Incontro su Testamento biologico, eutanasia, fine vita: aspetti medici, giuridici ed etici Trecastagni, 18 ottobre 2009

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1 MOVIMENTO UMANITA NUOVA Mondo del Verde: Salute della persona e dell ambiente ZONA CATANIA Incontro su Testamento biologico, eutanasia, fine vita: aspetti medici, giuridici ed etici Trecastagni, 18 ottobre 2009 DIRITTO A MORIRE? Valeria Casella Esiste nel nostro ordinamento il diritto a morire? Per rispondere a questa domanda, o quantomeno - provarci, è necessario innanzitutto cercare di capire cosa sia il diritto a morire. E prima ancora occorre chiedersi se possa sussistere il diritto a morire in un ordinamento che sanziona penalmente l omicidio del consenziente. Partiamo dalla norma Omicidio del consenziente Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui [c.p. 50], è punito con la reclusione da sei a quindici anni [c.p. 20, 32]. Non si applicano le aggravanti indicate nell'articolo 61. Si applicano le disposizioni relative all'omicidio [c.p. 575, 576, 577] se il fatto è commesso: 1. contro una persona minore degli anni diciotto; 2. contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un'altra infermità o per l'abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti; 3. contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno. Sembrerebbe, quindi, che il legislatore abbia consacrato l indisponibilità del bene vita pure da parte del titolare del bene medesimo. Il diritto alla vita si pone dunque - quale diritto irrinunciabile. Peraltro l ordinamento civile (art. 5 cod. civ.)vieta gli atti di disposizione del proprio corpo che possano cagionare una diminuzione permanente dell integrità fisica e gli atti che comunque siano contrari alla legge. Sul principio di indisponibilità del bene vita e, di conseguenza del bene salute non sono come sapete tutti d accordo. Di recente una pronuncia del Tar Lazio (n.8650/2009), declinando la propria giurisdizione e nella convinzione - oggi contestata da molti - che l alimentazione e l idratazione costituiscano trattamenti terapeutici, in un obiter dictum ha affermato il diritto di rifiutare i trattamenti sanitari fondato sulla disponibilità del bene salute da parte del diretto interessato attraverso il suo consenso informato ad una determinata prestazione sanitaria. Oggi tuttavia la tendenza sembra essere quella di ritenere che l alimentazione e l idratazione non spontanea del soggetto costituisce sostegno indisponibile della persona. Ciò perfettamente in linea con la morale cristiana. Senza voler entrare in un ambito che non mi appartiene mi sia consentito semplicemente premettere che per noi cristiani la vita prima di essere un diritto dell uomo è dono di 1

2 Dio. Per ciascuno di noi è abbastanza chiaro che non solo la prima ma anche l ultima parola appartiene all Eterno Padre. Tuttavia la continua evoluzione scientifica lascia sempre più penetrare l uomo e la sua tecnica nella natura ingenerando, per quanto qui interessa, nuovi diritti e nuovi doveri. E così da tempo ormai nelle aule di tribunale si afferma il diritto a morire. Il diritto a morire evoca un altro nuovo diritto: il diritto a non nascere se non sano. E vero che per ora sembra che la Corte di Cassazione abbia frenato l insorgere di questa nuova situazione soggettiva affermando che nel nostro ordinamento, diversamente da altri - per esempio quello tedesco - non sussiste un tale diritto, mentre si ritiene sussistere il diritto a nascere. Ora con riguardo al nuovo diritto a morire sembrerebbe che esso paradossalmente sia dai più fondato sulla norma costituzionale che sancisce il diritto alla salute (art. 32 Cost.) in combinato disposto con l art. 13 Cost. sulla libertà personale. Ma il paradosso si spiega agevolmente se solo si considera che la nostra carta costituzionale è il frutto dell incontro di tre diverse anime cattolica, liberale e socialista -che hanno lavorato sinergicamente per dettare i principi fondamentali del nostro Stato di diritto il quale certamente si mostra come Stato pluralista ove comunque - la persona umana viene posta al centro e tutelata sia in quanto singolo che nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità (art.2 Cost.). La delicatezza e nel contempo l asprezza dell attuale dibattito sul fine vita mostra proprio quanto sia stato difficile allora e come sia ancor più difficile oggi regolare le relazioni tra gli uomini ogni volta che si presenta un evento nuovo, non previsto dai padri costituenti perché indotto dall evoluzione della scienza e della tecnologia. Il vivace dibattito ruota attorno all ipotesi di eutanasia c.d. passiva. L eutanasia attiva (mercykilling) ossia l uccisione indolore è sicuramente respinta dalle leggi e dai codici di deontologia medica. L eutanasia passiva (letting die) come è a voi tutti noto si riferisce all omissione, ad un no fare, il soggetto si lascia morire. Già nella Camera dei Lord del 36, pensate, si dibatteva su un progetto di codice, con dovizia di particolari formalità che disciplinava una primissima forma di testamento biologico sottoscritto da un maggiorenne alla presenza di testimoni. In tempi più recenti si è introdotta in Svizzera la c.d. dieta a calorie zero. In Italia il Comitato nazionale per la bioetica ha approvato già nel Dicembre 2003 una prima ipotesi di Dichiarazione Anticipate di Trattamento che voi trovate in stralcio dove si afferma che la finalità della dichiarazione è quella di fornire uno strumento adeguato per recuperare al meglio, nelle situazioni di incapacità, decisionale, il ruolo che ordinariamente viene svolto dal dialogo informato del paziente con il medico E come se, grazie ale dichiarazioni anticipate, il dialogo tra medico e paziente idealmente continuasse anche quando il paziente non possa più prendervi tendervi consapevolmente parte. Ed ancora all art. 6 si legge, fra il resto che la presenza di norme costituzionali, civili e penali che inducono al riconoscimento del principio dell indisponibilità della vita umana fa sì che il paziente non può essere legittimato a chiedere e a ottenere interventi eutanasici a suo favore. Ed infine circa l alimentazione e l idratazione artificiale si afferma che costituiscono atti eticamente e deontologicamente doverosi. Ora vediamo un po più da vicino queste norme costituzionali. L art. 32 Cost. così recita: La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato 2

3 ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Altro fonte normativa fondamentale per i fautori del diritto a morire è l art. 13 Cost. che al primo comma recita: La libertà personale è inviolabile. Se è vero come è vero che la libertà personale non può essere lesa da nessuno ne discenderebbe, secondo tale lettura, che anche il diritto all autodeterminazione del singolo - corollario della libertà personale - sia assolutamente inviolabile. Come vedremo la famosa sentenza Englaro, nel silenzio della legge, fonda la sua decisione, a tutti nota, proprio sull assolutezza del principio di autodeterminazione. Ma il punto è che il bilanciamento tra il principio di autodeterminazione da una parte ed il diritto alla vita e alla salute che pacificamente vengono riconosciuti non solo come diritti fondamentali della persona ma anche quali interessi generali dell ordinamento non appartiene al giudice ma alla legge. Questa pronuncia della Cassazione ha, infatti, ingenerato la necessità di una legge che applicasse esplicitamente i principi costituzionali con riguardo ad un particolarissimo momento della vita della persona che convenzionalmente possiamo anche definire fine vita nella consapevolezza peròche se, come sovente accade si dovessero riacquistare le funzioni relazionali (?) questo momento non sarà certamente il momento finale della vita della persona. Ma per intenderci parleremo di fine vita riferendoci allo stato vegetativo permanente (VPS) sul quale non mi permetto di dire nulla a dei medici perché credo che sia già abbastanza difficile per voi riconoscere una tale condizione di salute della persona senza che anche gli avvocati diciamo la nostra. Credo che sul punto ci siano stati diversi studi che hanno accertato che anche i pazienti in stato vegetativo sono in grado di rispondere e comunicare con il mondo esterno. Ma mi fermo qui aggiungendo soltanto con preoccupazione che una delle condizioni imprescindibili enunciate dalla Cassazione per radicare la legittimità dell autorizzazione all interruzione dell alimentazione e dell idratazione è proprio la certezza dell irreversibilità dello stato vegetativo permanente del paziente. Certezza assoluta che credo che difficilmente possa essere accertata dagli uomini. Tornando al mio orticello vorrei ancora segnalarvi come le stesse norme costituzionali prese a fondamento dai sostenitori del diritto a morire costituiscono la fonte costituzionale della proposta di legge n.2650 approvata dal Senato della Repubblica il 26 Marzo 2009 concernente il c.d. testamento biologico che sposa il principio esattamente contrario secondo cui l attività medica e di assistenza alle persone è finalizzata esclusivamente alla tutela della vita e della salute nonché all alleviamento della sofferenza, mentre vengono espressamente vietate oltre che qualsivoglia forma di eutanasia ed aiuto al suicidio anche l interruzione dell alimentazione e idratazione dei pazienti in stato vegetativo permanente. Questo, ancora una volta, apparente paradosso è facilmente riscontrabile in ambito giuridico dove per l appunto il diritto non è certezza. Per capire ancor meglio i termini dell attuale dibattito mi vorrei soffermare, sia pur in estrema sintesi, sul contenuto della sentenza della prima sezione della Corte di Cassazione n.21748/2007, a tutti nota come sentenza Englaro. Premetto che in Italia non vige il sistema anglosassone del precedente vincolante ma tuttavia, per quanto non formalmente vincolante, una pronuncia peraltro della Suprema Corte, che arriva dopo diversi pronunciamenti dei giudici di merito di primo e secondo grado, ha un certo peso. Ed infatti proprio dall autorevolezza della pronuncia è originata la necessità di una specifica legge sul punto. C è un punto della sentenza che vorrei segnalarvi perché svela l anima del giudice estensore: 3

4 Non è la vita in sé, che è un dono, a potere essere mai indegna; ad essere indegno, può essere solo il protrarre artificialmente il vivere, oltre che quel che altrimenti avverrebbe, solo grazie all intervento del medico o comunque, di un altro, che non è la persona che si costringe alla vita. Quindi l assunto della Corte è che è indegno, e quindi, non tutelabile il protrarre artificialmente il vivere. Ora proprio partendo da questo assunto, del quale si contesta l intima contraddizione, la Corte accerta indirettamente la sussistenza del diritto inviolabile dell uomo a morire. Il protrarre artificialmente la vita non andrebbe tutelato dall ordinamento tranne che non sia stato espresso il consenso a ciò dall avente diritto. E siccome si tratta di un diritto personalissimo nessuno può sostituirsi alla persona e costringerla a vivere in uno stato indegno. La Corte poi, enunciando il principio di diritto cui dovrà uniformarsi il giudice di merito, afferma che perché possa legittimamente autorizzarsi l interruzione dell alimentazione e dell idratazione è necessaria la sussistenza di due condizioni imprescindibili: a) la condizione di stato vegetativo permanente deve essere rigorosamente irreversibile b) l istanza dell interruzione dell alimentazione e dell idratazione deve risultare espressa in base a prove certe della voce del paziente medesimo tratta da precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità. Legittimato ad avanzare l istanza, secondo la Corte, sarebbe il tutore di concerto eventualmente con il curatore speciale, sempre che agisca nell esclusivo interesse del paziente e che la volontà ipotetica del medesimo paziente possa essere agevolmente ricostruibile in modo che il tutore non agisca per l incapace ma con l incapace. La pronuncia meriterebbe ulteriori approfondimenti che lascio alla vostra personale riflessione fornendovi il testo della stessa e dichiarandovi la mia disponibilità per ulteriori riflessioni anche personali magari tramite posta elettronica. Vorrei qui ora solo osservare che coloro che si oppongono all affermazione del diritto a morire ritengono innanzitutto che l alimentazione e l idratazione non costituiscono affatto un trattamento artificiale, né considerano invasiva l alimentazione e l idratazione del paziente in stato vegetativo permanente sol perché utilizza strumenti meccanici. Qualcuno, infatti, ha ritenuto forse più invasivo e certamente più violento il ripetuto e spesso anche nervoso imboccamento della mamma al bimbo che si rifiuta di mangiare! Invero di artificiale nell alimentazione e idratazione sembrerebbe esserci solo il sondino al pari del cucchiaio. Da qui l intima contraddizione della Sentenza Englaro che la proposta di legge sembra superare de plano quando a chiare lettere afferma che anche nel rispetto della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, fatta a New York il 13 dicembre 2006, l'alimentazione e l'idratazione, nelle diverse forme in cui la scienza e la tecnica possono fornirle al paziente, sono forme di sostegno vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita. La Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità che in certo modo possiamo assimilare al paziente in stato vegetativo sancisce, fra il resto, all art. 25 ( Salute) che gli stati dovranno garantire e prevenire il rifiuto discriminatorio di assistenza medica o di prestazione di cure e servizi sanitari o di cibo e liquidi in ragione della disabilità. E evidente che se alimentare una persona è un atto dovuto sempre quand anche la persona da sola non può, non alimentarla fino alla fine della vita equivale a lasciarla morire, a lasciarla morire di fame e di sete. 4

5 Con riguardo alla seconda condizione imprescindibile enunciata dalla Corte di Cassazione è di tutta evidenza come la voce del paziente in stato vegetativo non solo è ipoteticamente e posteriormente ricostruita in base a conversazioni svolte in precedenza ma è anche arbitrariamente letta in base alle inclinazioni riferite a posteriori della persona Ora le conversazioni e le precedenti dichiarazioni certamente non si verificano in situazioni di certa e dimostrabile serietà di intenti. Finché la legge sul testamento biologico non sarà in vigore solo un espressa volontà in tal senso formulata e in vari modi affidata con certezza di pubblica fede potrebbero garantire la voce del paziente in stato vegetativo. Ed inoltre far discendere dalle inclinazioni e dalla personalità del paziente l eventuale istanza di interruzione dell alimentazione e dell idratazione equivale a dire che se si tratta di una persona esuberante e attiva, come per l appunto risultava la giovane Englaro, allora si deve ritenere sussistente una tale volontà che invece non si potrà accertare sia pur presuntivamente nei confronti di una persona meno esuberante e più sedentaria che più facilmente si accontenterebbe di vivere in stato vegetativo! Non credo che sia necessario aggiungere alcun ulteriore commento. Il paradosso e stavolta non solo apparente, si svela da solo e immediatamente nella sua gravità. La proposta di legge che come vi dicevo prima nega la sussistenza del diritto a morire (almeno nell ipotesi in cui il paziente è sostenuto dall alimentazione ed idratazione) introduce nel nostro ordinamento il c.d. testamento biologico. Si tratta della dichiarazione anticipata di trattamento con la quale il soggetto, capace di intendere e di volere, manifesta la sua volontà circa la decisone da assumere per il momento in cui la sua condizione di salute non consenta di esprimere la propria decisione circa l'attivazione o la non attivazione di trattamenti sanitari di carattere sproporzionato o sperimentale. Viene, inoltre, espressamente vietato - come dicevo prima - che oggetto della dichiarazione anticipata di trattamento possano essere l alimentazione e l idratazione, espressamente qualificate quali forme di sostentamento da assicurare alla persona fino alla fine della vita.. Il primo comma dell art. 1 (tutela della salute), così recita 1. La presente legge, tenendo conto dei princìpi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione: a) riconosce e tutela la vita umana, quale diritto inviolabile ed indisponibile, garantito anche nella fase terminale dell'esistenza e nell'ipotesi in cui la persona non sia più in grado di intendere e di volere, fino alla morte accertata nei modi di legge; b) riconosce e garantisce la dignità di ogni persona in via prioritaria rispetto all'interesse della società e alle applicazioni della tecnologia e della scienza; c) vieta ai sensi degli articoli 575, 579 e 580 del codice penale ogni forma di eutanasia e ogni forma di assistenza o di aiuto al suicidio, considerando l'attività medica nonché di assistenza alle persone esclusivamente finalizzata alla tutela della vita e della salute nonché all'alleviamento della sofferenza; d) impone l'obbligo al medico di informare il paziente sui trattamenti sanitari più appropriati, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 2, comma 4, riconoscendo come prioritaria l'alleanza terapeutica tra il medico e il paziente, che acquista peculiare valore proprio nella fase di fine vita; e) riconosce che nessun trattamento sanitario può essere attivato a prescindere dall'espressione del consenso informato nei termini di cui all'articolo 2, fermo il principio per cui 5

6 la salute deve essere tutelata come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività e nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge e con i limiti imposti dal rispetto della persona umana; f) garantisce che in casi di pazienti in stato di fine vita o in condizioni di morte prevista come imminente, il medico debba astenersi da trattamenti straordinari non proporzionati, non efficaci o non tecnicamente adeguati rispetto alle condizioni cliniche del paziente o agli obiettivi di cura. Ed ancora all art.3. (Contenuti e limiti della dichiarazione anticipata di trattamento) si prevede poi che: 1. Nella dichiarazione anticipata di trattamento il dichiarante esprime il proprio orientamento in merito ai trattamenti sanitari in previsione di un'eventuale futura perdita della propria capacità di intendere e di volere. Nel caso in cui il paziente abbia sottoscritto una dichiarazione anticipata di trattamento, è esclusa la possibilità per qualsiasi persona terza, ad esclusione dell'eventuale fiduciario, di provvedere alle funzioni di cui all'articolo Nella dichiarazione anticipata di trattamento il soggetto, in stato di piena capacità di intendere e di volere e in situazione di compiuta informazione medico-clinica, dichiara il proprio orientamento circa l'attivazione o non attivazione di trattamenti sanitari, purché in conformità a quanto prescritto dalla legge e dal codice di deontologia medica. 3. Nella dichiarazione anticipata di trattamento può essere esplicitata la rinuncia da parte del soggetto ad ogni o ad alcune forme particolari di trattamenti sanitari in quanto di carattere sproporzionato o sperimentale. 4. Nella dichiarazione anticipata di trattamento il soggetto non può inserire indicazioni che integrino le fattispecie di cui agli articoli 575, 579 e 580 del codice penale. 5. Anche nel rispetto della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, fatta a New York il 13 dicembre 2006, l'alimentazione e l'idratazione, nelle diverse forme in cui la scienza e la tecnica possono fornirle al paziente, sono forme di sostegno vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita. Esse non possono formare oggetto di dichiarazione anticipata di trattamento. 6. La dichiarazione anticipata di trattamento assume rilievo nel momento in cui è accertato che il soggetto in stato vegetativo non è più in grado di comprendere le informazioni circa il trattamento sanitario e le sue conseguenze e per questo motivo non può assumere decisioni che lo riguardano. La valutazione dello stato clinico è formulata da un collegio medico formato da un medico legale, un anestesista-rianimatore ed un neurologo, sentiti il medico curante e il medico specialista della patologia. Tali medici, ad eccezione del medico curante, sono designati dalla direzione sanitaria della struttura di ricovero o della azienda sanitaria locale di competenza. E evidente come la proposta di legge sul testamento biologico superi l orientamento della Cassazione 2007 sancendo che l idratazione e l alimentazione non sono terapie né costituiscono forme di trattamento straordinario dalle quali il medico è legittimato ad astenersi ma si configurano quali forme irrinunciabili di sostentamento per la vita. Esse è utile ribadirlo - non possono essere oggetto di dichiarazione anticipata di trattamento. Pensavo - infine - di fornirvi anche una copia di una pagina di Avvenire dove sono riportate le norme di altri paesi europei per un eventuale confronto con la legislazione italiana in itinere. 6