del fornitore e del consumatore. Siffatta esclusività, poi, come si evince dal 15 Considerando della direttiva 2002/65/Ce 41, riguarda sia la fase della negoziazione che quella attinente la conclusione del contratto, ritenendo, pertanto, che non sono soggette alle regole, di cui agli artt.67-bis e ss., le attività promozionali quando il contratto sia concluso inter presentes. Ne deriva conseguentemente che nell ipotesi di attività contrattuali, effettuati in presenza delle parti, si dovrebbe, in linea di principio, escludere la natura di contratto a distanza. Tuttavia, al riguardo è stata suggerita, da parte di certa letteratura 42, un interpretazione non eccessivamente rigida, in base alla quale è possibile ritenere che l incontro avente carattere occasionale e allorquando non consente di chiarire tutti gli aspetti del rapporto in questione possa essere, considerato non sufficiente a far venir meno la natura a distanza dell operazione e la relativa protezione di cui godono i soggetti. In altri termini, è proprio la particolare modalità, id est, la tecnica (di comunicazione a distanza) impiegata che attribuisce maggiore enfasi alla sussistenza di una tutela rafforzata, indipendentemente, a nostro avviso, dal fatto che l aderente agisca in qualità di imprenditore (oggi anch esso cliente al dettaglio) o di consumatore. Tuttavia, a confermare le perplessità sopraccennate, emergono anche alcune incongruenze terminologiche, derivanti dal mancato coordinamento tra l art.32 T.U.f. e le norme contenute nel Codice del consumo, in merito alla definizione della fattispecie in oggetto. La nuova sezione IV-bis del Codice de quo pone in essere una disciplina della «commercializzazione a distanza», senza fornire una specifica definizione della stessa 43, mentre prevede quella di «contratto a distanza» e per di più, sulla base di due distinte definizioni. Invero, sia l art.67-ter, co.1, lett.a) che il precedente art.50, co.1, lett.a) del Codice, danno una duplice nozione di contratto a distanza, di cui, la prima, dettata nel contesto del servizi finanziari e, l altra, di carattere generale. Dal tenore letterale di ambedue le norme, emerge con chiarezza come l elemento dell organizzazione costituisca la linea di demarcazione tra le disposizioni in questione. Cosicché l art. 67-ter, pur richiamando, in via generale, quanto sancito dal legislatore all art.50, rimane, tuttavia, applicabile ai soli contratti a distanza, aventi ad oggetto servizi finanziari, fattispecie, questa non contemplabile, invece, dall articolo ultimo citato. La necessaria sussistenza di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato, apre scenari interpretativi che non eliminano le lamentate incongruenze delle 41 Il 15 Considerando della direttiva in oggetto, prevede che i contratti a distanza sono «quelli in cui l offerta, la negoziazione e la conclusione sono effettuate a distanza». 42 Ulteriori considerazioni emergono dalla studio di G. ARTALE, Commento al d.lgs. n. 190/2005, in AA.VV., Codice del consumo, di V. Cuffaro (a cura), Milano, 2006, 838 s. 43 Sull argomento, più diffusamente, F.MASTROROSA - M.P.SERRA, La commercializzazione a distanza di prodotti finanziari op.cit., 84. Secondo gli a., il termine commercializzazione è un espressione non diffusa nella terminologia classica del diritto civile italiano, in alternativa si sarebbe potuto usare il termine vendita. Si è, tuttavia, ritenuta tale espressione inadeguata rispetto ai servizi, per i quali è più appropriato parlare di erogazione o di prestazione piuttosto che di vendita, termine che, invece, si attaglia meglio alla cessione di beni.

16 16 Brunella Russo disposizioni normative in questione. Anzi, la mancanza, nell art. 67-ter, co.1, lett.a), di una definizione di sistema organizzato per la commercializzazione a distanza potrebbe comportare non facili problemi di differenziazione tra prestazione organizzata e quella occasionale 44. Con riguardo, invece, alla sfera di applicazione del T.U.f. e del Regolamento Intermediari, indubbiamente più ampia rispetto alla precedente, è indubbio come l espressione «promozione e collocamento» debba essere intesa, nel contesto delle norme di carattere speciale, in senso alternativo, addivenendo alla stesse conclusioni di quanti 45 ritengano sia sufficiente che anche solo l attività di promozione avvenga con tecniche di comunicazione distanza. Analoghe questioni interpretative vengono sollevate in merito alle espressioni «accordo iniziale di servizio» e «operazioni successive della stessa natura» 46 contenute all art. 67-bis, co.2, Codice del consumo, eccezion fatta per la fattispecie di cui all art.67-duodecies, co. 2 47, laddove il legislatore non sembra essersi preoccupato di dare una definizione esaustiva, lasciando, nel silenzio della norma, che alle stesse vengano attribuite ora la caratterizzazione di contratti, cui seguono operazioni di natura esecutiva (si pensi alla gestione di portafogli) 48 ora la tipologia di contratti 44 Bisogna tuttavia rilevare che il testo del 18 Considerando della direttiva n. 65 del 2002 fa riferimento a una occasionalità stretta. Letteralmente, suddetto Considerando sancisce il principio secondo cui «riferendosi a un sistema di prestazioni di servizi organizzato dal fornitore di servizi finanziari, la presente direttiva mira a escludere dal proprio campo di applicazione le prestazioni di servizi effettuate su base strettamente occasionale e al di fuori di una struttura commerciale avente l obiettivo di concludere contratti a distanza». Da questo dato testuale, si può ricavare agevolmente che anche un minimo di organizzazione è sufficiente ad elevare il fornitore a soggetto al quale va applicata la direttiva. Un interpretazione del genere ha lo scopo precipuo di dare una maggiore tutela alla categoria dei consumatori. 45 A tale riguardo, si vedano F. CARBONETTI, Lo ius poenitendi op.cit., 777 e ss; R.SCHIAVELLI, Il contratto di collocamento, op.cit., 1016 e ss., per i quali, analogamente a quanto affermato con riferimento alla disciplina contenuta all art.30 del T.U.f., ritengono che l ambito applicativo della norma in questione risulti esser più ampio, in quanto l art. 32 demanda alla Consob la facoltà di disciplinare la promozione e il collocamento mediante tecniche di comunicazione a distanza di servizi, attività di investimento e prodotti finanziari. 46 Una ricostruzione della tematica in argomento viene data da F. BRAVO, La posizione comune, cit., 61, il quale sottolinea che l unico riferimento normativo all accordo iniziale di servizio è rintracciabile nel novero del 17 Considerando della Direttiva con il quale il legislatore comunitario ha fornito una casistica esemplificativa e non esaustiva, da cui si può ricavare solo una definizione generale ed astratta. L a., inoltre, precisa che per «accordo iniziale di servizio» si può intendere ad esempio l apertura di un conto bancario, l acquisizione di una carta di credito, la conclusione di un contratto di gestione di portafogli, mentre per «operazioni successive», l alimentazione di un conto bancario o il prelievo dallo stesso, i pagamenti con carta di credito, le transazione dell ambito di un contratto di gestione del portafoglio ( ). La sottoscrizione di nuove quote dello stesso fondo di investimento collettivo viene considerata una delle operazioni successive della stessa natura. Si può, pertanto, dedurre come proprio con riguardo ai servizi di investimento, il Considerando in oggetto faccia riferimento solo a due fattispecie contrattuali, individuabili nel contratto di gestione di portafogli di investimento inquadrato nei contratti iniziali di servizio e nella sottoscrizione di quote dello stesso fondo di investimento, a sua volta considerata come un operazione successiva della stessa natura. 47 L applicabilità degli artt. 67-bis e ss. ai prodotti assicurativi finanziari ed ai piani pensionistici individuali è desumibile sulla scorta del secondo comma dell art. 67-duodecies, in tema di diritto di recesso. In tale contesto, si prevede, infatti, un termine di 30 giorni in luogo di quello di 14 giorni previsto per tutti gli altri servizi finanziari. Pertanto, l intero decreto potrà essere applicato ad ogni singola sottoscrizione di polizze assicurative di natura finanziaria e di piani pensionistici individuali, posto come non è ravvisabile in essi un accordo iniziale di servizio, a cui farebbe seguito successive operazioni della medesima natura. 48 Segnatamente alla gestione di portafogli di investimento pare tuttavia necessario osservare come, ad eccezione dei casi di gestione con preventivo assenso, dopo la conclusione del contratto l investitore non deve più impartire ordini o istruzioni in quanto l attività gestoria è effettuata in maniera autonoma e discrezionale dall intermediario.

17 Brunella Russo 17 normativi 49, ovvero quegli accordi che, senza incidere sulla sfera patrimoniale dei contraenti, dettano una regolamentazione dei successivi rapporti (contratti di conto corrente bancario, di deposito e amministrazione titoli ed il contratto di negoziazione previsto dall art. 23 T.U.f.). Stessi rilievi, inoltre, vanno sollevati con riferimento ai servizi di negoziazione, ricezione e trasmissione ordini, che, a sensi dell art. 23 t.u.f., richiedono la sottoscrizione di un contratto quadro. In tal caso, la questione viene affrontata sotto una duplice angolazione, posto come se, per un verso, devesi riconoscere che anche nella fattispecie in oggetto sussiste un contratto normativo, il quale può valere come accordo iniziale di servizio, occorre, tuttavia, sottolineare, di contro, che l acquisto di differenti strumenti finanziari non è del tutto dissimile dall investimento in quote di diversi fondi comuni di investimento, esplicitamente esentati da ulteriori obblighi informativi, secondo il Considerando della Direttiva 50. A tal proposito, la dottrina 51 ha fatto notare che, in entrambe le situazioni, l investitore può esporsi a rischi difficilmente preventivabili prima della conclusione del contratto iniziale. Tuttavia, a noi pare che, dal tenore letterale dell art. 67-bis, non vi siano i presupposti per l applicazione della disciplina della commercializzazione a distanza ad ogni singolo ordine, ritenendo, piuttosto, che esso sancisca, in modo netto, la doverosità dell informativa al cliente ed il diritto di recesso soltanto nell ipotesi giuridica della conclusione del contratto quadro. L evidente contrasto delle norme citate, pur lasciando spazio ad ulteriori riflessioni critiche, che rinviamo ad una sede più appropriata, non inficia, tuttavia, la sussistenza di un comune denominatore, che resta pur sempre la definizione di «tecniche di comunicazione a distanza» a meno che non si voglia sottolineare l assenza di un espressa esclusione della pubblicità, una circostanza, questa, che costituisce comunque un aspetto irrilevante, in considerazione del fatto che la mera attività pubblicitaria, come abbiamo già visto, non può comportare la conclusione di un contratto a distanza, di converso, necessario per l applicazione degli artt. 67-bis e ss del Codice del consumo In particolare, sull argomento, A. TORELLI, op.cit., 632; ed ancora F.BRAVO, op.ult.cit., 62 e ss.. 50 Per P.FIORIO, op.cit., 20 (segnatamente alla nota 61) le motivazioni che hanno portato il nostro legislatore, nonché quello comunitario ad esonerare l intermediario da ulteriori obblighi informativi, risiedono nell espressa menzione del contratto di gestione e della sottoscrizione di quote dello stesso fondo comune di investimento. Secondo la tesi dell a., la ratio di un siffatto esonero è deducibile sulla base della circostanza secondo cui, in entrambe le situazioni, il consumatore al momento dell instaurazione del rapporto riceve il contratto scritto ed il prospetto informativo, nei quali sono contenute le informazioni necessarie e sufficienti per l esecuzione del contratto o per la sottoscrizione di ulteriori quote del fondo inizialmente sottoscritto. 51 In dottrina, sul punto, cfr., F. CARBONETTI, Lo jus poenitendi, op. cit., 786, il quale, in passato, in riferimento anche alla comunicazione Consob del 20/2/1997, n , aveva escluso la sospensione dell efficacia del contratto relativo alla sottoscrizione delle quote dello stesso fondo d investimento. Sembrerebbe, tuttavia, che dal tenore letterale del 17 Considerando della Direttiva, le operazioni della stessa natura siano adesso solo quelle con le quali si realizzi un incremento delle quote dello stesso fondo acquistato in precedenza, e non invece le operazioni di switch tra fondi comuni, o comparti di SICAV, oggetto di un offerta globale, contrassegnata dalla presenza di un unico prospetto informativo. 52 Tra le tecniche di comunicazione a distanza rientrano pertanto i colloqui telefonici, lo scambio di corrispondenza, il fax, l e l utilizzo dei siti internet point and click. E ovvio che tali tecniche di comunicazione debbono consentire la promozione o la conclusione di contratti di investimento e non già realizzare una mera comunicazione pubblicitaria che non comporti un contatto diretto tra l intermediario e l investitore. Sul punto, cfr., D. LUCARINI ORTOLANI, L internet nell intermediazione finanziaria, in Dir. dell informazione e dell informatica, Giuffrè 2003, 25 e ss.. Circa la distinzione tra contratti telematici conclusi mediante lo scambio di posta elettronica e contratti conclusi mediante accesso diretto al sito, sul quale può essere impartito l ordine d acquisto (c.d. point and click) si veda, più in dettaglio, R.TORINO, Contratti finanziari conclusi tramite internet, in I contratti del mercato finanziario,di Gabrielli - Lener (a cura) Torino, 2004, I, 479 ss.

18 18 Brunella Russo A questo punto possiamo tentare di trarre alcune considerazioni. Le norme che, fino ad ora, sono state esaminate, nello sforzo di dare una giusta collocazione al fenomeno delle offerte a distanza, hanno evidenziato la centralità della posizione giuridica del consumatore e dei suoi diritti fondamentali, per i quali è sembrata, fin dalle prime battute, ragionevole ritenere una loro integrale ascrivibilità nel contesto disciplinare del novellato Codice di consumo. Invero, la rispondenza dei dettami contenuti nel decreto, alla specificità della fattispecie fin qui esaminata, è emersa con riguardo soprattutto al contenuto delle norme, ivi raccolte, che sono state coordinate tra loro, aggiornate e modificate, proprio al fine di attribuire maggiore enfasi alla posizione giuridica di quest ultimo soggetto nell ambito dell ordinamento, ripercorrendo le fasi del rapporto di consumo, instauratosi tra l intermediario, da un lato, ed il cliente, dall altro. Posto siffatto assunto, non ci sembra, infatti, in base all analisi fin qui condotta delle disposizioni contenute nel T.U.f., e relativo Regolamento, nonché nel recente Codice de quo, di trovarci di fronte ad una dualistica contrapposizione tra i contesti normativi messi a raffronto, ma piuttosto in un ambito di valutazione che si proietta nella direzione della sfumatura tra contenuti giuridici, anche provenienti da ulteriori provvedimenti in materia, che vanno a fondersi nel tessuto connettivo del Codice di consumo, in ragione della contiguità di tutti quegli elementi, presenti in ogni singola legge, e su cui si è avuto modo di soffermarci, solo in apparenza tra di loro diversi. Invero, la congerie di norme, alcune di esse emanate in modo frettoloso e senza un disegno unitario, hanno sollevato, fino ad oggi, una serie di difficoltà interpretative sull effettiva tutela, non consentendo, di conseguenza, al consumatore, di comprendere al meglio la portata giuridica dei suoi diritti. Una particolare conferma si rinviene nella diversa disciplina del termine per l esercizio del recesso, prevista per i contratti conclusi fuori dei locali commerciali e per quelli a distanza, attualmente ridisegnata, con maggiore puntualità, nel corpo normativo del Codice di consumo 53. Va, peraltro, aggiunto che la redazione del Codice è stata anche l occasione per apportare alcune modifiche ed aggiunte, nonché per confermare alcuni precetti di cui era stata ipotizzata, non solo dalla dottrina ma anche dal legislatore, in riferimento alla disciplina consumeristica del 2005, l auspicata modifica. Si comprende, allora, come l esigenza del riordino della materia non fosse altrimenti procrastinabile e non solo per le ovvie ma essenziali considerazioni anzi svolte, quanto e soprattutto per la necessità di armonizzare la nostra legislazione con quella europea, laddove, da tempo, si era affermata l esigenza di un coordinamento sistematico delle regole, concernenti i rapporti con i consumatori. 4. Nelle operazioni di acquisizione di prodotti/servizi finanziari a distanza uno dei momenti centrali, intorno al quale ruota l intera disciplina, è dato proprio dalla dicotomia tra l offerta posta in essere dall intermediario e quanto il potenziale acquirente è disposto a pagare. Tale differenziale può essere riconducibile a diverse e variegate cause che, a volte, si sovrappongono tra di loro, ma che partono da un unico comune denominatore, ovvero, l aspettativa di guadagno, quale risultato di un investimento più conveniente, in termini di rapporto qualità/prezzo. 53 Vale la pena evidenziare, in merito a questo specifico aspetto, come la soluzione codicistica, adottata dal legislatore, abbia avuto il pregio di riprendere puntualmente la disciplina vigente, lasciando che le disposizioni sparse in diversi provvedimenti, alcuni addirittura di rango inferiore, fossero riprese nella loro originaria formulazione.

19 Brunella Russo 19 Infatti, il prezzo di una vendita a distanza può agevolmente definirsi la combinazione di un ampio ventaglio di elementi come la categoria del prodotto/servizio immesso sul mercato, le attese dell acquirente, la forza contrattuale e le abilità negoziali dell intermediario o dei suoi promotori, ma, più in generale, il divario tra domanda ed offerta, è riconducibile ad una differente percezione del valore economico della transazione. Le difficoltà derivanti da queste asimmetrie valutative, spesso causa del cattivo esito delle trattative, e, come sovente è accaduto, con risultati di vere e proprie frodi ai danni del consumatore, hanno rappresentato il punto di maggiore impatto nell ambito delle norme del riformulato Codice del consumo, laddove il legislatore ha avuto cura di realizzare sia attraverso la disciplina dell informativa precontrattuale, che mediante l esercizio del diritto di recesso uno schema normativo, col fine di tutelare il consumatore da qualsiasi situazione atta a condizionare la sua libertà di scelta. In quest ordine di idee rientrano le disposizioni previste dall art.67-sexies, lett.a) il cui scopo precipuo è, senza dubbio, quello di mettere il consumatore nelle condizioni di conoscere gli elementi essenziali, che caratterizzano il servizio finanziario da acquistare, fornendo una descrizione delle principali caratteristiche dello stesso. I significativi adempimenti imposti dall articolo in questione, in realtà, risultano di portata meno ampia rispetto a quella già presente sia nell alveo disciplinare del T.U.f., riconducibile ai generali doveri di condotta degli intermediari, che nel contesto del Regolamento n.16190/2007 emanato dall autorità di controllo, segnatamente all art.81, in tema di prestazione di servizi a distanza. Ci pare di capire, allora, come il contenuto dell art.67-sexies si inserisca in un filone di provvedimenti a tutela del consumatore, già in parte consolidato, di modo che la disciplina dettata in materia di servizi finanziari, erogati attraverso tecniche di commercializzazione a distanza, diviene puntuale e sufficientemente completa solo per quegli aspetti più squisitamente tecnici, lasciando che i precetti sugli obblighi informativi, ancorché presenti nelle disposizioni dell intera sez. IV-bis del Codice del consumo, siano sostanzialmente assorbiti da quelli più specifici e dettagliati, contemplati nei diversi segmenti normativi summenzionati. Naturalmente, l imprescindibilità del necessario coordinamento, tra le norme in oggetto, porterebbe, parimenti, a ritenere che l applicazione dell art.67-sexies andrebbe a colmare quella lacuna contenutistica, presente sia nel T.U.f. che nella norma d attuazione. A titolo meramente esemplificativo, si pensi alle specifiche informazioni riguardanti i costi complessivi del servizio, di cui all art. 67-sexies, lett.b) e g) che si sovrappongono a quelle previste all art.32, co.1, del Regolamento de quo, in merito al corrispettivo totale che il cliente deve pagare, con un inevitabile ampliamento della previsione normativa anche ai costi aggiuntivi, connessi all utilizzazione della tecnica di comunicazione a distanza, ove questi vengano addebitati. Un analoga considerazione va fatta anche con riguardo alle caratteristiche ed ai rischi legati al servizio finanziario. Anche qui, come nelle precedenti lettere dell art.67 sexies, si riscontra una certa omogeneità disciplinare in punto di informazioni sugli strumenti finanziari e di descrizione di tutte le caratteristiche del prodotto, lasciando alle disposizioni, contenute nel Regolamento, il compito di dettagliare ulteriormente le informazioni dovute. Non si può fare a meno di notare come il prezzo totale che il consumatore dovrà corrispondere al fornitore per il servizio finanziario offerto, compresi tutti i relativi oneri, commissioni e spese e tutte le imposte versate tramite il fornitore o, se non è possibile indicare il prezzo esatto, la base di calcolo del prezzo (che consenta al consumatore di effettuare le opportune verifiche) costituisca uno degli elementi fondamentali delle sue decisioni. Si tratta, com è evidente, di misure che mirano a dare al consumatore una rappresentazione la più veritiera possibile circa le caratteristiche pecuniarie del servizio, imponendo, a tal fine, che la base di calcolo debba essere presentata e strutturata in modo tale da poter consentire, senza particolari difficoltà, ad un destinatario medio di determinare l esatto ammontare del prezzo totale dovuto. Il legislatore, inoltre, a rafforzamento di siffatto obiettivo, pone in aggiunta l ulteriore obbligo, di cui alla lett.c), di predisporre «se del caso, un avviso indicante che il servizio

20 20 Brunella Russo finanziario è in rapporto con strumenti che implicano particolari rischi dovuti a loro specifiche caratteristiche o alle operazioni da effettuare, o il cui prezzo dipenda dalle fluttuazioni dei mercati finanziari su cui il fornitore non esercita alcuna influenza, e che i risultati ottenuti in passato non costituiscono elementi indicativi riguardo ai risultati futuri». La rilevanza del rischio, nella dinamiche delle vendite a distanza, è, dunque, legata alle esigenze di tutela del consumatore, dando a questi, attraverso l informazione, la possibilità di comparazione delle varie offerte e di scelta di quella più adeguata ai propri bisogni. E anche vero che non tutti i servizi finanziari comportano lo stesso livello di rischio ma, nella fattispecie dei servizi di investimento, si rende ancor più necessario dare avviso dell eventuale rapporto con strumenti, che implicano rischi dovuti a loro caratteristiche o alle operazioni da effettuare, oppure nei casi in cui il prezzo sia legato alla fluttuazione dei mercati finanziari 54. L esperienza italiana dell ultimo decennio ha messo in evidenza come sia importante, per il consumatore, essere informato sui rischi derivanti dal servizio finanziario che acquista. Non è remota, infatti, la circostanza secondo cui l intermediario potrebbe ritenere opportuno tacere su tale evenienza, al fine di vendere più facilmente il suo prodotto e di trarne il relativo guadagno 55, determinando, in tal modo, un comportamento scorretto e indicativo di un indebito sfruttamento delle asimmetrie informative a suo esclusivo vantaggio. I motivi di siffatto atteggiamento omissivo, circa gli obblighi di informativa sui rischi, rispondono, indubbiamente, alle stesse logiche impiegate, dal venditore-professionista, con riguardo al messaggio pubblicitario ingannevole 56. In entrambi i casi, una distorta rappresentazione del servizio/prodotto, in questo caso finanziario, potrebbe verosimilmente cagionare un errore in capo al consumatore, il quale stipula così un contratto che, altrimenti, non avrebbe concluso 57. A formare il prezzo totale contribuisce anche l eventuale sussistenza di altre imposte e costi non versati tramite il fornitore, o non fatturati da quest ultimo, sulla base di quanto disposto all art. 67-sexies lett. d) del Codice del consumo. Infatti, quest ultima disposizione interagisce quale fattore integrativo di produzione dei prezzi, poiché potrebbe accadere o che le imposte ed i costi siano pagati direttamente dal fornitore e, pertanto, debbono essere ricompresi nel prezzo totale, o, viceversa, può capitare che vi siano imposte e costi non pagati direttamente dallo stesso, e che, 54 Uno degli obblighi violati più frequentemente è quello di comunicare al cliente tutti i rischi che il compimento dell operazione comporta. Su questo particolare aspetto della responsabilità di banche e intermediari finanziari numerosi sono gli interventi dottrinali. Per tutti, si veda lo studio condotto da F. SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, Un importante pronuncia della Cassazione, a tal riguardo, è costituita dalla sentenza del 19 dicembre 2007, n , in I Contratti, 2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni. Un ulteriore commento di questa sentenza è fornita anche da F. SARTORI, La (ri)vincita dei rimedi risarcitori, note critiche a Cassazione (S.u.) 19 dicembre 2007, n , in 55 Sul punto, R. VIGO, La reticenza dell intermediario nei contratti relativi alla prestazione dei servizi d investimento, in Banca borsa tit. cred., 2005, I, 665 ss., il quale si sofferma sulle cause della possibile reticenza dell intermediario nel contesto dei servizi d investimento. 56 A tal fine, va evidenziato come il Codice del consumo si occupi di possibili omissioni ingannevoli anche in altre parti della disciplina. Il riferimento è alla Sezione I, rubricante pratiche commerciali ingannevoli, il cui art. 22, co.1, cita testualmente «è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso» Per ulteriori dettagli, cfr., gli artt del Codice del consumo, così come sono stati sostituiti in seguito all entrata in vigore dei D. Lgs. nn. 145 e 146 del 2007, emanati in attuazione dell art.14 della direttiva 2005/29/Ce, la quale, a sua volta, modifica la direttiva 84/450/Cee sulla pubblicità ingannevole.