Rivista Banca Borsa e Titoli di Credito, Procedimento sanzionatorio Consob e giusto processo.

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1 Rivista Banca Borsa e Titoli di Credito, 2015 Procedimento sanzionatorio Consob e giusto processo. di Biancamaria Raganelli 1 SOMMARIO: 1. Il caso oggetto del giudizio. 2. Sul riconoscimento di una tutela giurisdizionale anticipata avverso l atto presupposto: l ordinanza del Consiglio di Stato e i caveat del Tar Lazio. 3. La tutela del contraddittorio nei procedimenti davanti alle autorità indipendenti. 4. I principi e le qualificazioni desumibili dalle sentenze della Corte EDU vincolano il giudice nazionale. 5. L interpretazione della sentenza CEDU Grande Stevens e la presunta compatibilità del regolamento Consob per il tramite della successiva fase giurisdizionale. 6. Sull obbligo della Consob di provvedere e l adeguamento differito alle garanzie del giusto processo. 1. Il caso oggetto del giudizio. Con due recenti sentenze gemelle, di cui se ne pubblica una per esigenze editoriali, il Tar Lazio esclude che il procedimento sanzionatorio Consob possa essere ritenuto non compatibile con il principio dell equo processo di cui all art. 6 della Convenzione Europea sui Diritti dell Uomo per mancanza delle garanzie di partecipazione e di contraddittorio 2. La questione che ha dato luogo al giudizio e le pronunce che ne sono seguite toccano profili importanti, che riguardano i temi della partecipazione e del contraddittorio nel procedimento sanzionatorio innanzi alla Consob e, in generale, della democraticità dei procedimenti regolatori e sanzionatori delle autorità indipendenti italiane; della mancanza di una pubblica udienza e della compatibilità di tale mancanza con il diritto a un equo processo di cui all art. 6 CEDU; della possibilità di compensare alcuni vizi della fase procedimentale attraverso il successivo controllo giurisdizionale innanzi a un organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione; del riconoscimento di una tutela giurisdizionale anticipata avverso l atto presupposto. Il Tar Lazio ha prima negato l istanza cautelare e poi respinto i ricorsi nel merito; mentre la sesta sezione del Consiglio di Stato, ha concesso l appello cautelare in primo grado (ordinanze nn /2014) e, da ultimo, accolto l istanza di misure cautelari monocratiche in appello alle decisioni in commento e per l effetto sospeso l efficacia delle sentenze impugnate in attesa della discussione in camera di consiglio (ordinanze nn /2014). La questione induce a riflettere sulla validità del sistema sanzionatorio di tali autorità in rapporto ai principi CEDU e all interpretazione degli stessi fornita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. In particolare, la controversia ha riguardato le modalità con le quali la Consob, nell esercizio della potestà regolamentare attribuita dal Testo Unico della Finanza, ha disciplinato il procedimento sanzionatorio relativo alle sanzioni per market abuse e le garanzie di partecipazione e contraddittorio previste. Essa si colloca sulla scia della sentenza CEDU 4 marzo 2014, n Grande Stevens e altri c. Italia, che ha dichiarato il procedimento sanzionatorio Consob non conforme ai principi dell «equo processo» di cui all art. 6 CEDU, in particolare sotto i profili del 1 Ricercatore confermato in diritto amministrativo, Università degli Studi di Roma Tor Vergata, Dipartimento di Giurisprudenza. Il contributo è stato scritto durante un periodo di ricerca in qualità di Visiting Research Fellow presso la FORDHAM LAW SCHOOL di New York. 2!TAR!Lazio,!Sez.!II,!27!novembre!2014,!nn.!11886!e!11887;!Pres.!Mezzacapo!A!Est.!Polidori;!soc.!Banca!Profilo!c.! Commissione!Nazionale!per!le!Società!e!la!Borsa;!soc.!Arepo!BP!S.p.A.!e!altri!c.!Commissione!Nazionale!per!le! Società!e!la!Borsa.!!

2 mancato rispetto della parità delle armi tra accusa e difesa e del mancato svolgimento di un udienza pubblica 3. Il Tar Lazio ha respinto, giudicandoli infondati, i ricorsi presentati da Banca Profilo S.p.A. e Arepo BP S.p.A. per l annullamento degli atti del procedimento sanzionatorio irrogato alle ricorrenti, nonché per l annullamento del regolamento Consob 21 giugno 2005 n , ritenuto illegittimo per presunto contrasto con l art. 6 CEDU, così come interpretato nella sentenza Grande Stevens (n /2004) e per l accertamento dell obbligo dell autorità di provvedere all emanazione di un nuovo regolamento. Il caso ha origine da due procedimenti sanzionatori avviati dalla Consob tra dicembre 2013 e gennaio 2014 nei confronti di Arepo, Banca Profilo e alcune persone fisiche in violazione dell art. 187-ter, comma 3, lettere a) e b), del d.lgs. n. 58/1998 (TUF) e per mancata adozione di adeguate misure in tema di individuazione e segnalazione delle operazioni sospette di costituire abusi di mercato, in violazione dell art. 187-nonies TUF e delle relative misure di attuazione emanate da Consob. Nell ambito del procedimento, i ricorrenti - richiamando la pronuncia CEDU Grande Stevens del sostenevano che il procedimento in esame è, per la gravità di possibili sanzioni, un vero e proprio processo, vincolato alle regole proprie di ogni giudizio, raccolte ed enunciate specialmente nell articolo 6 della Convenzione: imparzialità dell organo decidente, autonomia di fase istruttoria e fase giudicante, contraddittorio delle parti intorno alle prove testimoniali e documentali, udienza pubblica di discussione. Chiedevano, pertanto, alla Consob di poter godere già in fase amministrativa di tutti i diritti riconosciuti nel processo dinanzi al giudice ordinario 4. Il Tar Lazio, pur riscontrando la complessità e parziale novità delle questioni trattate, aveva già respinto la domanda cautelare dei ricorrenti, non rilevando l esistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, in quanto la Consob non avrebbe adottato provvedimenti sanzionatori immediatamente lesivi della sfera giuridica delle parti ricorrenti Sul riconoscimento di una tutela giurisdizionale anticipata avverso l atto presupposto: l ordinanza del Consiglio di Stato e i caveat del Tar Lazio. Nelle decisioni del Tar vengono richiamate le ordinanze del Consiglio di Stato, che in accoglimento dell appello cautelare hanno riconosciuto una tutela giurisdizionale anticipata rispetto al provvedimento sanzionatorio. Nelle ordinanze si evidenzia che la sentenza CEDU Grande Stevens ha riguardato proprio il regolamento Consob ritenuto violativo dell art. 6 CEDU sotto vari profili, 3!Sul!potere!sanzionatorio!della!Consob!e!delle!altre!autorità!indipendenti!e!alcune!questioni!connesse,!tra!gli! altri,! W.! T.! MANGONI,! Il# potere# sanzionatorio# della# Consob,! Milano,! 2012;! E.! BANI,! Il# potere# sanzionatorio# delle# autorità# indipendenti,! Torino,! 2000;! A.! SCOGNAMIGLIO,! La! giurisdizione! sui! provvedimenti! sanzionatori! della! Consob,! in! questa! Rivista,!! 2013,! n.! 3,! pp.! 254! ss.;! E.!RULLI,! La# responsabilità# civile# della# Consob# per# omesso# o# carente#esercizio#dei#poteri#di#vigilanza,!in!questa!rivista,!2013,!pp.!11!ss.;!d.!stanzione,!sulla#responsabilità#della# Consob#per#omessa#o#inadeguata#vigilanza:#substance#over#from,!in!questa!Rivista,!2013,!n.!4,!pp.!367!ss.;!R.!LENER,! Dematerializzazione#e#legittimazione#al#voto.#Le#nuove#regole#della#Consob#per#le#società#quotate,!in!questa!rivista,! 2005,!p.!513!ss.;!R.!LENER,!A.!TUCCI,!La#nuova#disciplina#delle#OPA#e#i#poteri#della#Consob,!Le#Società,!2004,!n.5,!p.! 550!ss.! 4!In!particolare!nel!ricorso!si!contesta!la!legittimità!del!procedimento!sanzionatorio!disciplinato!nel!regolamento! e! si! chiede! al! giudice! amministrativo! di! accertare! l obbligo! giuridico! dell autorità! di! procedere! alla! integrale! rinnovazione! del! procedimento! stesso! e! conseguentemente! di! accertare! e! dichiarare! il! dovere! della! Consob! stessa!di!adottare,!nelle!more!dell emanazione!del!nuovo!regolamento,!il!provvedimento!di!autotutela!ritenuto! più!idoneo!al!fine!di!assicurare!effettiva!tutela!alla!posizione!dei!ricorrenti!sottoposti!ad!illegittimo!procedimento! sanzionatorio.!! 5!Tar!Lazio,!ordinanza!n.!4009/2014![e!n.!4013/2014]!del!3A4!settembre!2014.!

3 tra cui la mancanza del contraddittorio e la mancata pubblicità del procedimento. Si riconosce altresì che sussiste il dovere di adeguarsi alle sentenze CEDU 6, riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale 7 ; e che sussiste il pregiudizio grave e irreparabile, nella sfera dei destinatari, già per la difformità del regolamento sanzionatorio applicato nei procedimenti sanzionatori lato sensu penali che li riguardano, la cui pendenza comprova l attualità dell interesse. La pronuncia risulta particolarmente innovativa nella misura in cui riconosce una tutela giurisdizionale anticipata avverso l atto che disciplina il procedimento, sancendo espressamente che al fine della effettività della tutela giurisdizionale cautelare, non è necessario attendere la piena vulnerazione con la eventuale emanazione di sanzioni, per ipotesi viziate perché adottate sulla base di regolamento illegittimo, anche nell interesse della stessa Autorità emanante. La tesi secondo la quale la mera pendenza di un procedimento sanzionatorio rende attuale l interesse del soggetto sottoposto a tale procedimento a ricorrere avverso l atto di natura regolamentare che disciplina il procedimento stesso demolisce i precedenti orientamenti giurisprudenziali 8 e trova riconoscimento nelle pronunce del Tar Lazio in commento. Tradizionalmente, gli eventuali vizi inerenti gli atti endoprocedimentali sono stati ritenuti generalmente privi di autonoma e immediata lesività, che sarebbe destinata ad attualizzarsi soltanto con l eventuale adozione del provvedimento finale afflittivo. Il principio della non immediata impugnabilità degli atti di carattere endoprocedimentale ha trovato talvolta deroghe nei casi in cui questi siano risultati suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell interessato. E il caso degli atti di natura vincolata, idonei in quanto tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, ovvero degli atti interlocutori, ove idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare l aspirazione dell istante a un celere soddisfacimento dell interesse pretensivo prospettato. Precedenti esempi di apertura della giurisprudenza sull autonoma impugnabilità degli atti di natura endoprocedimentale 9 hanno riguardato, tra l altro, l aggiudicazione provvisoria 10 e un procedimento sanzionatorio avviato 6!Le!ordinanze!Tar!n.!4009/2014![e!n.!4013/2014] del 4 settembre 2014 sono state impugnate dai ricorrenti con atti di appello cautelare (7566/2014). Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sez. VI, si è pronunciato con le ordinanze nn. 4491/2014 e 4492/2014 reg.prov.caut. 7 Tra le altre, Corte Cost. 7 aprile 2011, n La giurisprudenza contraria è citata dalla stessa difesa della Consob. Tra le decisioni più rilevanti si veda Cassazione civile, Sez. II, 12 ottobre 2007, n , secondo la quale in tema di sanzioni amministrative vige la regola generale per cui il verbale di accertamento non può essere direttamente impugnato dall interessato trattandosi di un atto a carattere procedimentale inidoneo a produrre alcun effetto sulla situazione soggettiva; Consiglio di Stato, Comm. Spec., 16 aprile 2013, n. 3014, secondo la quale il regolamento può formare oggetto di contestazione solo unitamente agli atti che dello stesso fanno applicazione, perché è solo attraverso tali atti che si realizza il pregiudizio della sfera soggettiva e, quindi, si attualizza la lesione. 9 In giurisprudenza è stato chiarito che l atto presupposto immediatamente lesivo deve essere impugnato nei termini, pena la possibilità di far valere nei confronti dei successivi atti applicativi i soli vizi di legittimità propri di quest ultimo, risultando preclusa qualunque censura che si riferisca all atto presupposto divenuto inoppugnabile (Cons. St, sez. IV, 7 novembre 2002, n. 6101, in Foro amm. 2002, 2821; Tar Trentino Alto Adige Bolzano, 24 Novembre 2001, n. 313, in Foro amm. Tar, 2001, n. 2924; Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2001, n. 5723, in Foro amm. 2001, n. 2751). Anche l impugnativa degli atti preparatori ed endoprocedimentali è possibile ove essi appaiano idonei a incidere direttamente sulle posizioni giuridiche degli interessati indipendentemente dall emanazione dell atto conclusivo o abbiano comunque disposto l arresto del procedimento (Tar Lombardia, 5 dicembre 2002, n. 4729, in Foro Amm. Tar 2002). Sono ritenuti altresì autonomamente impugnabili anche gli atti di natura vincolata - pareri o proposte - idonei a esprimere un giudizio ineluttabile alla determinazione conclusiva (Tar Sicilia, 22 gennaio 2002, n. 128 in Foro Amm. 2002, 206) e gli atti interlocutori, idonei ad arrecare un arresto procedimentale capace di incidere sull aspirazione del soggetto istante ad un rapido soddisfacimento dell interesse pretensivo prospettato. 10 L aggiudicazione provvisoria, sebbene abbia natura di atto endoprocedimentale, a effetti instabili e interinali, in quanto soggetta, ai sensi dell art. 12 del decreto legislativo n. 163/2006 all approvazione dell organo competente, si ritiene pacificamente sia soggetta ad autonoma impugnabilità. Tra gli altri Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1828, che qualifica l impugnazione una facoltà e non un onere.

4 dall AGCM, con la quale è stato riconosciuto il diritto ad ottenere una tutela immediata qualora la lesione della sfera giuridica dell interessato si concretizzi già nella fase di avvio di un procedimento sanzionatorio 11. Nelle decisioni Tar si sottolinea l importanza di tener conto dell effettivo contenuto della posizione di interesse legittimo dedotta in giudizio al fine di valutare la sussistenza o meno dell attualità dell interesse all impugnativa e, quindi, la necessità di far riferimento alla concreta utilità che il ricorrente intende perseguire attraverso l eventuale annullamento dell atto impugnato. Ne consegue che il ricorso deve ritenersi ammissibile ove gli atti preparatori o endoprocedimentali evidenzino una valenza ex se lesiva dell interesse legittimo dedotto in giudizio, nel senso che il loro eventuale annullamento potrebbe produrre un utilità che non sarebbe più conseguibile attraverso l annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento. Nel caso in esame, il Tar accetta la presa di posizione del Consiglio di Stato, ma sottolinea i rischi di un riconoscimento generalizzato dell autonoma impugnabilità degli atti di natura endoprocedimentale. In primo luogo, si rileva che la giurisprudenza contraria all immediata impugnabilità del regolamento da parte del singolo non implica un vuoto di tutela, ma mira a rafforzarla e ampliarla, consentendo al soggetto interessato di agire nel momento in cui la lesione si attualizza, senza il rischio di inconsapevoli preclusioni derivanti dalla mancata tempestiva impugnazione dell atto regolamentare 12. Un riconoscimento generalizzato dell immediata impugnabilità del regolamento, potrebbe produrre conseguenze penalizzanti per la tutela giurisdizionale dei singoli, ove venisse inteso come onere e non facoltà per il singolo. In secondo luogo, il Tar osserva che, pur volendo ritenere che il nuovo orientamento fatto proprio dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con le ordinanze n del 2014 configuri l impugnazione immediata del regolamento come una mera facoltà (e non un onere), esso risulterebbe comunque foriero di ulteriori conseguenze sul piano processuale 13. La decisione assunta comporterebbe uno sbarramento per tutti i vizi del procedimento sanzionatorio che, per effetto del meccanismo della c.d. invalidità derivata vengano fatti discendere dal contrasto tra la disciplina regolamentare in vigore e i principi del giusto processo (art. 6, co. 1, CEDU), in modo da lasciare al futuro ed eventuale giudizio di opposizione innanzi alla Corte di Appello solo le censure relative ai vizi propri del provvedimento sanzionatorio. Come già sostenuto in merito all impugnabilità dell aggiudicazione provvisoria rispetto a quella definitiva, la necessaria configurabilità di un interesse processuale attuale e concreto all impugnativa dell atto presupposto imporrebbe di intendere il relativo giudizio come connotato da un certo grado di autonomia rispetto a quello, eventuale, avente a oggetto il provvedimento finale Tar Lazio Roma, Sez. II, 26 gennaio 2012, n. 865, nella quale si legge che L interesse al ricorso richiede che l atto impugnato abbia prodotto una lesione diretta, attuale e concreta alla sfera giuridica del destinatario 12 Consiglio di Stato, Comm. Spec., n. 3014/ Questa è l impostazione seguita dalla giurisprudenza con riferimento all impugnazione immediata dell aggiudicazione provvisoria. Sul punto in precedenza anche il Tar Campania Napoli, Sez. I, 12 marzo 2014, n. 1497, citato nelle decisioni in commento, nel quale pur evidenziando che l impugnazione dell atto di aggiudicazione provvisoria costituisce frutto di una specifica scelta del ricorrente che denota l interesse processuale ad un anticipazione del giudizio sul procedimento di gara rispetto alla sua fisiologica conclusione, da individuarsi al momento dell adozione dell aggiudicazione definitiva, si evidenzia che l esercizio di tale opportunità ha conseguenze sul piano processuale. 14 Sul piano processuale, l impugnazione dell atto presupposto darebbe vita a un processo autonomo che, essendo destinato a concludersi fisiologicamente con una decisione di merito, non può dipendere dall adozione di atti successivi, magari non ancora esistenti al momento del passaggio in decisione. L accoglimento di un ricorso proposto contro l atto presupposto determinerà il venir meno dello stesso. L autonomia tra i due giudizi, ai fini della conservazione

5 3. La tutela del contraddittorio nei procedimenti davanti alle autorità indipendenti. Le decisioni del Tar e le ordinanze del Consiglio di Stato si inseriscono nel dibattito sull applicabilità delle garanzie della partecipazione e del contraddittorio ai procedimenti di davanti alle autorità indipendenti. In particolare, la questione riguarda il procedimento sanzionatorio della Consob, ma coinvolge anche la legittimità del Regolamento emanato dall autorità nell esercizio dei propri poteri di rulemaking. La letteratura si è occupata ampiamente del tema della partecipazione e del contraddittorio sia con riferimento ai procedimenti di rulemaking che a quelli di ajudication 15. Le domande di annullamento pongono una serie di questioni che riguardano la compatibilità (legittimità) del Regolamento Consob con l art. 6 della Convenzione, secondo l interpretazione!!!!!!!!!!!!!!!! dell interesse processuale originario, implica che lo sbarramento costituito dal primo termine decadenziale opera rispetto a tutti i vizi del procedimento che confluiscono nell atto presupposto, quale atto sostanzialmente predecisorio e parzialmente conclusivo, lasciando al futuro ed eventuale ricorso avverso il provvedimento definitivo la presentazione di censure inerenti vizi propri solo di tale atto e comunque relativi a vicende procedimentali successive rispetto all adozione dell atto presupposto. Secondo il Tar, ove al contrario si intendesse ammettere che l impugnazione del provvedimento definitivo dia luogo ad una sostanziale duplicazione o parziale sovrapposizione dell oggetto del primo giudizio, la conseguenza sarebbe la violazione del divieto del ne bis in idem. 15 Le peculiarità delle funzioni di regolazione rispetto alle funzioni amministrative tradizionali sono state ampiamente evidenziate in dottrina, dove si è anche sostenuta l impossibilità di applicare alle autorità indipendenti e al diritto da queste prodotto la logica tradizionale del conflitto autorità-libertà tipico del rapporto tra amministrazione e cittadini. tra gli altri, C. FRANCHINI, Le autorità amministrative indipendenti, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1988, n. 3, p. 549 ss., pubblicato anche, con modificazioni e in francese, con il titolo Les Autoriteś administratives independantes en Italie, anche in Revue Europeénne de Droit Public, European Review of Public Law, London, Esperia Publications, 1989, n. 2, p. 351; G. AMATO, Le Autorità indipendenti, in Storia di Italia, Annali, vol. XIV, a cura di L. Violante, Torino, 1998, 377 ss.; S. CASSESE - C. FRANCHINI, I garanti delle regole, Bologna, 1996; S. CASSESE, Negoziazione e trasparenza nel procedimento davanti alle autorità indipendenti, in Il procedimento davanti alle autorità indipendenti, Torino, 1999, 37 ss.; M. D ALBERTI, La visione e la voce: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 2000, p. 1 ss.; G. DELLA CANANEA, Gli atti amministrativi generali, Padova, 2000, 271 ss.; M. CLARICH, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in Dir. amm., 2004, 59 ss., ma già in L attività delle autorità indipendenti in forme semicontenziose, in I garanti delle regole, a cura di S. Cassese e C. Franchini, Bologna, 1996, 149 ss.; N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, II ed., Torino, 2009; ID., Le autorità amministrative indipendenti nel diritto globale, in Diritto e Processo amministrativo n. 4/2009; ID., Le autorità di regolazione dei mercati al "tempo della crisi", in Dir. e proc. amm., 2012; V. CERULLI IRELLI, Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti, in D Alberti, M. Pajno, A., a cura di, Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l economia, Bologna, 2009, 75 ss. Sui limiti della democrazia procedurale si vedano, tra gli altri, le osservazioni di S. CASSESE, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 13 ss. A. LA SPINA, G. MAJONE, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000; F. MERUSI, Democrazia e autorità indipendenti, Bologna, 2000; M. RAMAJOLI, Procedimento regolatorio e partecipazione, Relazione al Convegno su La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Firenze, 6 novembre 2009, in secondo la quale nelle autorità indipendenti si assisterebbe al passaggio dal modello maggioritario a quello madisoniano di democrazia che cerca di disperdere il potere tra istituzioni differenti, al fine di proteggere le minoranze dalla tirannia della maggioranza e le funzioni giudiziarie e amministrative dalle assemblee rappresentative; E. CHITI, La disciplina procedurale della regolazione, in Riv. trim. dir. pubbl., fasc.3, 2004, pag. 679 ss.; M. ALLENA, S. CIMINI, Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, Rules Research Unit Law and Economics Studies, Paper No , Università Bocconi. Sul "potere di regolazione" e il "potere di aggiudicazione" delle autorità indipendenti in rapporto alle funzioni di rulemaking e ajudication dei paesi anglosassoni si veda in particolare F. BOCCHINI, Adjudication and Rulemaking power nell esperienza giuridica, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., fasc.1, 2006, pag. 171 ss., il quale propone una lettura critica dell impostazione assunta dalla giurisprudenza amministrativa che tende a stabilizzarsi sull'idea che le Autorità amministrative indipendenti svolgano una funzione amministrativa di garanzia, quando esercitano poteri regolatori o poteri di aggiudicazione. Sul potere sanzionatorio della Consob da ultimo, L. TORCHIA, Il potere sanzionatorio della Consob dinanzi alle corti europee e nazionali, intervento al Convegno sui 40 anni della Consob, nel quale si sottolinea il contrasto fra l ordinamento italiano e il diritto europeo e si propone un analisi dello stesso sulla base di tre questioni essenziali: la natura del potere sanzionatorio; il necessario collegamento fra potere sanzionatorio e garanzie; il fenomeno di convergenza fra ordinamenti nella tutela delle garanzie, per il tramite del dialogo fra le corti.

6 fornita dalla Corte EDU, nonché, in generale, i rapporti tra le sentenze della Corte EDU e l ordinamento italiano. Il regolamento Consob citato consente ai soggetti sottoposti al procedimento sanzionatorio 16 il diritto di accedere agli atti e di formulare controdeduzioni scritte, senza prevedere la possibilità di interrogare o far interrogare le persone sentite in fase d indagine dalla Consob; la possibilità di partecipare personalmente alle sedute dell organo di vertice della Commissione; la possibilità di partecipare alla valutazione dell organo di vertice finalizzata all adozione del provvedimento sanzionatorio (l Ufficio Sanzioni Amministrative valuta le deduzioni e i documenti prodotti dagli interessati in maniera autonoma e formula unilateralmente la sua relazione conclusiva); la possibilità di essere giudicati da un soggetto terzo ed imparziale (gli uffici che formulano le contestazioni e valutano le controdeduzioni degli interessati sono articolazioni della medesima Autorità, che ha al suo vertice un organo collegiale chiamato a decidere sull applicazione delle sanzioni). Come noto, la garanzia della partecipazione e del contraddittorio nei procedimenti delle autorità indipendenti è ritenuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza più recente un indispensabile filtro di legittimazione 17, in quanto trattasi di soggetti indipendenti dal potere politico e sottratti al modello di responsabilità di cui all art. 95 della Costituzione, cui sono tuttavia affidati poteri normativi in grado di incidere sul mercato e sull attività degli operatori. Di qui l esigenza di un rafforzamento della legalità procedurale, che assicuri la partecipazione e il contraddittorio con gli interessati nei relativi procedimenti. Anche la giurisprudenza amministrativa, in passato fredda nei confronti delle richieste avanzate dai partecipanti ai procedimenti delle autorità indipendenti 18, è oggi unanime nel riconoscere ai destinatati dei provvedimenti delle autorità il diritto di partecipazione al procedimento e di contraddittorio tra le parti, quali garanzie minime in assenza di una responsabilità politica delle autorità stesse In particolare, il procedimento disciplinato dal Regolamento del 2005, prevede, in sequenza, la formale contestazione degli addebiti, da parte della Divisione competente, sulla!base degli elementi in ogni modo acquisiti e dei fatti emersi a seguito!dell attività di vigilanza di competenza della Consob; la produzione di controdeduzioni da parte dell interessato; la valutazione di tali controdeduzioni da parte della Divisione competente e la conseguente trasmissione degli atti all Ufficio Sanzioni Amministrative (di seguito denominato Ufficio SA), accompagnati da una relazione istruttoria;; la possibilità di produrre all Ufficio SA ulteriori controdeduzioni in merito alla predetta relazione; l istruttoria da parte dell Ufficio SA e la trasmissione di una relazione conclusiva sulla sussistenza o meno della violazione contestata; la decisione finale dell organo di vertice Consob, competente a provvedere sulla proposta contenuta nella predetta relazione conclusiva. Al procedimento oggetto di ricorso non si applica il nuovo Regolamento approvato con la delibera n del 2013, abrogativo del precedente Regolamento del 2005, ma di contenuto sostanzialmente analogo. 17 Tra gli altri, M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, 154 ss.; ID, I procedimenti di regolazione, in Il procedimento davanti alle autorità indipendenti. Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1999, 91 ss. 18 Si rinvia a titolo di esempio alla decisione del Tar Lazio, sez. I, 4 maggio 1999, n Il Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2002, n. 802; Tar Lazio, Roma, sez. III, 8 marzo 2007, n ha ritenuto che non fossero state violate le garanzie procedimentali nel caso in cui in mancanza della comunicazione di avvio del procedimento, i soggetti interessati erano stati comunque consultati in via informale, senza che esistesse un verbale in tal senso. In senso contrario, tuttavia, il Cons. Stato, sez. VI, 20 luglio 2009, n. 4558, annullava la delibera dell Agcom che imponeva agli operatori di telefonia fissa di attivare automaticamente agli utenti il blocco permanente delle chiamate dirette verso numerazioni per i servizi a sovrapprezzo, in quanto si riteneva non fosse stata rispettata la procedura di consultazione. 19 La stessa Corte costituzionale ha sottolineato l esigenza che l azione amministrativa, almeno se destinata a porre limiti alla sfera dei privati, si svolga in modo da consentire ai privati interessati di «esporre le proprie ragioni, sia a tutela del proprio interesse sia a titolo di collaborazione dell interesse pubblico» (Corte costituzionale, 22 febbraio 1962, n. 13). Sul tema della partecipazione al procedimento amministrativo in generale tra gli altri A. SANDULLI, Il procedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, parte generale, vol. II, Milano, 2000, 965 ss. Il Consiglio di Stato ha sostenuto che, nei settori regolati dalle autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata almeno in parte, con un rafforzamento della legalità

7 L introduzione di forme di garanzia nei procedimenti delle autorità indipendenti garantirebbe un adeguamento ai principi europei sul giusto processo, ma imporrebbe anche la necessità di contemperare le esigenze di effettività e di ampiezza della partecipazione e del contraddittorio, con quelle di efficienza e celerità dei procedimenti, che trova conferma in giurisprudenza 20. Per questo parte della dottrina italiana, accanto all ipotesi di prevedere una disciplina generale specifica per la partecipazione ai procedimenti delle autorità indipendenti, ha ipotizzato di limitare l obbligo delle misure partecipative agli atti di regolazione con un significativo impatto sul mercato, tra cui possono essere fatte rientrare le sanzioni della Consob di cui al caso in esame 21. Un ostacolo in tal senso non può essere rappresentato dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo, di cui alla legge n. 241/1990 (artt. 3 e 13), che esclude l obbligo di motivazione per gli atti normativi e quelli a contenuto generale, cui appartengono gli atti di alcune autorità e stabilisce che le garanzie di partecipazione al procedimento non trovano applicazione nei confronti dell attività della pubblica amministrazione diretta all emanazione di atti nomativi, amministrativi generali di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione 22. La disciplina del Capo III, che si limita a prevedere un intervento mediante la presentazione di memorie e documenti in funzione di collaborazione e trasparenza, dovrebbe ritenersi integrata dalla giurisprudenza sul tema 23 e dall attività di alcune autorità di settore 24. Il nostro ordinamento garantirebbe un principio generale di partecipazione, senza deroghe!!!!!!!!!!!!!!!! procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio 19. In assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l indipendenza e la neutralità delle autorità possono trovare un fondamento dal basso, a condizione che siano assicurate le garanzie del giusto procedimento e il controllo in sede giurisdizionale Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2006, 2007 con nota di S. SCREPANTI, La partecipazione ai procedimenti regolatori delle Autorità indipendenti, in questa Giornale di diritto amministrativo, 2007, 377 ss. Cfr. anche, Cons. Stato, sez. VI, n. 2201/2006; Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2006, Limiti al riconoscimento delle garanzie del contraddittorio sono stati evidenziati in casi di urgenza o nelle ipotesi di provvedimenti marginali, in linea con l art. 7 della l. n. 241 del 1990 che in ipotesi di c.d. urgenza qualificata ammette una deroga ai principi e alle disposizioni in materia di partecipazione nei procedimenti di regolazione. Tra gli altri, Tar Lombardia, Milano, sez. I, 20 dicembre 1997, 2229; Tar Lombardia, sez. II, 19 dicembre 2002, 5281; Tar Lombardia, sez. II, 27 gennaio 2003, 171; Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2007, Nel senso di prevedere una disciplina generale specifica per la partecipazione ai procedimenti delle autorità indipendenti, tra gli altri, M. D ALBERTI, Riforma della regolazione e sviluppo dei mercati in Italia, in Regolazione e concorrenza, a cura di G. Tesauro e M. D Alberti, Bologna, 2000, 171 ss.; G. AMATO, Conclusioni, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, cit., 97 ss. In questo senso anche la segnalazione dell Autorita` garante per la concorrenza e il mercato Agcm AS 226/2002, cit. Nel senso di limitare l obbligo delle misure partecipative, agli atti di regolazione con un significativo impatto sul mercato, G. NAPOLITANO, Regole e mercato, cit., Vale la pena ricordare che la disciplina citata non coincide con quanto originariamente previsto dallo schema di legge proposto dalla Commissione Nigro (art. 4 dello schema di disegno di legge recante Disposizioni dirette a migliorare i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione nello svolgimento dell attività amministrativa, pubblicato in Il procedimento amministrativo tra riforme legislative e trasformazione dell amministrazione, a cura di F. Trimarchi, Milano, 1990, 177 ss.). 23 A differenza di quanto sostenuto in passato (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 18 febbraio 2005, 402; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 24 marzo 2005, 660; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 27 maggio 2005, 1144; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 28 febbraio 2006, 528), si è affermato che la partecipazione non svolge una funzione puramente collaborativa, ma rappresenta lo strumento attraverso il quale vengono accertati i fatti, eseguite le istruttorie ed espletati gli accertamenti tecnici. In un caso riguardante l Aeeg, la sesta sezione ha chiarito che, nell adozione di provvedimenti generali, l autorità è comunque tenuta al rispetto dei principi contenuti nella legge sul procedimento amministrativo e, dunque, all obbligo di motivazione, nonostante l esclusione di cui all art. 13 della l. n. 241/1990 (Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2010, n ). 24 E il caso dell Autorità per l energia elettrica e il gas (Aeeg), che stabilisce il diritto di partecipazione ai i soggetti ai quali è stata comunicata la decisione di avvio del procedimento e i soggetti portatori di interessi pubblici o privati, anche costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare un pregiudizio diretto, immediato e attuale dai fatti per i quali è stato avviato il procedimento, o dai provvedimenti che possono essere adottati all esito di quest ultimo (art. 5 della Delibera Aeeg n. 61/97 (oggi modificato dalla Delibera gop n. 46/09).

8 o eccezioni 25. I principi in tema di partecipazione procedimentale, ricavabili dalla legge sul procedimento amministrativo, si porrebbero come canone interpretativo della disciplina di settore, ma non andrebbero interpretati in senso letterale. Si dovrebbe cercare di adottare interpretazioni sostanziali volte ad assicurare, in concreto, l effettività di tali principi. Nonostante ciò, tuttavia, molti procedimenti delle autorità continuano a non offrire garanzie adeguate sia con riferimento ai procedimenti di regolazione, sia con riferimento all obbligo di di motivazione, sia con particolare riferimento ai procedimenti sanzionatori di cui il caso in esame costituisce un esempio. Ne consegue che le garanzie di partecipazione in tali procedimenti risultano attenuate rispetto ai procedimenti amministrativi tradizionali. Ciò condiziona il pieno riconoscimento nel nostro ordinamento di un principio generale di partecipazione, senza deroghe o eccezioni e pone problemi di compatibilità innanzitutto con i principi e la giurisprudenza CEDU. Come noto, l art. 6 CEDU riconosce il diritto di ogni persona a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale; che la sentenza sia resa pubblicamente 26. La questione della compatibilità dei procedimenti sanzionatori Consob con i principi CEDU è stata affrontata dalla stessa Corte Europea dei Diritti dell Uomo I principi e le qualificazioni desumibili dalle sentenze della Corte EDU vincolano il giudice nazionale. Richiamando una consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale, il Tar Lazio statuisce che le sentenze della Corte EDU producono l effetto di fornire un interpretazione vincolante delle norme della Convenzione EDU, che nell ordinamento interno assumono una forza passiva superiore alle leggi ordinarie e dunque fungono da parametro interposto nei giudizi di costituzionalità. Come noto, secondo il tradizionale meccanismo delle norme interposte, l art. 117, co 1 della Costituzione, che impone al legislatore il rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali, viene integrato dalla Convenzione così come interpretata dalla Corte EDU 28. Le norme CEDU si impongono nell ordinamento interno quale canone interpretativo e applicativo della normativa vigente, almeno finché l attività ermeneutica è consentita dal dettato espresso dalla norma interna. Oltre tale limite opera il sindacato di legittimità costituzionale della norma interna con l art. 117, stante il non rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi comunitari. 25 Cons. St., sez. V, 18 novembre 2004, 7553: la partecipazione al procedimento amministrativo [...] ha dignità di principio generale dell ordinamento, strettamente connesso con i canoni costituzionali dell imparzialità e del buon andamento. Tale principio non tollera interpretazioni che ne limitino arbitrariamente l applicazione generalizzata a tutti procedimenti. 26 Come noto l art. 6 CEDU è stato ritenuto applicabile anche ai procedimenti amministrativi di cui fanno parte i procedimenti innanzi alle autorità amministrative indipendenti. A livello internazionale, tra gli altri D.J. GALLIGAN, Due Process and Fair Procedures. A Study of Administrative Procedures, Oxford, 1997, spec. 212 ss. La rilevanza innanzitutto procedimentale dell art. 6 CEDU è stata colta in Italia, tra gli altri da S. CASSESE, Le basi costituzionali, in Id. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, Milano, 2003, I, 173 ss., 239; nonché da G. DELLA CANANEA, Al di là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Bologna, 2009, 27, e F. GOISIS, Garanzie procedimentali e Convenzione europea per la tutela dei diritti dell uomo, in Dir. proc. amm., 2009, 1338 ss.; M. PACINI, Diritti umani e amministrazioni pubbliche, Milano, 2012, spec. 211 ss.; M. ALLENA, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, La Corte europea sui diritti dell uomo si è occupata del rapporto fra il principio del giusto processo sancito dall art. 6, par. 1 CEDU, le garanzie del giusto procedimento amministrativo e il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico-discrezionali delle amministrazioni pubbliche nel caso Placì v. Italy (CEDU, 21 gennaio 2014, ricorso n /11), nel quale la CEDU accerta la violazione del principio del giusto processo, della parità fra le parti e la carenza di imparzialità dell organo amministrativo. 27 Vedi oltre, infra para 5.! 28 Corte Costituzionale, sentenze n. 348 e 349 del 2007.

9 Ne conseguirebbe che l art. 6 CEDU può fungere da canone interpretativo della legge n. 241/1990 e dello stesso art. 187-septies, co. 2 TUF. Come si legge nelle decisioni, esso assume valore di parametro interposto, imponendo al giudice nazionale vincoli legati alle interpretazioni fornite dalla Corte EDU nelle sue sentenze. Agli stessi dovrebbero a maggior ragione essere sottoposte le autorità di regolazione del mercato. Sulla portata dei citati vincoli il Tar offre una propria chiave di lettura. Essi riguardano sia il dispositivo, che la motivazione della sentenza con cui la Corte EDU fornisce la propria interpretazione. Pertanto devono essere tenuti in considerazione nel valutare la contrarietà del procedimento sanzionatorio Consob ai principi sul giusto processo. In linea con la posizione espressa dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare 29, si afferma che lo Stato italiano debba ritenersi vincolato anche alle premesse logiche delle decisioni della Corte EDU. Così con riferimento alla qualificazione come penali delle sanzioni amministrative relative agli illeciti di cui all art. 187-ter del TUF, operata dalla Corte nel caso Grande Stevens 30. Ne consegue che, nel caso in esame, le qualificazioni giuridiche e tutti i passaggi dell iter logico delle decisioni della Corte EDU costituiscono strumenti per operare l interpretazione conforme 31. E tuttavia sui contenuti della sentenza e sull interpretazione delle parole della Corte di Strasburgo che il giudice di primo grado basa la propria decisione di rigetto, negando che la sentenza Grande Stevens possa essere letta come una dichiarazione di incompatibilità assoluta del Regolamento Consob 2005 ai principi del giusto processo. 5. L interpretazione della sentenza CEDU Grande Stevens e la presunta compatibilità del regolamento Consob per il tramite della successiva fase giurisdizionale. Come noto, nella sentenza Grande Stevens, la CEDU ha dichiarato il procedimento sanzionatorio della Consob non conforme ai principi dell equo processo, in particolare sotto i profili del mancato rispetto della parità delle armi tra accusa e difesa, e del mancato svolgimento di un udienza pubblica sia in sede procedimentale, che in sede processuale 32. Le questioni sollevate e affrontate 29 Sulla questione il Consiglio di Stato, richiamando la giurisprudenza della Corte Costituzionale sul tema, aveva evidenziato la particolarità della controversia (avendo nella specie la sentenza Grande Stevens riguardato proprio il regolamento sanzionatorio Consob, ritenuto violativo dell art. 6 CEDU sotto vari profili, quali, tra gli altri, la mancanza del contraddittorio e la mancata pubblicità del procedimento); aveva statuito che sussiste il dovere di adeguarsi alle sentenze CEDU ; ha di conseguenza accolto l istanza cautelare presentata in primo grado relativamente all obbligo della Consob di adeguare il proprio regolamento sanzionatorio per le sanzioni penali alla sentenza CEDU citata. In giurisprudenza Corte Costituzionale n. 113 del 7 aprile 2011; Corte Cost., sent. nn. 348, 349 del 24 Ottobre La prova sarebbe rappresentata dalle stesse ordinanze cautelari in appello del Consiglio di Stato che si riferiscono alle sanzioni di cui agli articoli 187 ter del Tuf come sanzioni di natura penale. 31 Il Tar richiama un consolidato orientamento della Corte Costituzionale (tra gli altri, Corte Costituzionale, 22 maggio 2013, n. 91) fatto proprio dalla stessa sezione del Tar Lazio (Roma, Sez. II, 11 novembre 2014, n ) in un giudizio di cui era parte la Consob, nel quale si è sostenuto che i giudici sono vincolati a interpretare le disposizioni normative in maniera conforme al dettato costituzionale. Sono tenuti a sollevare la questione di legittimità costituzionale solo nel caso in cui non riescano a risolvere i dubbi di legittimità costituzionale attraverso la c.d. interpretazione conforme (sulla dichiarazione di incostituzionalità di una legge Corte costituzionale, sentenza n. 356/1996). Secondo l iter argomentativo della Corte costituzionale (sentenza 264/2012), sposato dallo stesso Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 754), per garantire l efficacia delle pronunce della Corte di Strasburgo, il giudice a quo, prima di sollevare una questione di legittimità costituzionale di una norma interna per violazione di una norma della Convenzione EDU, deve preventivamente verificare la praticabilità di un'interpretazione della prima conforme alla norma convenzionale, ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica. 32 La sentenza è divenuta definitiva, ai sensi dell art. 43 CEDU, il 7 luglio 2014, a seguito del rigetto della richiesta di rinvio alla Grande Camera che era stata formulata dal Governo italiano. Nel caso di specie la Consob aveva sanzionato i ricorrenti per avere posto in essere un operazione di rinegoziazione di un contratto di equity swap ritenuta manipolativa del mercato.

10 nella pronuncia CEDU riguardano la mancata attuazione del contraddittorio nella fase procedimentale di irrogazione della sanzione e l assenza di imparzialità e di indipendenza della Consob. In particolare i ricorrenti non erano stati posti in condizione di conoscere e di interloquire su tutti gli atti istruttori tramite il deposito di memorie e documenti, né tramite audizione orale. La decisione ha riaperto il dibattito in dottrina sulla necessità di un maggiore contraddittorio procedimentale nei procedimenti di regolazione davanti alle autorità indipendenti e sulla democraticità di tali procedimenti. Essa ha indotto a riflettere sul sistema sanzionatorio della Consob e delle altre autorità amministrative indipendenti italiane, tra cui la Banca d Italia che ha un procedimento sanzionatorio molto simile. Nella decisione si sottolinea la mancanza di effettiva separazione tra gli organi competenti a istruire la causa (la Divisione competente per materia e l Ufficio sanzioni amministrative) e quello deputato a irrogare la sanzione (la Commissione), con la conseguenza che il principio di separazione, pur formalmente attuato tramite l articolazione del procedimento sanzionatorio in due fasi di competenza di organi diversi, risulta nei fatti vanificato 33. Tale affermazione è molto importante in quando sembrerebbe auspicare una riforma del procedimento sanzionatorio e di organizzazione della Consob stessa. Un altro passaggio chiave nella decisione CEDU è la costatazione che il sistema italiano di punizione dei market abuses, fondato sul cd. doppio binario penale e amministrativo, viola il principio del ne bis in idem di cui all art. 4, protocollo n. 7 CEDU 34, in quanto la disciplina delle condotte manipolative del mercato (delineata dagli artt. 185 e 187-ter Tuf) consente l instaurazione di un procedimento penale per i medesimi fatti e per la stessa condotta sanzionata in sede amministrativa 35. Le sanzioni irrogate dalla Consob rientrerebbero per la gravità della loro accusa 33 La procedura dettata per l applicazione delle sanzioni amministrative dalla delibera Consob del 21 giugno 2005, n prevedeva che le conclusioni dell Ufficio sanzioni, incaricato insieme alla Divisione competente per materia, di svolgere l istruttoria, fossero trasmesse direttamente all'organo competente a irrogare la sanzione (la Commissione). Gli interessati potevano presentare memorie scritte e documenti durante la fase istruttoria (innanzi alla Divisione competente per materia che aveva contestato gli addebiti e il secondo innanzi all Ufficio sanzioni amministrative); ma nel passaggio alla fase decisoria non era previsto un ulteriore confronto con le controparti prima che l Ufficio sanzioni amministrative formulasse le proprie conclusioni e proposte motivate e le trasmettesse alla Commissione, organo decisorio competente ad adottare la misura sanzionatoria. 34 Ai sensi dell art. 4, protocollo n. 7 CEDU, Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato. Per un commento, G. SPANGHER, Art. 4, Protocollo addizionale n. 7, in S. Bartole, B. Conforti, G. Raimondi (a cura di), Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001, 957 ss.; nonché, più di recente, S. ALLEGREZZA, Art. 4, Protocollo n. 7, in S. Bartole, P. De Sena, V. Zagrebelsky (a cura di), Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2012, 894 ss. Sin dall introduzione degli artt. 185 e 187-ter, parte della dottrina penalistica aveva evidenziato i problemi che potevano derivare dalla replica di norme incriminatrici penali in identici illeciti amministrativi. Tra gli altri, A. ALESSANDRI, Un esercizio di diritto penale simbolico: la cd. tutela penale del risparmio, in Scritti per Federico Stella, II, Napoli, 2007, 930 ss.; M. VIZZARDI, Manipolazione del mercato: un «doppio binario» da ripensare?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, 704 ss.; S. SEMINARA, Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato: le norme della Comunitaria 2004, in Dir. pen. proc., 2006, 17 ss; F. MUCCIARELLI, L abuso di informazioni privilegiate: delitto e illecito amministrativo, in Dir. pen. e processo, 2005, 745 ss.; E. PALIERO, «Market abuse» e legislazione penale: un connubio tormentato, in Corr. mer., 2005, 810 ss.; M. MIEDICO, La manipolazione del mercato: illecito penale o illecito amministrativo?, in Società, 2007, 621 ss. 35 Vale ricordare che l opera di interpretazione delle norme della Convenzione proposta dalla CEDU (c.d. interpretazione autonoma ) ha originato definizioni dei termini, che talvolta presentano significati diversi nei vari Stati membri del Consiglio d Europa. Tale approccio ha consentito alla Corte di estendere notevolmente l ambito di applicazione dell art. 6 CEDU. Sul significato autonomo dei termini utilizzati dalla CEDU tra gli altri D. EVRIGENIS, L interaction entre la dimension internationale et la dimension nationale de la Convention européenne des Droits de l Homme: notions autonomes et effect direct, in Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, Berlin/Heidelberg/New York, 1983, 193 ss.; F. SUDRE, Le recours aux notions autonomies, in F. Sudre (a cura di), L interprétation de la Convention européenne des droits de l homme,

11 nell ambito della materia penale 36. Nell impostazione europea, ciò che rileva al fine della qualificazione è che la sanzione abbia in se stessa una inequivoca funzione deterrente e punitiva; la gravità o severità può essere non necessaria 37. Ciò determina un cambio di prospettiva nella tradizionale distinzione, comunemente accolta nel nostro ordinamento 38, tra sanzione amministrativa in senso stretto con carattere prettamente afflittivo e provvedimenti di tipo diverso preordinati alla cura in concreto dell interesse pubblico, le sanzioni solo in senso lato 39. In ambito penale, il cumulo delle funzioni di indagine e di giudizio in seno ad una stessa istituzione è giudicato dalla Corte europea non compatibile con le esigenze di imparzialità richieste dall art. 6, para 1 CEDU. Tuttavia, come chiarito dalla Corte di Strasburgo, la successiva fase giurisdizionale innanzi all organo di appello indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, può sanare i vizi della fase procedimentale, ma non quello riguardante la mancanza di una pubblica udienza 40.!!!!!!!!!!!!!!!! Bruxelles, 1998, 93 ss. Per un inquadramento del tema attento anche a profili di teoria generale del diritto G. LETSAS, The Truth in autonomous concepts: How to interpret the ECHR, in Oxford Journ. Intern. Law, 2004, 279 ss. Sul ruolo e le implicazioni della convenzione europea dei diritti dell uomo sulla disciplina delle sanzioni amministrative in Italia si veda tra gli altri C. E. PALIERO - A. TRAVI, La sanzione amministrativa. Profili sistematici, Milano, 1988, spec. 151 ss. 36 Alla nozione di «accusa penale» vengono ricondotte diverse misure di carattere punitivo e capaci di incidere pesantemente nella sfera soggettiva degli individui coinvolti, a prescindere dalla qualificazione delle stesse nell ambito dello specifico ordinamento. Vi possono essere ricondotte anche alcune misure non sanzionatorie. Secondo la giurisprudenza di Strasburgo, i due requisiti del carattere punitivo e della gravità della misura sanzionatoria sono tra loro alternativi e non cumulativi. Anche provvedimenti di carattere interdittivo o ripristinatorio, espressione di un generico potere ablatorio possono, a certe condizioni, ricadere nella nozione di «accusa penale» di cui all art. 6 CEDU. La CEDU ha chiarito che in presenza di una infrazione che abbia una connotazione «intrinsecamente penale» occorre guardare al carattere della sanzione irrogata e alla gravità della stessa al fine di qualificarla come penale ai sensi dell art. 6 CEDU (c.d. caso Engel, Corte europea dei diritti dell uomo, 8 giugno 1976, Engel and Others v. the Netherlands, ricorsi nn. 5100/71, n. 5101/71, n. 5102/71, parr , che, per prima, ha individuato i tre criteri (natura «intrinsecamente penale» dell infrazione, carattere punitivo della sanzione e gravità della stessa) che consentono di qualificare una determinata misura come penale ex art. 6 CEDU. 37 E il caso di una sanzione pecuniaria di pochi euro inflitta a uno studente per avere preso parte a una manifestazione non autorizzata giudicata di natura penale in base all assunto che l ammontare della stessa fosse comunque significativo rispetto al reddito del destinatario. Corte europea dei diritti dell uomo, 1 febbraio 2005, Ziliberberg v. Moldova, ricorso n /00, par. 34, che ha ritenuto di natura penale. 38 Vanno evidenziati anche dei casi di apertura nel senso di riconoscere il carattere penale di alcune sanzioni amministrative. La stessa Corte Costituzionale italiana ha dichiarato l appartenenza sostanziale alla materia penale delle sanzioni amministrative di carattere afflittivo. Corte cost., 4 giugno 2010, n. 196, con riguardo a un provvedimento di confisca di un veicolo per guida in stato di ebbrezza in Giur. cost., 2010, 2320 ss., con nota di A. TRAVI, Corte europea dei diritti dell uomo e Corte costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di sanzione. Nello stesso senso in precedenza, Corte costituzionale, 27 febbraio 2009, n. 56, in Foro it., 2010, I, 807 ss., che ha affermato l applicabilità dell art. 6 CEDU alle sanzioni amministrative tributarie, implicitamente riconoscendone la natura penale ai fini convenzionali. Corte cost., 18 aprile 2014, n. 104, riguardante una sanzione amministrativa pecuniaria irrogata per violazione della normativa sul commercio. In alcuni Stati europei come la Gran Bretagna, la natura penale alle sanzioni irrogate dalle autorità indipendenti è formalmente riconosciuta tramite l attribuzione a un organo giurisdizionale del potere di irrogare le sanzioni. 39 Entro certi limiti, può essere considerata di natura penale e, quindi, rientrare nell ambito di applicazione dell art. 6 CEDU anche una misura nella quale il carattere afflittivo non sia prevalente o manchi del tutto, ma che tuttavia abbia conseguenze gravi per il destinatario. Tra le altre, Corte europea dei diritti dell uomo, 24 aprile 2012, Mihai Toma v. Romania, ricorso n. 1051/06, par. 26, che ritenuto di natura penale, ex art. 6 CEDU, la sanzione di ritiro della patente di guida (qualificata nel relativo ordinamento come misura amministrativa); nonché, in precedenza, Corte europea dei diritti dell uomo, 30 maggio 2006, Matyjec v. Polland, ricorso n /03, par. 58 (riguardante la comminazione di misure di interdizione per dieci anni dai pubblici uffici e dall esercizio di determinate professioni prevista dall ordinamento polacco nei confronti di coloro che avessero reso false dichiarazioni in ordine alla passata collaborazione con il regime comunista). 40 Al momento del giudizio in Italia era competente la Corte di Appello, ai sensi del combinato disposto degli artt septies, c. 6, del d.lgs. n. 58 del 1998, e 23 della l. n. 689 del La competenza del giudice ordinario in materia era

12 Sul legame tra fase giurisdizionale e fase procedimentale il Tar fonda la propria decisione, rigettando le istanze di annullamento e l interpretazione proposta dai ricorrenti secondo cui l esistenza di una fase successiva di impugnazione dinanzi ad un giudice terzo sarebbe suscettibile di attenuare le violazioni dell art. 6 para 1, ma non di eliminare l illegittimità del procedimento sanzionatorio, né di precludere all interessato la possibilità di far valere i propri diritti e di prevenire i danni derivanti dal procedimento. Secondo il Tar, l interpretazione corretta della decisione CEDU citata consente di ritenere che le esigenze di tutela del contraddittorio troverebbero adeguata soddisfazione nella valutazione del procedimento come indissolubilmente connesso al successivo grado di giudizio. Lo stesso varrebbe con riferimento alla possibilità per gli interessati di interrogare e far interrogare le persone sentite dalla Consob nel corso delle attività accertative del preteso illecito; la possibilità di esporre in pubblica udienza dinanzi all organo decidente le proprie ragioni nel pieno contraddittorio con gli uffici dell autorità; la possibilità di avere un organo decidente che non coincida con la stessa Autorità che ha formulato le contestazioni e richiesto l applicazione delle sanzioni. 6. Sull obbligo della Consob di provvedere e l adeguamento differito alle garanzie del giusto processo. Il percorso argomentativo delle decisioni del Tar si basa sull interpretazione dei diversi passaggi della sentenza CEDU citata. Innanzitutto si afferma esplicitamente che le sanzioni irrogate dalla Consob rientrano per severità nell ambito della materia penale. Vengono quindi rigettate le eccezioni della Consob fondate sull art. 25 della Costituzione 41. Quanto alla valutazione dei contenuti della decisione CEDU, il Tar riconosce che la Corte europea ha effettivamente constatato la non conformità della disciplina dettata dal Regolamento Consob 2005 ai corollari del principio del giusto processo: mancanza di separazione tra attività istruttoria e attività decisoria; non adeguate garanzie di contraddittorio; mancanza di una pubblica udienza che permetta un confronto orale. Ribadisce, altresì, che il cumulo dell esercizio di funzioni di indagine e di giudizio in seno a una stessa istituzione in materia penale non è compatibile con le esigenze di imparzialità richieste dall articolo 6 della Convenzione. Da tale incompatibilità non discenderebbe tuttavia, a opinione del giudice, un puntuale obbligo della Consob di provvedere e di modificare il Regolamento 2005 adeguandolo ai rilievi della CEDU. Per superare il rilievo della Corte europea di carenza di imparzialità oggettiva dell autorità, legato alla mancata separazione tra il soggetto deputato a svolgere l attività istruttoria e quello deputato a svolgere l attività decisoria, sarebbe necessaria una radicale revisione della attuale assetto legislativo dell organizzazione della Consob. Il Tar sposa quindi l impostazione della difesa e sostiene che l adeguamento alle esigenze di imparzialità imposte dalla Convenzione EDU!!!!!!!!!!!!!!!! venuta meno quando gli artt. 133, c. 1, lett. l), e 134, c. 1, lett. c), del Codice del processo amministrativo avevano attribuito alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo i ricorsi avverso i provvedimenti sanzionatori irrogati da varie autorità indipendenti tra cui, appunto, la Consob. Recentemente, però, per effetto della Corte costituzionale del 27 giugno 2012, n. 162, la competenza in materia di procedimenti sanzionatori della Consob è stata nuovamente attribuita al giudice ordinario, ossia alla Corte d Appello (art. 195 del Tuf in vigore). 41 Il giudice amministrativo chiarisce che nel caso di specie non si discute degli effetti della sentenza n /2014 sulle sanzioni che l ordinamento interno qualifica come penali, ma solo dell eventuale necessità, derivante dalla Convenzione EDU come interpretata dalla Corte EDU, di estendere a sanzioni che l ordinamento interno qualifica come amministrative le medesime garanzie previste dall art. 6 della Convenzione EDU per il destinatario di una accusa penale. Senza negare la rilevanza della questione posta dall Ufficio del Ruolo e del Massimario della Suprema Corte di Cassazione nel passo della Relazione in data 8 maggio 2014, il Tar giudica la questione inconferente con la fattispecie oggetto del presente giudizio, nel quale il Collegio è chiamato a verificare se dalla qualificazione penale delle sanzioni Tuf citate discenda l illegittimità della vigente disciplina regolamentare del procedimento finalizzato all irrogazione di tali sanzioni.

13 non può essere richiesto all autorità, ma necessiterebbe di un intervento legislativo 42. Appaiono poco chiare le ragioni alla base di tale impostazione: se il procedimento sanzionatorio citato è stato emanato dalla Consob nell esercizio della potestà regolamentare a essa attribuita dall art. 187-septies del TUF, è ragionevole ritenere che anche le modifiche allo stesso dovrebbero subire lo stesso iter. Non si comprende come la potestà regolamentare attribuita all autorità dalla legge possa non riguardare anche le modifiche, gli adeguamenti delle regole emanate e/o l emanazione di un nuovo Regolamento, posto che gli adeguamenti richiesti risultano perfettamente in linea con la delega contenuta all art. 187-septies che richiama i principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione, nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Ammesso che una revisione dell organizzazione della Consob possa implicare un intervento legislativo, ciò non può eliminare il dovere dell autorità di intervenire nell esercizio della propria potestà regolatoria. In particolare, per garantire l adeguamento del procedimento Consob alle garanzie di partecipazione e contraddittorio e, di conseguenza, ai principi del giusto processo, sarebbe necessario oltre che opportuno che il Regolamento Consob prevedesse espressamente un obbligo di consultazione dei soggetti coinvolti nel procedimento la cui omissione determini eventualmente l invalidità del provvedimento. Una modifica legislativa potrebbe invece introdurre alcuni correttivi finalizzati a fornire maggiori garanzie di imparzialità all autorità. Secondo il Tar, invece, un attenta lettura di tutti i passaggi della motivazione della sentenza indurrebbe a ritenere che la Corte europea abbia voluto escludere la necessità di un intervento normativo strutturale sulla disciplina del procedimento finalizzato all irrogazione delle sanzioni citate e abbia ravvisato una violazione dell art. 6 della Convenzione soltanto nel caso concreto sottoposto al suo esame e soltanto perché in tale giudizio non era stata celebrata l udienza pubblica. A tale assunto è legato il passaggio centrale della motivazione del Tar Lazio secondo cui il Regolamento Consob non presenta alcun profilo di contrasto con l art. 6 CEDU, stante il controllo giurisdizionale di piena giurisdizione garantito ai destinatari delle sanzioni per il tramite del ricorso alla competente Corte di Appello 43. Il controllo di un organo giudiziario dotato di piena giurisdizione sarebbe in grado di sanare ex post le carenze evidenziate nel procedimento sanzionatorio e i rilievi di non conformità ai corollari del giusto processo, attraverso un meccanismo di adeguamento differito. Dalla sentenza Grande Stevens discenderebbe in modo inequivocabile che il procedimento amministrativo teso all applicazione delle sanzioni per market abuse altro non è che una prima fase - affidata alla Consob - di un procedimento unitario, seguita da due successive fasi di natura giurisdizionale, rappresentate dal giudizio di opposizione e dal giudizio innanzi alla Corte di Cassazione. Nelle due fasi successive la decisione amministrativa dell autorità viene sottoposta al controllo di organi giurisdizionali. Sicché per valutare se vi sia stata o meno una lesione del diritto al giusto processo si dovrebbe considerare il procedimento nel suo complesso e non le sue singole fasi. Ciò consentirebbe di attribuire a un autorità amministrativa come la Consob, priva delle caratteristiche di imparzialità e di indipendenza tipiche degli organi giurisdizionali, il potere di applicare sanzioni penali, proprio in quanto soggetto al controllo da parte di un organo dotato di piena giurisdizione. 42 Il Tar Lazio ricorda che l adeguamento alle interpretazioni fornite dalla Corte EDU potrebbe avvenire anche per il tramite del giudice stesso, sollevando la questione di legittimità costituzionale dall articolo 187-septies del Tuf per contrasto con l art. 117, comma 1, Cost. e con l art. 6, comma 1, della Convenzione EDU, e dichiarando l illegittimità delle disposizioni del Regolamento che non danno corretta attuazione ai principi del giusto processo. 43 La CEDU ha ricordato in più occasioni che i ricorrenti devono poter impugnare qualsiasi decisione adottata in questo modo nei loro confronti dinanzi a un tribunale che offra le garanzie dell articolo 6 (tra le altre Kadubec c. Slovacchia, 2 settembre 1998; Cǎnàdy c. Slovacchia, n /99, 16 novembre 2004).

14 Dal percorso argomentativo citato consegue la decisione del Tar secondo cui non sussiste affatto l obbligo della Consob di adeguare il proprio regolamento sanzionatorio per le sanzioni penali alla sentenza CEDU menzionata, affermato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato. Ciò in quanto, il sistema di irrogazione e impugnazione delle sanzioni relative agli illeciti disciplinati nel Tuf avrebbe superato indenne lo scrutinio operato dalla Corte EDU. Una conferma riposerebbe nel fatto che la Corte di Strasburgo non ha adottato la c.d. procedura della sentenza pilota 44 e non ha ritenuto necessario indicare misure generali che lo Stato dovrebbe adottare per l esecuzione della sentenza, così escludendo la necessità di un intervento sulla disciplina delle sanzioni relative agli illeciti citati. Dubbi sull effettivo esercizio della full jurisdiction nel caso Grande Stevens sono già stati sollevati in dottrina, dove è stato sottolineato il persistente disallineamento del procedimento sanzionatorio Consob rispetto agli obblighi dell equo processo 45. Per full jurisdiction s intende un riesame pieno, punto su punto, delle scelte amministrative, nel contesto di un sindacato avente un carattere appellatorio in cui l autorità giurisdizionale possa verificare se, in rapporto alle circostanze del caso concreto, l autorità amministrativa abbia fatto un uso appropriato dei suoi poteri, esaminando il fondamento e la proporzionalità delle scelte compiute dall autorità amministrativa, anche sindacando le (relative) valutazioni tecniche complesse 46. Tuttavia, non sempre nel nostro paese la fase processuale costituisce il luogo di un compiuto riesame della scelta amministrativa. Non si riesce pertanto a garantire una giurisdizione sostitutiva, capace di offrire al cittadino l effettiva possibilità di godere, seppure in modo differito, di adeguati diritti di difesa. Non si comprende inoltre come il caso in esame e le sanzioni Consob citate possano essere qualificate come minori, considerata l entità economica delle stesse e l impatto che sono in grado di produrre sulle persone fisiche coinvolte, le società e il mercato di riferimento. Vale la pena ricordare che la Corte di Strasburgo, a partire dal caso Öztürk del , ha individuato come chiaro limite alla compensazione differita delle garanzie dell equo processo la minorità della sanzione. Infine, la decisione del Tar non sembra fornire risposta ai rilievi secondo cui il ricorso a un giudice terzo e imparziale, in sede di opposizione innanzi alla Corte di Appello, non sarebbe comunque idoneo a eliminare le conseguenze negative del provvedimento sanzionatorio della Consob, specie se si considerano l immediata esecutività dello stesso; il carattere estremamente grave delle sanzioni potenzialmente comminabili; la finalità repressiva di tali sanzioni; il carattere infamante delle stesse. Fin dall inizio del procedimento sanzionatorio avviato dall autorità di vigilanza, le contestazioni formulate sono in grado di arrecare pregiudizio all onorabilità professionale e al credito delle persone interessate e di danneggiare di conseguenza le società, ma anche il mercato 44 La procedura è prevista dall art. 61 del Regolamento di procedura della Corte EDU nel caso in cui i fatti all origine di un ricorso presentato innanzi ad essa rivelano l esistenza, nella Parte contraente interessata, di un problema strutturale o sistemico o di un altra disfunzione simile che ha dato luogo o potrebbe dare luogo alla presentazione di altri ricorsi analoghi. 45 Tra gli altri M. ALLENA, Il caso Grande Stevens c. Italia: le sanzioni Consob alla prova dei principi Cedu, in Giornale di diritto amministrativo 11/2014, p ss., la quale osserva come nella giurisprudenza di Strasburgo rapporto tra garanzie procedimentali e giurisdizionali è per certi profili ancora sfuggente. In precedenza, M. ALLENA, Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche complesse: orientamenti tradizionali versus obblighi internazionali, in Dir. proc. amm., 2012, 1602 ss..; L. PRUDENZANO, Giusto procedimento amministrativo, discrezionalità tecnica ed effettività della tutela giurisdizionale nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell uomo, in Osservatorio costituzionale AIC, maggio 2014 ( In giurisprudenza Corte europea dei diritti dell uomo, 4 marzo 2004, Silverster s Horeca Service c. Belgique, ricorso n /09, parr Contra, viene spesso citata la sentenza della Corte europea dei diritti dell uomo sul caso Menarini c. Italia, 27 settembre 2011, Menarini diagnostic s.r.l. c. Italia, cit., parr Corte europea dei diritti dell uomo, 27 settembre 2011, Menarini dignostic s.r.l. c. Italia, cit., parr Cfr. Corte europea dei diritti dell uomo, 21 febbraio 1984, Öztürk v. Germany.

15 azionario e il settore bancario nazionale. In attesa della definizione della questione innanzi a un giudice dotato di piena giurisdizione, il procedimento sanzionatorio produce i propri effetti e il provvedimento sanzionatorio, in mancanza di sospensione, è immediatamente esecutivo. Se si devono valutare le diverse fasi - procedimentale e giurisdizionale - come parte di un unico procedimento, non si comprende come possa ritenersi ammissibile l irrogazione di sanzioni alla fine della prima fase. Seguendo l impostazione adottata dalla Corte europea e accolta dal Tar Lazio nelle due decisioni in commento, il provvedimento sanzionatorio dovrebbe assumere il ruolo di atto endoprocedimentale e l irrogazione delle sanzioni dovrebbe essere subordinata al termine del giudizio (nei suoi diversi gradi). L irrogazione delle sanzioni alla fine della prima fase per il tramite dell emanazione di un provvedimento sanzionatorio, immediatamente esecutivo e di indubbio carattere penale, alimenta oltremodo dubbi di compatibilità con il principio della presunzione di innocenza di cui al punto 2 dell art. 6 CEDU. L accertata natura penale della sanzione comporterebbe la conseguente applicazione al procedimento sanzionatorio anche dei principi sanciti dagli artt. 27 e 111 Cost. sulla presunzione di innocenza sino a sentenza definitiva e riproporrebbero la questione della necessaria parità delle parti nel contraddittorio e della necessaria terzietà e imparzialità dell organo giudicante. La CEDU sembrerebbe richiedere un certo livello di garanzia già nella fase amministrativa del procedimento sanzionatorio, sì che alla mancanza di alcune garanzie fondamentali non potrebbe supplire il successivo controllo giurisdizionale pieno. In tal senso la previsione nel Regolamento di un obbligo di consultazione dei soggetti coinvolti nel procedimento la cui omissione determini eventualmente l invalidità del provvedimento, potrebbe consentire di fare chiarezza sul punto. Le decisioni citate hanno il merito di aver contribuito a evidenziare la complessità della materia e l opportunità di un migliore adeguamento della disciplina nazionale e dell attività procedimentale delle autorità indipendenti ai principi europei. Un maggiore ricorso allo strumento regolatorio potrebbe garantire una maggiore flessibilità e rapidità di intervento rispetto a quello legislativo, come ci insegna l esperienza di Paesi con ordinamenti giuridici maggiormente ispirati a principi di semplificazione 48. Ciò consentirebbe di operare un rafforzamento della legalità procedurale delle autorità, che assicuri la partecipazione e il contraddittorio con gli interessati nei relativi procedimenti. Gli sviluppi dipendono in parte anche dall attesa pronuncia del Consiglio di Stato in appello e dall interpretazione che questi darà della sentenza CEDU Grande Stevens. 48 Nella letteratura straniera in tema di partecipazione all attività regolatoria delle autorità, tra gli altri J. F. LUBBERS, A Guide to Federal Agency Rulemaking, Washington, 2014; C. M. KERWIN, S. R. FURLONG, How Government Agencies Write Law and Make Policy, Washington, 2010; C. W. COPELAND, Cost-Benefit and Other Analysis Requirements in the Rulemaking Process, 2011; P. STRAUSS, T. RAKOFF, C. FARINA, G. METZGER, Administrative Law, Cases and Comments, 11th, 2011.