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1 LeggeMania ~ Quos ego L AZIONE RISARCITORIA NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO Il codice del processo amministrativo ha inciso in modo consistente sull azione di condanna al risarcimento del danno. Prima dell introduzione del codice l azione era oggetto di norme che ne prevedevano l attribuzione al giudice amministrativo ma non ne disciplinavano in alcun modo la forma, i termini e i presupposti di rito. Le norme cui prima si faceva riferimento erano: - l art. 35, comma1, dlgs. 80/98; - l art. 7, comma 1, L. 205/00 che riscriveva l art. 7, comma 3, L. 1034/71. Nel silenzio delle norme processuali si affermarono deroghe al sistema dell illecito civile perché per consentire l esercizio dell azione s introdusse una peculiare condizione dell azione costituta dal previo esercizio dell azione di annullamento del provvedimento amministrativo causativo del danno. Si trattava della c.d. PREGIUDIZIALE che, come detto, operava quale condizione non prevista dalla legge ma che dipendeva dalla costruzione operata dalla giurisprudenza. STATUTO DELL AZIONE (ante riforma) L azione risarcitoria era soggetta non a termini di decadenza ma di prescrizione (ex art. 2947) e in base alla costruzione giurisprudenziale, doveva essere dichiarata inammissibile: - se non preceduta o affiancata dall esperimento, entro i termini, dell azione di annullamento del provvedimento causativo di danno; o - se non era stato annullato il provvedimento in sede di autotutela; La necessaria pregiudiziale non imponeva, tuttavia, che la condanna al risarcimento del danno fossa accessoria ad altra azione, essendo ammissibile anche in via autonoma purché, si ribadisce: - fosse preceduta o da un azione di annullamento presentata in termini; - il provvedimento fosse stato annullato in sede di autotutela; Ciò in quanto il giudice amministrativo non è dotato di poteri di disapplicazione. In altre parole, la PREGIUDIZIALITA dell azione di annullamento rispetto all azione risarcitoria era esclusa soltanto nel caso in cui l amministrazione avesse rimosso il provvedimento in autotutela; 1

2 Il termine di prescrizione decorreva dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che annullava il provvedimento causativo del danno. LE RAGIONI DELLA PREGIUDIZIALE Il rischio di elusione del termine di decadenza per l impugnazione dell atto, laddove consente al privato che non ha impugnato l atto di farne valere l illegittimità nella prospettiva risarcitoria; la funzione necessariamente sussidaria del rimedio risarcitorio rispetto a quello demolitorio; la ritenuta inopportunità di rimettere all interessato la scelta tra la tutela ripristinatoria e quella risarcitoria; In breve, si temeva la possibilità che fosse messa in discussione, in ogni momento, sia pure in via solo incidentale la legittimità dell operato della p.a. LA TEORIA DELL AUTONOMA ESPERIBILITA DELL AZIONE (LA TESI DELLE SEZIONI UNITE) In un primo momento allineandosi alla sentenza 500/99 la Cassazione adotta la sostanziale equiparazione, sul piano sostanziale, delle posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo nella necessità di assicurare alla seconda la pienezza di tutela risarcitoria approntata a favore della prima. Nel segno di tale prospettiva la suprema Corte statuisce che l azione di risarcimento non può essere sottoposta ad alcuna condizione implicita di ammissibilità non prevista dalla legge. In un secondo momento per superare la riottosità della giurisprudenza amministrativa, che insisteva nel riproporre la questione della pregiudizialità, la medesima Corte di Cassazione precisò che la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria, motivata soltanto in ragione della mancata previa impugnazione dell atto, costituisce DINIEGO DI GIURISDIZIONE sindacabile in Cassazione ex art. 360, comma 1, n. 1 e art. 362 c.p.c. Così facendo il ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione diventa lo strumento tecnico attraverso cui le S.U. riuscirono a ricondurre ad unità il sistema. Il termine di prescrizione seguendo l orientamento della Cassazione decorreva dal verificarsi del fatto illecito. 2

3 LA TEORIA DEL RILIEVO SOSTANZIALE E NON PROCESSUALE DELLA MANCATA IMPUGNAZIONE A fronte delle posizioni espresse dalla Cassazione e dalla prima giurisprudenza amministrativa, si consolida un terzo orientamento ad avviso del quale, l omessa impugnazione dell atto lesivo, lungi dal comportare l inammissibilità dell azione risarcitoria, è destinato ad assumere rilievo nel momento successivo in cui il giudice esamina la fondatezza della pretesa, imponendogli di respingerla allorché processualmente emerga che la stessa ha ad oggetto danni che il ricorso di annullamento avrebbe evitato di limitare. A fondamento di tale orientamento si propone l art c.c. il cui secondo comma prevede che debba essere imputata al creditore quella parte di danno che avrebbe potuto essere evitata usando l ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse. Mancanza di ordinaria diligenza potrebbe essere considerata, proprio, la mancata proposizione del rimedio costitutivo ove questo avrebbe evitato o limitato il danno, in quanto, il dovere di evitare il danno costituisce espressione del generale dovere di correttezza che informa la vita di relazione. IL CODICE Su questa situazione ha inciso il codice del processo amministrativo, il quale, ha dettato norme vanno a strutturare il sistema dell azione risarcitoria: Le norme considerate sono: - l art. 7, comma 4: Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. Da questa norma si ricava che l azione risarcitoria può essere anche autonoma e non solo accessoria ad altra azione; - art. 30, comma 1: L azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. Da questa norma si ricava l ulteriore conferma dell introduzione in via autonoma dell azione; - art. 30, comma 2: Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall illegittimo esercizio dell attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica. 3

4 - Questa norma delimita il contenuto dell azione e delle posizioni giuridiche spendibili nell azione risarcitoria; - art. 30, comma 3: La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l ordinaria diligenza, anche attraverso l esperimento degli strumenti di tutela previsti. Questa norma individua un termine di decadenza entro cui può essere prodotta l azione a tutela dell interesse legittimo e fissa il nuovo rapporto tra annullamento e risarcimento; - art. 30, comma 4: Per il risarcimento dell eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere. - Questa norma prevede una diversa decorrenza del termine di decadenza dell azione nel caso in cui la domanda principale sia quella sul silenzio; - art. 30, comma 5: Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. Si rammenta che la Corte costituzionale, con sentenza 5-12 dicembre 2012 n. 280, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 30, c. 5, sollevata in riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113, Cost. Questa norma deroga al termine di decadenza; - art. 34, comma 1, lett. c): In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda: c) condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell articolo 2058 del codice civile. Questa norma determina il contenuto della sentenza di accoglimento; - art. 34, comma 3: Quando, nel corso del giudizio, l annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l illegittimità dell atto se sussiste l interesse ai fini risarcitori. Con questa norma cui si prevede una conversione d ufficio dell azione di annullamento in azione di accertamento di uno degli elementi costitutivi dell illecito civile; - art. 112, comma 3: Può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell ottemperanza, azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di 4

5 risarcimento dei danni connessi all impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione. Questa norma regolamenta l azione risarcitoria in sede di ottemperanza; - art. 112, comma 4: prevedeva il cumulo tra domanda di ottemperanza del giudicato di annullamento e domanda di risarcimento consequenziale di annullamento con attrazione della prima al rito ordinario della seconda. Il comma che così recitava: "4. Nel processo di ottemperanza può essere altresì proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all'articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario." è stato soppresso dal D.Lgs. 15 novembre 2011, n L ADUNANZA PLENARIA 3/2011: IL SUPERAMENTO REGOLATO L Adunanza Plenaria, nel 2011, ammette, che il c.p.a. abbia superato la regola della pregiudizialità dell azione di annullamento rispetto a quella di danni; la decisione, che segna il novo orientamento interpretativo, si fonda sull analisi del combinato disposto degli artt. 30 e 7, comma 4; Trova confermata dall art. 34, comma 2, secondo periodo che considera il giudizio risarcitorio quale eccezione al divieto generale per il giudice amministrativo di conoscere della legittimità di atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l azione di annullamento; nonchè, dell art. 34, comma 3, che consente l accertamento dell illegittimità ai fini meramente risarcitori quando la pronuncia costitutiva di annullamento non risulti più utile per il ricorrente. Tuttavia, se da un lato si supera il regime della pregiudizialità in favore di quello dell autonomia dall altro, s introducono conseguenze sfavorevoli per la parte che decide di esercitare l azione di condanna al risarcimento dei danni senza il previo esperimento dell azione di annullamento del provvedimento causativo del danno. Tale opzione interpretativa comporta: 1) una diversa decorrenza dei termini di decadenza per l esercizio dell azione: - nel caso in cui non sia presentata l azione di annullamento la decorrenza dei termini si ha dalla conoscenza del danno (120 giorni); - nel caso in cui sia esercitata l azione di annullamento i termini decorrono dal passaggio in giudicato della sentenza (120 giorni); 2) l esclusione del quantum del risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare attraverso l esperimento dell azione di annullamento; sulla base dell interpretazione resa dell art. 30, comma 3, il quale, si esprime in termini generali escludendo il danno evitabile attraverso l ordinaria diligenza. 5

6 In tale indirizzo interpretativo riecheggiano le clausole generali cui si deve conformare il comportamento dei privati contenute nel c.c. come il: - dovere di correttezza (1175 c.c.); - diligenza del buon padre di famiglia (1176 c.c.); - buona fede (1337 e 1366 c.c.); ma, soprattutto, si riprende quasi letteralmente la previsione dell art. 1227, comma 2, c.c. che nella materia della responsabilità contrattuale dispone che Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza [1175, 2056] e che si estende alla responsabilità extracontrattuale per effetto del richiamo all art c.c. contenuto nell art c.c.; Il c.p.a. tuttavia, aggiunge una specificazione intendendo per mancanza di diligenza anche il mancato esperimento degli strumenti di tutela previsti. Ciò richiede una diligenza qualificata, ossia: - il comportamento del danneggiato contrario al principio di diligenza che consente la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati recide in tutto o in parte, ex art c.c. il nesso causale tra la condotta antigiuridica e le conseguenze dannose risarcibili; - il riferimento agli strumenti di tutela (ricorsi amministrativi o l invito alla autotutela); - e comporta lo spostamento della pregiudizialità dall ammissibilità dell azione di danni al merito. Seguendo tale indirizzo interpretativo l A.P. taglia fuori le sezioni Unite il cui sindacato sulla giurisprudenza non ha la possibilità di estendersi al merito della qualificazione dei danni. QUANTO ALLA DECORRENZA DEI TERMINI Occorre distinguere a seconda che si agisca per il risarcimento dei danni da: - diritto soggettivo: 5 anni dal fatto illecito; - interesse legittimo: il termine di decadenza di 120 giorni che decorre dal fatto illecito e se esercitata l azione di annullamento decorre dal passaggio in giudicato della sentenza. La latitudine del riferimento ai mezzi di tutela e del comportamento complessivo consente di ritenere che non è esigibile, perché il comportamento del creditore sia conforme a diligenza, che sia proposto ricorso, è sufficiente che la p.a. sia messa in condizione attraverso l invito all autotutela di ritornare sul proprio atto così da annullarlo ed evitare il risarcimento. - 6

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