REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DEI CONTI III SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO

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1 Sent. n. 56/2019 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DEI CONTI III SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO composta dai seguenti magistrati dott. Angelo Canale, Presidente dott.ssa Giuseppa Maneggio, Consigliere dott.ssa Giuseppina Maio, Consigliere dott. Marco Smiroldo, Consigliere relatore dott.ssa Patrizia Ferrari, Consigliere riunita in Camera di consiglio ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizio di appello iscritto al n del ruolo del Registro di Segreteria, promosso dal sig. Mario Consiglio, rappresentato e difeso dall avv. Michele Lioi e dall avv. Stefano Viti, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio dei medesimi, via Bruno Buozzi, n. 32, contro il Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale per la regione Molise e contro il Procuratore Generale presso le Sezioni Centrali, avverso la sentenza della Sezione giurisdizionale per la regione Molise n. 47 depositata il 14 novembre 2016 e notificata il 1 dicembre Visti tutti gli atti ed i documenti di causa. Uditi nella pubblica udienza del il relatore, consigliere Marco Smiroldo; gli avv.ti Lioi e Viti, per parte appellante, nonché il

2 2 PM, in persona del Vice Procuratore Generale Marco Boncompagni. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1.- Con l appellata sentenza la Sezione territoriale del Molise ha condannato il Geom. Mario Consiglio, nella sua qualità, all epoca dei fatti di causa, di Responsabile del Servizio Lavori Pubblici della Comunità Montana del Fortore Molisano, con sede in Riccia (CB), e di Responsabile Unico del Procedimento (R.U.P.) ex D.P.R. n. 554/1999 dei lavori di costruzione di una strada di collegamento della viabilità locale, a risarcire alla Comunità montana il danno erariale conseguente all illegittimo affidamento dell incarico professionale all Ing. Giuseppe Luigi Abbamondi operato dal Consiglio con le determinazioni dirigenziali n. 138 del 2008 e n. 42 del In particolare, respinte le istanze di integrazione del contraddittorio, ed accolta parzialmente l eccezione di prescrizione per le somme liquidate in data antecedente il , la Sezione ha riconosciuto la responsabilità del Consiglio, in primo luogo, per aver espresso parere favorevole di regolarità tecnica sulle deliberazioni della Giunta Comunitaria n. 83 del 2005, n. 85 del 2006 e n. 32 del Inoltre, l odierno appellante è stato riconosciuto responsabile per aver provveduto all affidamento all ing. Abbamondi, senza gara, della progettazione, della direzione lavori e dell incarico di coordinatore in materia di sicurezza e di salute in fase di progettazione ed esecuzione, in palese violazione dei principi dettati sia dall'art. 17 della legge n. 109/94 ed esplicitati dall'autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (AVCP) nella Determinazione n.

3 3 1/2006, sia dall'art. 91 del d.lgs. n. 163/2006, nonché per violazione dell'art. 91, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che rinvia, per gli incarichi inferiori ai ,00 euro, all'art. 57, comma 6, del medesimo decreto, prevedendo un confronto tra almeno cinque soggetti idonei, essendo la possibilità di affidamento diretto, all'epoca dei fatti, prevista solo per servizi di importo inferiore ad euro ,00 ai sensi delle disposizioni di cui all'art. 125, comma 11, del d.lgs. n. 163/2006. Al riguardo, osservava la Sezione, a fronte del consistente impiego di risorse pubbliche fin qui sopportato dalla Comunità Montana del Fortore Molisano, - ivi compresa l erogazione dei compensi corrisposti all Ing. Giuseppe Luigi Abbamondi in relazione all incarico professionale attribuitogli nell ambito dei predetti lavori, e di cui è causa nel presente giudizio, - il mancato completamento, ad oggi, dell opera pubblica in questione, e l impossibilità di potere pienamente utilizzare la strada di collegamento in parola da parte della collettività, configuri sicuramente un ingiustificato danno patrimoniale per le finanze della Comunità Montana del Fortore Molisano. Ciò premesso, e valutata l utilitas comunque conseguita in ragione delle strutture e delle opere realizzate nel tempo, comunque utilizzabili nell ambito della costruzione della strada di collegamento in questione, e tenuto conto delle prestazioni comunque rese dall Ing. Giuseppe Luigi Abbamondi in relazione all incarico professionale attribuitogli nell ambito dei predetti lavori, il sig. Consiglio è stato

4 4 condannato al pagamento di euro ,73, pari al trenta per cento del danno risarcibile complessivo al netto della prescrizione, determinato nella somma complessiva di euro ,12 oltre accessori e spese di giustizia. 2.- Con appello notificato al Procuratore regionale per la regione Molise in data e depositato, unitamente alla sentenza gravata, in data , il sig. Mario consiglio ha chiesto la riforma della sentenza n. 47 del 2016 della Sezione giurisdizionale per la regione Molise, affidando l accoglimento del proprio gravame a otto motivi d appello. L appellante ha quindi chiesto la riforma integrale dell impugnata sentenza ed il rigetto della domanda accolta in prime cure; in via gradata, dichiarare la prescrizione del danno, ovvero rimodulare l imputazione del danno e applicare il potere riduttivo. Con memoria del , l appellante ha depositato 5 sentenze della Sezione Molise che hanno respinto o dichiarato inammissibili le domande di risarcimento formulate nei suoi confronti alla stregua del principio di infrazionabilità della domanda. 3.- In data la Procura generale ha depositato le proprie conclusioni. Preliminarmente la P.G. ha chiesto il rigetto dell'eccezione di prescrizione in quanto infondata in ragione dei principi di cui a SSRR 7/2000/QM e 5/2007/QM. Quanto al primo motivo, ne ha chiesto il rigetto in quanto la normativa applicabile era quella in vigore all atto del rilascio dei pareri e

5 5 dell adozione degli atti di affidamento degli incarichi. La PG ha chiesto comunque l accoglimento dell appello in ragione dell assenza di prova del danno da lesione della concorrenza, nonchè della corretta determinazione del compenso del professionista. Mancherebbe, inoltre, il nesso di causalità tra conferimento dell incarico e la riferita mancata realizzazione dell opera, con sua inutilizzabilità. L incarico, infine, era da ritenersi legittimo ai sensi dell art. 25 della l. n. 109 del La PG ha quindi concluso per l accoglimento del gravame. 4.- Alla pubblica udienza del , udita la relazione del Cons. Smiroldo, le parti hanno concluso ribadendo le rispettive posizioni espresse negli atti scritti; la difesa dell appellante ha chiesto l ammissione di documentazione. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.- L appello è fondato e va accolto. Al riguardo il Collegio ha raggiunto il proprio convincimento in applicazione del noto principio della cosiddetta ragione più liquida (cfr. SSUU n. 642 del 2015), ormai comunemente applicato anche dalla giurisprudenza di questa Corte dei conti (Sez. I, n. 256 del 2018; Sez. II, n. 150 del 2018; Sez. III, n. 355 del 2018; Sez. App. siciliana, n. 207 del 2018), che in questo caso consente di non seguire l ordine dell esame delle questioni indicato dagli artt. 101, comma 2, e 102, comma 6 del nuovo codice della giustizia contabile e ritenere assorbiti, ancorchè infondati, altri motivi d appello, in

6 6 osservanza del principio di stabilità delle decisioni giudiziarie che rappresenta uno dei valori funzionali del processo (v. SSUU del 2014). Nel caso in esame, infatti, anche la Procura generale ha convenuto sulla fondatezza del secondo e del terzo motivo d appello, e quindi sull assenza di prova del danno da lesione della concorrenza, nonchè sulla corretta determinazione del compenso del professionista. In tale prospettiva le parti hanno condordemente rilevato (esplicitamente l appellante ed implicitamente la Procura generale) come il danno contestato in citazione fosse quello derivante dall omesso ricorso alle regole dell evidenza pubblica (c.d. danno da lesione della concorrenza), e non quello ricostruito dal giudice nell impugnata sentenza. Il danno alla concorrenza rappresenta una lesione del patrimonio pubblico che consegue al mancato risparmio derivante dall omesso ricorso alle regole dell evidenza pubblica (Sez. I n. 352 del 2018 e n. 533 del 2017; Sez. III, nn. 248 e 148 del 2018 n. 229 del 2017) che, come quota percentuale di mancato ribasso, viene ingiustamente perduta, in misura percentuale, su ogni singolo (maggiore) pagamento che viene effettuato (Sez. II App. n del 2015; Sez. II n. 601 del 2014). Al pari delle altre figure di danno erariale, però, il danno alla concorrenza non può discendere dalla mera inosservanza delle regole dell evidenza pubblica che rappresentano certamente un indizio di pregiudizio, per il sospetto che il prezzo contrattuale non

7 7 corrisponda al minor prezzo che si sarebbe potuto ritrarre dal confronto di più offerte (Sez. III n. 148 del 2018). Così, affinchè il sospetto possa tradursi in elemento di prova è necessario dimostrare che effettivamente nel caso concreto la violazione delle norme sulla scelta del contraente abbia determinato una maggiore spendita di denaro pubblico, dimostrazione che potrà essere raggiunta con il ricorso ad ogni idoneo mezzo di prova, quale può essere la comparazione con i prezzi o con i ribassi conseguiti a seguito di gara per lavori o servizi dello stesso genere di quello in contestazione (Sez. III, n. 229 del 2017; Sez. I n. 263 del 2016; Sez. II. n. 198 del 2011). La giurisprudenza in materia è pressoché costante nell affermare che il danno alla concorrenza, non può ritenersi sussistente in re ipsa, dovendosi provare, da parte dell attore, che la deviazione dai parametri di una corretta azione amministrativa abbia comportato un effettivo danno patrimoniale all Ente pubblico (ex multis, tra le recenti III n. 148 del 2018 e 228 del 2016; II n del 2015), provato attraverso la quantificazione della somma che l Amministrazione avrebbe potuto risparmiare ove fosse stata regolarmente espletata la prevista procedura di gara (App. Sicilia n. n. 147 del 2018). Nel caso in esame, come concordemente rilevato dalle parti, la prova del danno non è stata fornita Per quanto precede, il Collegio accoglie nei sensi di cui in motivazione l appello in epigrafe e, in riforma dell impugnata sentenza, respinge la domanda formulata in prime cure nei confronti

8 8 del sig. Mario Consiglio. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate, ex art. 31, comma 2, c.g.c. in favore della parte appellante ed a carico della Comunità Montana del Fortore Molisano, con sede in Riccia (CB), nella misura indicata di seguito nel dispositivo. P.Q.M. la Corte dei conti - III Sezione giurisdizionale centrale d appello, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie l appello iscritto al n del ruolo del Registro di Segreteria, ed in riforma della sentenza della Sezione giurisdizionale per la regione Molise n. 47, del , respinge la richiesta di condanna del sig. Mario Consiglio. Liquida le spese di lite in euro 4.500,00 in favore dell appellante. Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del L ESTENSORE Cons. Marco Smiroldo IL PRESIDENTE Pres. Angelo Canale Depositato in Segreteria il 22 marzo 2019 Il Dirigente Dott. Salvatore Antonio Sardella