Per eventuali chiarimenti, si invita a contattare Galante e Associati Studio Legale. * * * * *

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1 28 maggio 2014 Consultazione pubblica su "Regolamento attuativo dell'articolo 39 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la determinazione dei criteri generali cui devono uniformarsi gli Oicr italiani". Disposizioni di recepimento della direttiva 2011/61/UE, sui gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010 (Direttiva AIFMD). Si informa che è stata pubblicata sul sito del Dipartimento del Tesoro (url ne_corrente/consultazione_pubblica_art_39.html) la documentazione relativa alla consultazione pubblica sullo schema di regolamento attuativo dell articolo 39 del d.lgs , n. 58 (TUF), concernente la determinazione dei criteri generali cui devono uniformarsi gli organismi di investimento collettivo del risparmio italiani. Tale regolamento sostituirà il regolamento adottato con il decreto ministeriale 24 maggio 1999, n. 228 e successive modifiche e integrazioni (DM 228/1999), emanato in attuazione del previgente art. 37 del TUF. Lo schema di regolamento oggetto della consultazione pubblica sarà adottato in attuazione dell art. 39 del TUF, recentemente modificato con il d.lgs. 4 marzo 2014, n. 44 recante Attuazione della direttiva 2011/61/UE, sui gestori di fondi di investimento alternativi, che modifica le direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i regolamenti (CE) n. 1060/2009 e (UE) n. 1095/2010 (D.LGS. 44/2014). Si allega alla presente comunicazione una versione dello schema di regolamento che reca evidenza, in modalità revisione, delle modifiche ipotizzate rispetto al testo del vigente DM 228/1999. Il confronto è reso più agevole dalla circostanza che la struttura dello schema di regolamento in consultazione è molto simile alla struttura del DM 228/1999. Nel ricordare che il termine per l invio delle osservazioni fissato dal Ministero è il 10 giugno p.v. (il termine ultimo fissato dalla direttiva AIFMD e dal D.LGS. 44/2014 per l adozione delle misure di recepimento della direttiva è infatti il 22 luglio 2014), si formulano di seguito alcune osservazioni sulle principali proposte di modifica, senza pretesa di esaustività e con l avvertenza che, trattandosi di un documento in consultazione, tali previsioni sono suscettibili di modifica in occasione dell adozione del testo definitivo. Per eventuali chiarimenti, si invita a contattare Galante e Associati Studio Legale. * * * * * (Art.1 Definizioni). A parte alcune modifiche volte a uniformare le definizioni contenute nel regolamento alle definizioni contenute nel TUF, come modificato dal D.LGS. 44/2014, la ROMA OFFICE.RM@GA-LEX.IT MILANO VIA DEL CONSOLATO, 6 OFFICE.MI@GA-LEX.IT VIA PAOLO DA CANNOBIO, 9 TEL TEL FAX C.F. e P. IVA FAX

2 principale innovazione è quella concernente l eliminazione della definizione dei fondi riservati e, conseguentemente, anche della nozione di investitori qualificati e delle relative categorie. Ciò in quanto le tipologie dei fondi riservati e dei fondi speculativi sono unificate nella nuova tipologia di FIA italiano riservato di cui all'articolo 1, comma 1, lettera m quater), del TUF. Simmetricamente, è stata inserita la definizione di "investitori professionali" ( i clienti professionali privati, i clienti professionali pubblici, nonché coloro che su richiesta possono essere trattati come clienti professionali, ai sensi dell'articolo 6, commi 2 quinquies e 2 sexies, del TUF ), conforme con quella contenuta nel TUF e coincidente con le nozioni di clienti professionali, privati e pubblici, già note alla disciplina previgente alle modifiche introdotte dal D.LGS. 44/2014. Per gli altri soggetti cui è consentita la partecipazione ai FIA italiani riservati, si fa rinvio alle osservazioni sub articolo 14 dello schema di regolamento. (Artt.2 3 Obblighi informativi per gli OICVM e per i FIA). Lo schema di regolamento disciplina distintamente gli obblighi informativi per OICVM italiani (fondi comuni di investimento e Sicav rientranti nell'ambito di applicazione della direttiva 2009/65/CE) e FIA. Ancorché la norma non lo preveda espressamente, si deve ritenere che per FIA si intendano i FIA italiani (fondi comuni di investimento, Sicav e Sicaf rientranti nell ambito di applicazione della direttiva AIFMD). Per quanto riguarda i documenti contabili, nello schema di regolamento è previsto sia per gli OICVM sia per i FIA che la relazione annuale (attualmente denominato rendiconto della gestione ) e la relazione semestrale devono essere pubblicate, rispettivamente, entro 4 mesi dalla chiusura dell esercizio (o del minor periodo in relazione al quale si procede alla distribuzione dei proventi) ed entro 2 mesi dalla fine del periodo di riferimento. Si fa ora riferimento al termine entro il quale provvedere alla pubblicazione e non più al termine entro il quale provvedere alla redazione. Tra le novità si segnala abche che lo schema di regolamento: a) non prevede più la redazione del prospetto recante l'indicazione del valore unitario delle quote di partecipazione e del valore complessivo dei fondi aperti; b) limitatamente ai FIA non prevede più la redazione del libro giornale. Si noti che, allo stato, lo schema di regolamento non prevede più la possibilità attualmente consentita dal DM 228/1999 di prorogare di 30 giorni il termine per la redazione dei documenti contabili, quando lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura e all oggetto del fondo da esplicitare in un apposita relazione. Si dovrebbe quindi valutare l opportunità di mantenere tale previsione, che potrebbe essere utile in caso di Oicr che versino in situazioni di particolare difficoltà. Quanto alle modalità di pubblicazione dei documenti contabili degli OICVM, si fa riferimento alle clausole del regolamento di gestione/statuto. I documenti contabili relativi agli OICVM devono inoltre essere tenuti a disposizione del pubblico nel sito internet e nella sede della società; i documenti contabili relativi a FIA devono essere tenuti a disposizione degli investitori. Nel silenzio dello schema di regolamento, si può ipotizzare che le modalità di messa a disposizione dei documenti contabili relativi ai FIA vadano definite nel regolamento di gestione/statuto le cui clausole, probabilmente, si uniformeranno alle modalità previste per gli OICVM (sito internet e sede della società). 2

3 Con riguardo ai FIA è inoltre previsto che, se il FIA è tenuto a pubblicare una relazione finanziaria annuale ai sensi dell'articolo 154 ter del TUF, sono fornite agli investitori, su richiesta degli stessi, solo le informazioni supplementari. Sono mantenuti obblighi specifici di pubblicità di alcuni atti e informazioni relativi a FIA italiani immobiliari; in particolare, rispetto al vigente DM 228/1999 viene meno la sola pubblicità relativa al gruppo dell intermediario finanziario incaricato della valutazione dell art. 12 bis, comma 3, lettera b), del DM 228/1999, atteso che tale valutazione non è più prevista nello schema di regolamento. (Art.4 Oggetto dell investimento). Un importante modifica, che riconosce implicitamente la possibilità di erogare prestiti nell ambito della prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, è data dall introduzione, nelle categorie di beni possibile oggetto di investimento, della previsione che l investimento in crediti comprende anche i crediti erogati a valere sul patrimonio dell'oicr. La formulazione è incerta nel lessico (giacché non di investimento in crediti si tratta in questo caso, quanto di impiego del patrimonio dell OICR per erogare crediti), ma il senso della stessa è certamente quello commentato. (Art.5 Ammissione alle negoziazioni). Non è più previsto l obbligo di quotazione in un mercato regolamentato (ove l'ammontare minimo della sottoscrizione sia inferiore a venticinquemila euro. Oltre alla quotazione in un mercato regolamentato viene prevista anche la possibilità di quotazione in un sistema multilaterale di negoziazione. Viene inoltre previsto che non è possibile avvalersi della facoltà di chiedere la quotazione ove nel regolamento di gestione o nello statuto del FIA sia prevista la riapertura delle sottoscrizioni. (Art.7 OICVM italiani). Non sono state mantenute le disposizioni, ora contenute nell art. 7 del DM 228/1999 e comuni a tutti gli Oicr (armonizzati e non), secondo le quali quando è previsto nel decreto un ammontare minimo di sottoscrizione il valore iniziale di quote o azioni non può essere a esso inferiore e le stesse non possono essere anche successivamente frazionate, ove non siano ammesse alla negoziazione su un mercato regolamentato. Viene precisato che gli OICVM italiani sono quelli il cui patrimonio è investito nei beni previsti dalla direttiva 2009/65/CE, nel rispetto di limiti e criteri stabiliti dalla Banca d Italia ai sensi dell'articolo 6, comma 1, lettera c), del TUF. Viene altresì precisato che gli OICVM italiani possono essere istituiti solamente nella forma del fondo comune di investimento aperto o di Sicav. (Art.8 FIA italiani aperti). Viene previsto che i FIA italiani aperti possano investire sino al 20% (si presume del totale delle attività del FIA stesso, ancorché non sia specificato nello schema di regolamento) in strumenti finanziari non quotati in un mercato regolamentato (attualmente il DM 228/1999 prevede un limite del 10%) con la precisazione che non rientra nel computo di tale limite l'investimento in quote o azioni di Oicr aperti non quotati. (Art.9 Modalità di partecipazione agli Oicr aperti). Una importante modifica consiste nell estensione della possibilità di sottoscrizione mediante conferimento di strumenti finanziari (oggi limitata ai soli fondi indicizzati). Lo schema di regolamento richiede a tal fine che questa modalità di sottoscrizione sia prevista nel regolamento di gestione del fondo (ovvero nello 3

4 statuto della SICAV, ancorché lo schema faccia riferimento solo al regolamento di gestione) e che si tratti di strumenti finanziari quotati in un mercato regolamentato e per i quali i volumi di negoziazione siano rilevanti e la frequenza degli scambi sia tale da consentire la formazione di prezzi significativi. Al riguardo si osserva che, ai fini della sottoscrizione in natura, sarebbe opportuno considerare tra gli strumenti finanziari ammissibili anche le parti di Oicr (quanto meno di tipo aperto). La periodicità di calcolo del valore delle quote o delle azioni, anche ai fini dell'emissione e del rimborso delle stesse, deve essere almeno quindicinale (attualmente settimanale) per gli OICVM e almeno annuale (attualmente mensile) per i FIA aperti. La norma ipotizzata prevede inoltre che i partecipanti all'oicr aperto hanno diritto di chiedere il rimborso delle quote o delle azioni secondo le modalità e con la frequenza previste dal regolamento del fondo o dallo statuto della Sicav e dalla documentazione d'offerta: attualmente la norma del DM 228/1999 prevede che tale diritto di chiedere il rimborso possa essere esercitato in qualsiasi tempo. Infine, l ultimo comma della norma in commento prevede che, in caso di sospensione dei rimborsi di OICVM italiani, il gestore debba informare anche le autorità di vigilanza degli altri Stati membri dell'ue ove sono commercializzate le quote: al riguardo, oltre alla necessità di inserire un espresso riferimento anche alle azioni delle SICAV, si osserva che sarebbe opportuno estendere tale obbligo informativo nei confronti delle autorità di vigilanza di tutti gli stati esteri ove siano commercializzati Oicr italiani. (Art.10 FIA italiani chiusi). In raccordo con quanto previsto all articolo 8, è previsto che deve essere istituito in forma chiusa il FIA italiano il cui patrimonio è investito in misura superiore al 20 per cento (del totale delle attività) in strumenti finanziari non quotati in un mercato regolamentato (diversi dalle quote o dalle azioni di Oicr aperti). Viene inoltre eliminato l ammontare minimo (attualmente pari a cinquantamila euro) di ciascuna sottoscrizione di quote/azioni di Oicr il cui patrimonio sia investito prevalentemente in strumenti finanziari non quotati in un mercato regolamentato, crediti o altri beni per i quali esiste un mercato e che abbiano un valore determinabile con certezza con una periodicità almeno semestrale. Viene confermato il divieto di investimento di carattere generale, contenuto nell attuale articolo 12, comma 3, del DM 228/1999, relativo ad operazioni di compravendita/apporto di beni tra il patrimonio del FIA chiuso, da un lato, e il socio, l amministratore, il direttore generale o il sindaco del gestore, o una società del gruppo (del gestore stesso), dall altro lato; del pari viene mantenuto il divieto concernente l investimento in strumenti finanziari rappresentativi di operazioni di cartolarizzazione aventi ad oggetto crediti ceduti da soci del gestore o da soggetti appartenenti al loro gruppo (il DM 228/1999 consente tale investimento entro il limite del 3 per cento del valore del fondo). È tuttavia possibile prevedere nel regolamento di gestione/statuto del FIA chiuso i casi e i modi in cui, nell'interesse dei partecipanti, il patrimonio può essere investito in beni direttamente o indirettamente ceduti o conferiti da un socio del gestore o da una società del gruppo e i casi in cui tali beni possono essere direttamente o indirettamente ceduti ai medesimi soggetti, nel rispetto delle misure in materia di conflitti di interesse disciplinate dal regolamento delegato (UE) n. 231/2013 della Commissione e dalle disposizioni della Banca d'italia e della Consob emanate ai sensi dell'articolo 6, comma 2 bis del TUF. Ne discende che la possibilità di deroga rispetto al divieto di generale, attualmente prevista dal DM 228/1999 con esclusivo riferimento ai fondi immobiliari, vale ora per tutti i FIA chiusi 4

5 relativamente alle sole operazioni di compravendita/apporto di beni tra il patrimonio del FIA chiuso e socio del gestore o una società del gruppo (del gestore stesso), a condizione che nel regolamento/statuto siano indicati i casi e i modi in cui tali operazioni possano essere effettuate; restano quindi vietate, senza possibilità di deroga, le operazioni in contropartita, diretta o indiretta, con esponenti aziendali del gestore o relative all investimento in strumenti finanziari rappresentativi di operazioni di cartolarizzazione aventi ad oggetto crediti ceduti da soci del gestore o da soggetti appartenenti al loro gruppo. Al riguardo si rileva che in realtà la direttiva AIFMD e il regolamento delegato n. 231/2013 della Commissione non prevedono alcun divieto di operazioni in conflitto di interessi, fermo restando l obbligo per i gestori di FIA di dotarsi e applicare modalità organizzative e amministrative efficaci, al fine di adottare ogni misura ragionevole volta a individuare, prevenire, gestire e monitorare i conflitti di interesse per far sì che non ledano gli interessi dei FIA e dei loro investitori. Per tale ragione sarebbe auspicabile l eliminazione del divieto (e della relativa deroga parziale) dallo schema di regolamento al fine di disciplinare le operazioni in discorso in modo analogo ad altre operazioni in conflitto di interessi sulla base della normativa comunitaria e nazionale tempo per tempo vigente. (Art.11 Modalità di partecipazione ai FIA chiusi). Si osserva che, diversamente da quanto previsto all articolo 9 per gli Oicr aperti, lo schema di regolamento non consente la sottoscrizione di quote/azioni di FIA chiusi mediante conferimenti in natura (salvo quanto previsto all articolo 12 per i FIA italiani immobiliari). Si riterrebbe opportuno, al contrario, lasciare tale opzione al gestore che dovrebbe disciplinare tale modalità di sottoscrizione nel regolamento di gestione/statuto del FIA: peraltro risulta che nella prassi, già attualmente vi sono fondi riservati/speculativi mobiliari che prevedono tale modalità di sottoscrizione delle quote. Al comma 2 è previsto specificamente (ma già è così nella prassi) che il termine massimo di ventiquattro mesi per la raccolta delle sottoscrizioni delle quote/azioni in occasione della prima emissione, nel caso dei FIA italiani riservati di cui all'articolo 14, decorre dalla data di approvazione del regolamento da parte del gestore. Per le Sicaf, il termine di sottoscrizione delle azioni decorre dalla data di costituzione della società. Se, dopo la costituzione, la Sicaf intende istituire un nuovo comparto, previa modifica dello statuto, il termine di sottoscrizione è calcolato dalla data di efficacia della modifica dello statuto. Rispetto al DM 228/1999 è ora previsto che nel regolamento/statuto del FIA possano essere disciplinati i casi in cui è possibile una proroga del termine di sottoscrizione non superiore a 12 mesi per il completamento della raccolta del patrimonio (sul tema, per i FIA già esistenti, si veda anche l art. 18, comma 2). (Art.12 FIA italiani immobiliari). Con riferimento ai FIA italiani immobiliari è confermata la possibilità di sottoscrizione delle quote/azioni mediante conferimento di beni immobili, diritti reali immobiliari partecipazioni in società immobiliari e parti di altri fondi immobiliari (rectius FIA immobiliari), anche esteri, a condizione che tale modalità sia prevista nel regolamento/statuto del FIA stesso. In tal caso è confermata la necessità della relazione di stima elaborata, in data non anteriore a trenta giorni dalla stipula dell'atto, da esperti indipendenti mentre, come anticipato, non è più richiesta la valutazione di un intermediario finanziario incaricato di accertare la compatibilità e la redditività dei conferimenti rispetto alla politica di gestione in relazione all'attività di sollecitazione all'investimento svolta dal fondo medesimo. Inoltre non è 5

6 più prevista la deroga al divieto di alcune operazioni in conflitto di interessi attualmente prevista dall articolo 12 bis, comma 4, del DM 228/1999, né sono previste le cautele che bisogna adottare e i limiti da rispettare in presenza di tali situazioni di conflitto in quanto la possibile deroga è ora di carattere generale ed è disciplinata all articolo 11 dello schema di decreto. Parimenti non sono più previsti nello schema di regolamento i limiti di leva finanziaria e le relative eccezioni; si segnala che la materia è ora di esclusiva competenza della Banca d Italia che, ai sensi dell art. 6, comma 1, lettera c) del TUF come modificato dal D.LGS. 44/2014, può prevedere l applicazione ai FIA italiani riservati di limiti di leva finanziaria massima e di norme prudenziali per assicurare la stabilità e l integrità del mercato finanziario (tale previsione intende evitare che i limiti massimi di leva finanziaria fissati discrezionalmente dal gestore di FIA italiani riservati siano tali da poter creare rischi sistemici, in conformità all art. 15, paragrafo 4, della direttiva AIFMD). (Art.13 Fondi immobiliari con apporto pubblico). Ai fondi previsti dall'articolo 14 bis della legge 25 gennaio 1994, n. 86, e successive modificazioni e integrazioni è ora applicabile integralmente il regolamento ministeriale: il DM 228/1999 prevede attualmente l eccezione dei limiti indicati al comma 4 dell'articolo 12 bis, ma, come sopra evidenziato, le norme del citato comma 4 non sono più riprodotte nello schema di regolamento. (Art.14 FIA italiani riservati). Fondi riservati a investitori qualificati e fondi speculativi sono unificati nella nuova tipologia di FIA italiani riservati che possono essere istituiti in forma aperta o chiusa. La partecipazione a tali Oicr è riservata a investitori professionali (in merito ai quali si veda quanto osservato con riferimento all articolo 1 dello schema di regolamento). La nuova disposizione stabilisce inoltre che il gestore possa prevedere la partecipazione ai FIA italiani riservati anche da parte di investitori non professionali a condizione che ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: a) l'ammontare minimo di sottoscrizione delle quote o delle azioni sia di importo non inferiore a cinquecentomila euro; b) l'investitore non professionale dichiari per iscritto, in un documento separato dal contratto da stipulare per la sottoscrizione delle quote o delle azioni, di essere consapevole dei rischi connessi all'investimento previsto, con particolare riferimento agli elementi indicati nel comma 5 (si tratta, in particolare, di elementi ulteriori rispetto a quelli previsti negli articoli 35 quater, 35 quinquies e 37, commi 1 e 2, del TUF, quali: i) la circostanza che il regolamento del fondo non è soggetto all'approvazione della Banca d'italia; ii) la possibilità per il FIA di derogare ai divieti e alle norme prudenziali di contenimento e frazionamento del rischio stabilite dalla Banca d'italia per i FIA non riservati; iii) l'obiettivo, il profilo di rischio, lo stile di gestione e le tecniche di investimento del FIA; iv) il livello massimo di leva finanziaria del FIA; v) i limiti prudenziali del FIA); c) l'efficacia del contratto sia sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione. Entro detto termine l'investitore non professionale può comunicare al gestore il proprio recesso ed ottenere il rimborso di quanto versato senza incorrere in penalità. Con riferimento alle predette condizioni si osserva che: 1) il limite di importo di cinquecentomila euro (probabile retaggio dell attuale previsione in tema di fondi speculativi del DM 228/1999) appare eccessivo e potrebbe limitare 6

7 sensibilmente l apertura di tale tipologia di Oicr a investitori non professionali. È dunque auspicabile che tale limite venga eliminato o quantomeno ridotto sensibilmente: a tal proposito un parametro di riferimento potrebbe essere il limite di centomila euro previsto all art. 34 ter, comma 1, lettera f) del regolamento Consob n /99 e successive modifiche e integrazioni quale fattispecie di esenzione dagli obblighi in materia di offerta al pubblico; 2) non si comprende il motivo per il quale la dichiarazione dell investitore professionale non possa essere acquisita, eventualmente con una approvazione specifica, nell ambito del modulo di sottoscrizione, obbligando in tal modo il gestore (e/o il collocatore) a predisporre un ulteriore documento da far sottoscrivere all investitore; 3) la sospensione dell efficacia della sottoscrizione per la durata di sette giorni (non rinunziabile dall investitore) e scollegata da modalità di offerta fuori sede appare irrituale oltre ad avere un impatto sulla tempistica della sottoscrizione che potrebbe pregiudicare l investitore, in particolare nel caso di FIA riservati di forma aperta. Limitatamente ai FIA riservati immobiliari, è inoltre previsto che possano partecipare anche enti pubblici che non hanno le caratteristiche per essere classificati come clienti professionali pubblici ai sensi del decreto ministeriale 11 novembre 2011, n. 236 con esclusivo riferimento al caso di apporto diretto di beni immobili o di diritti reali immobiliari per operazioni di valorizzazione del patrimonio pubblico ai sensi dell'articolo 33 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n Nel regolamento/statuto del FIA italiano riservato andranno specificate le categorie di investitori alle quali il fondo (rectius, il FIA) è riservato. È infine previsto che le quote o le azioni dei FIA italiani riservati sottoscritti dagli investitori non professionali di cui al comma 1 non possono essere frazionate in nessun caso (si tratta, anche in questo caso di un retaggio dell attuale previsione in materia di fondi speculativi contenuta nel DM 228/1999). Al riguardo, a parte il refuso nel riferimento al comma 1 che andrebbe corretto con il riferimento ai commi 2 e 3, la previsione appare criticabile sotto più profili. In particolare, si osserva che: a) nello schema di regolamento non è stata mantenuta la previsione attualmente contenuta all art. 7 del DM 228/1999 che impone un divieto di frazionamento delle quote in presenza di un ammontare minimo di sottoscrizione stabilito nel decreto; b) l esigenza di precludere l accesso, da parte del c.d. risparmio inconsapevole, a forme di investimento potenzialmente (ma non necessariamente) più rischiose rispetto all investimento in FIA non riservati o in OICVM, può essere realizzata attraverso l imposizione di un ammontare minimo di sottoscrizione (su cui si vedano i rilievi critici di cui sopra) senza peraltro impedire, durante il rapporto di partecipazione al fondo, la detenzione di frazioni di quota; c) la coesistenza fra classi di quote frazionabili e classi di quote non frazionabili all interno dello stesso FIA appare di difficile gestione pratica; d) la necessità di poter detenere frazioni di quote è evidente tanto nei FIA riservati di tipo aperto, con riferimento ai quali non è possibile ipotizzare che le sottoscrizioni nel corso della durata del FIA avvengano esclusivamente per un numero intero di quote, quanto nei FIA riservati di tipo chiuso, caratterizzati come noto da versamenti graduali dell impegno assunto in sede di sottoscrizione. 7

8 (Art.18 Disposizioni transitorie). Con l entrata in vigore del nuovo regolamento è prevista l abrogazione del DM 228/1999 a eccezione dell art. 12 bis, comma 4, che continua ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni della Banca d'italia e della Consob emanate ai sensi dell'articolo 6, comma 2 bis, del TUF. I FIA chiusi per i quali, alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento, non sia ancora scaduto il termine entro il quale devono essere sottoscritte le quote o le azioni, possono modificare il regolamento o lo statuto, previa deliberazione dell'assemblea dei quotisti nel caso di fondi, per prevedere i casi in cui è possibile una proroga del termine di sottoscrizione non superiore a dodici mesi per il completamento della raccolta del patrimonio. La proroga deve in ogni caso essere deliberata, previa modifica del regolamento o dello statuto, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del nuovo regolamento. Viene in tal modo riconosciuta ai FIA chiusi preesistenti la facoltà di prorogare il termine di sottoscrizione delle quote/azioni, come previsto dall articolo 11, comma 3, dello schema di regolamento per i FIA chiusi di nuova istituzione. A tal fine è necessaria una deliberazione dell assemblea dei quotisti (e ciò anche se tale competenza non rientri tra quelle previste nel regolamento di gestione). È inoltre previsto che i cc.dd. fondi di side pocket, originati dalla scissione di attività illiquide dal patrimonio di fondi comuni di investimento speculativi ai sensi dell'articolo 14, comma 6, lettera b), del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, esistenti alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento possano cedere, nell'interesse dei partecipanti e in deroga al divieto di cui all articolo 10, comma 4 dello schema di regolamento, direttamente o indirettamente a un socio del gestore o a una società del gruppo (del gestore) i beni del loro patrimonio per il completamento della fase di liquidazione. In tal modo, come si legge nel documento di presentazione del MEF, si intende favorire lo smobilizzo delle attività di tali fondi e consentire il rimborso delle quote ai partecipanti. Si osserva, infine, che lo schema di decreto ministeriale non contiene più alcuna previsione in materia di assemblea dei partecipanti dei fondi chiusi (attuali articoli 18 bis, 18 ter e 18 quater del DM 228/1999). La mancata previsione di norme in materia non comporta tuttavia l eliminazione di tale organo dei fondi chiusi. Al riguardo, vale ricordare che l art. 37, comma 3, del TUF, modificato dal D.LGS. 44/2014 e sostitutivo del previgente art. 37, comma 2 bis, del TUF, stabilisce che Il regolamento dei fondi chiusi diversi dai FIA riservati prevede che i partecipanti possono riunirsi in assemblea esclusivamente per deliberare sulla sostituzione del gestore. L'assemblea è convocata dal consiglio di amministrazione della società di gestione anche su richiesta dei partecipanti che rappresentano almeno il 5 per cento del valore delle quote in circolazione e le deliberazioni sono approvate con il voto favorevole della maggioranza assoluta delle quote degli intervenuti all assemblea. Il quorum deliberativo non può in ogni caso essere inferiore al 10 per cento del valore di tutte le quote in circolazione.. La norma così introdotta, da un lato, limita (alla sola sostituzione del gestore) rispetto alla normativa previgente le competenze dell assemblea dei partecipanti dei fondi chiusi diversi dai FIA riservati, riducendo ulteriormente il quorum deliberativo della stessa dal 30% al 10% delle quote in circolazione, dall altro rimette esclusivamente alla trattativa tra SGR e partecipanti ai FIA riservati l assetto della fund governance con riferimento a tale tipologia di fondi. Tale ultima osservazione trova conferma anche nella Relazione del Governo allo schema di decreto legislativo poi emanato come D.LGS. 44/2014 (rinvenibile all url pdf) ove si precisa che nella 8

9 consultazione pubblica è stato chiesto agli operatori del settore di esprimere le proprie valutazioni sull eventuale eliminazione o modificazione del comma 2 bis dell art. 39 [in realtà 37, ndr] sull assemblea dei partecipanti dei fondi chiusi, stante le difficoltà riscontrate, per i fondi chiusi destinati al pubblico retail, nel coinvolgimento dei quotisti nelle decisioni di governance del fondo. Sono pervenuti numerosi commenti a questa proposta e si è scelto di optare per una modifica dei poteri assembleari dei fondi non riservati a investitori professionali che consenta ai quotisti di riunirsi in assemblea solo per deliberare la sostituzione del gestore. Per facilitare l assunzione delle decisioni assembleari sono stati abbassati i quorum costitutivi e deliberativi. Inoltre, per semplificare e ridurre gli oneri per l industria e le autorità, è stata tolta l approvazione delle delibere assembleari da parte della Banca d Italia. Ai fondi chiusi riservati a investitori professionali viene lasciata la massima libertà negoziale. L istituzione dell assemblea dei partecipanti e i diritti dei partecipanti al fondo sono normalmente oggetto di negoziazione tra sottoscrittori e gestori. È il regolamento del fondo che deve individuare le materie su cui l assemblea dei quotisti è chiamata a deliberare. In questi tipi di fondi l assemblea dei partecipanti funziona in maniera efficiente in quanto in tale sede gli investitori possono partecipare attivamente al funzionamento del fondo in cui hanno investito.. 9