APPALTI, SERVIZI E FORNITURE

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1 APPALTI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE PROF. SERGIO PERONGINI

2 Indice 1 APPALTI, SERVIZI E FORNITURE di 9

3 1 Appalti, servizi e forniture Nel corso di questa lezione affronteremo una problematica specifica degli appalti di lavori, servizi e forniture. La disciplina degli appalti di lavori, servizi e forniture è oggi posta dal decreto legislativo 163/06. Questo decreto legislativo disciplina tutta la fase di scelta del contraente, tutta la fase necessaria per giungere alla stipulazione di un contratto di diritto pubblico e disciplina, con rinvii anche al Codice Civile, la materia dei contratti stipulati dalla P.A. La problematica specifica che affronteremo è quella relativa alle conseguenze che producono sul contratto stipulato dall amministrazione i vizi presenti nelle fasi prodromiche, nella fase procedimentale necessaria per individuare il contraente. In altri termini, la problematica in questione è quella della sorte del contratto stipulato dalla P.A. una volta intervenuto l annullamento dell aggiudicazione da parte del giudice amministrativo. Si tratta di una problematica specifica guardando alla quale è possibile mettere a fuoco una serie di istituti centrali per la nostra materia. Va innanzitutto detto che la disciplina del codice dei contratti prevede diversi modi di scelta del contraente. Mentre in passato erano conosciute l asta pubblica, la licitazione privata, gli appalti concorso e la trattativa privata, oggi il codice dei contratti, adeguandosi alla disciplina comunitaria prevede le figure delle procedure aperte e delle procedure ristrette. Queste procedure conducono, attraverso un procedimento amministrativo, alla individuazione del contraente, che avviene con la fase dell aggiudicazione del contratto. Quando l aggiudicazione del contratto è affetta da patologie sue proprie o da patologie che si sono verificate nel corso del procedimento necessario per giungere ad essa, l atto è illegittimo e può essere annullato dal giudice amministrativo, quali conseguenze produce questo annullamento sul contratto che l amministrazione abbia eventualmente stipulato. Il procedimento amministrativo per individuare il contraente appartiene all attività pubblicistica dell amministrazione; il contratto, invece, è un atto che fa parte dell autonomia negoziale, alla fase di diritto privato dell azione amministrativa. 3 di 9

4 La problematica è di estremo interesse. In materia sono state prospettate diverse soluzioni. Si è sostenuto che quando l aggiudicazione sia stata annullata per illegittimità, detta illegittimità si riverberi sul contratto determinandone l annullabilità. Qual è la conseguenza di questa ricostruzione? La conseguenza fondamentale risiede nel fatto che può agire in giudizio soltanto la P.A. È evidente che una siffatta impostazione non può essere condivisa nel nostro ordinamento perché in esso vige il principio di effettività della tutela giurisdizionale, presente nell art. 24 e 113 della Costituzione, il quale conduce a ritenere contestabile qualsiasi provvedimento dell amministrazione da parte di chiunque vi abbia interesse. Quindi, la tesi dell annullabilità, che consente solo alla P.A. di contestare il contenuto del contratto è una tesi che non si adegua ai moderni assetti ordina mentali. In sostituzione di questo orientamento è stato proposto, da parte della giurisprudenza, la possibilità di fare ricorso alla nozione di inefficacia sopravvenuta o relativa. L annullamento giurisdizionale dell aggiudicazione implica il venire meno ex tunc della legittimazione a contrarre dell amministrazione. Il contratto diventa inefficace a causa di una sua inidoneità funzionale che travolge l intero programma negoziale. La declaratoria dell inefficacia del contratto naturalmente può essere proposta davanti al giudice da parte di chiunque vi sia interessato, quindi dalla P.A. ma anche da un privato concorrente. In questo caso la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. Questa tesi oggi è superata dalla tesi della nullità, secondo la quale l annullamento dell aggiudicazione determina la nullità del contratto. Si tratta di un orientamento fatto proprio dal consiglio di stato negli ultimi anni. Ordinanze di rimessione all adunanza plenaria sono state proposte sia nel 2004 sia recentemente, nel Con il contratto nullo viene meno naturalmente la disciplina del rapporto e occorre fare riferimento ad una fonte normativa per individuare la disciplina del rapporto eventualmente svoltosi tra il privato e l amministrazione. Oggi queste tesi devono fare i conti con la disciplina del codice dei contratti, cioè con la disciplina posta dal decreto legislativo 163/06. Questa normativa, per quanto dettagliata e specifica, non indica alcun elemento sulla scorta del quale affrontare la problematica che abbiamo evidenziato. 4 di 9

5 Per vero, vi è una sola norma, l art. 246 IV comma, il quale afferma: la sospensione o l annullamento dell affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato e il risarcimento del danno, eventualmente dovuto, avviene solo per equivalente. Però questa norma ha una portata operativa limitata a due ipotesi specifiche tassativamente individuate dal legislatore. La prima ipotesi è quella delle gradi opere; la seconda ipotesi, invece, è quella delle procedure di affidamento in caso di fallimento dell esecutore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell esecutore. L art. 246 IV comma, non lascia adito a dubbi. Si tratta di una norma che fa salvi gli effetti del contratto che introduce una censura netta tra la fase procedimentale e la fase negoziale. Le patologie della prima non si riverberano sulla seconda, ma questa disciplina è limitata alle ipotesi tassativamente indicate dal legislatore. Questa circostanza impone la necessità di ricostruire la disciplina vigente per le ipotesi non prese in considerazione dal legislatore, che poi sono la gran parte dei casi. La norma sicuramente non può essere estesa oltre i casi tassativamente previsti dal legislatore. Si tratta di una disciplina speciale, eccezionale che non può essere estesa per analogia. Quindi, nelle ipotesi ordinarie, quelle cioè non contemplate dall art. 246 IV comma, deve ritenersi che la caducazione del contratto avvenga. E in materia sono possibili due soluzioni: una prima, accolta dalla stragrande maggioranza degli interpreti, secondo la quale l annullamento dell aggiudicazione provoca una caducazione automatica del contratto; una seconda opinione, invece, secondo la quale provoca la caducazione del contratto ma non automaticamente, perché detta caducazione deve essere accertata e dichiarata dal giudice. Il legislatore utilizza l espressione caducazione, che è un termine nuovo, ignoto, diciamo, con un significato tecnico, le patologie note sono quelle della inesistenza, della nullità, dell annullabilità, dell irregolarità, ma la categoria della caducazione non ha un contenuto specifico. La riflessione fondamentale è quella di individuare il contenuto di questa nozione. Ad essa non si può attribuire un significato specifico, come se il legislatore avesse voluto creare una nuova categorie giuridica, perché non è possibile dare un contenuto a questa nozione. In realtà deve ritenersi che, quando il legislatore ha parlato di caducazione, ha inteso fare riferimento ad un termine generico per indicare le diverse patologie conosciute dal diritto positivo che possono ricorrere nel caso di specie. 5 di 9

6 Deve anche aggiungersi che l annullamento dell aggiudicazione può avvenire sia ad opera del giudice amministrativo ma sia ad opera della stessa amministrazione che, nell ambito dell esercizio dei suoi poteri di autotutela ritenga l aggiudicazione viziata e l annulli, così come prescritto dalla legge 241/90. Quindi, anche l annullamento in sede di autotutela provoca la caducazione del contratto. Vediamo quali sono le conseguenze della caducazione. Innanzitutto, per quanto concerne il ricorrente vittorioso. Se il ricorrente vittorioso si trova di fronte un contratto che è stato già tutto eseguito potrà chiedere soltanto il risarcimento del danno; se invece l oggetto del contratto è stato solo parzialmente adempiuto, accanto al risarcimento del danno per la parte adempiuta potrà sollecitare l adempimento in forma specifica, cioè il subentro nel contratto e l adempimento relativo. Ricorre poi una terza ipotesi di lavori non ancora iniziati, di contratto, la cui esecuzione non sia ancora avvenuta. Allora, in questo caso è possibile che il ricorrente vittorioso consegua la condanna dell amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica con l obbligo dell amministrazione di stipulare con il ricorrente vittorioso il nuovo contratto. Il risarcimento del danno, com è noto, pone una serie di problemi: un primo problema è quello della individuazione della colpa, perché uno degli elementi essenziali del risarcimento del danno è, appunto, rappresentato dalla colpa o dal dolo, ai sensi dell art del Codice Civile. Ora, la colpa è di difficile individuazione, perché l attività dell amministrazione è un attività procedimentalizzata, e quindi è difficile individuare l elemento soggettivo che connoti il requisito della colpa. Infatti, nella giurisprudenza si leggono numerose sentenze che esentano l amministrazione dall obbligo di risarcire il danno, facendo leva, appunto, sulla mancanza dell elemento soggettivo. La condotta dell amministrazione, in queste sentenze viene giustificata evidenziando che la normativa oggetto dell azione amministrativa è particolarmente contraddittoria, che si tratta di una questione nuova, che si tratta di una questione sulla quale esiste un contrasto giurisdizionale, che si tratta di una problematica di rilevante complessità. Tutti questi elementi vengono invocati per far venire meno l elemento soggettivo della fattispecie della responsabilità dell amministrazione, evitando in questo modo che l amministrazione risponda in tema di risarcimento del danno. L altro problema è quello della quantificazione del danno, che naturalmente non riesce, secondo gli attuali assetti giurisprudenziali, a costituire un serio ristoro per il ricorrente. 6 di 9

7 In materia si fa riferimento, in via analogica, all art del Codice Civile e si calcola il danno emergente e il lucro cessante. Il danno emergente nei limiti delle spese sostenute ; il lucro cessante nel limite dell utile di impresa, che corrisponde grosso modo al 12% dell appalto, ma che insieme non danno contezza, non si avvicinano neppure lontanamente a quello che è il danno che un impresa patisce a seguito di una procedura di aggiudicazione illegittima. Occorre poi vedere la posizione dell aggiudicatario, la cui aggiudicazione sia stata dichiarata illegittima. Occorre distinguere due ipotesi, a seconda che abbia o meno eseguito il contratto. Se ha eseguito il contratto, se ha realizzato le opere sul fondo dell amministrazione, sulla scorta di un contratto poi caducato, si applica in via analogica l art. 936, III comma, del Codice Civile. La norma disciplina le costruzioni, le piantagioni e le altre opere sul fondo altrui e prevede che quando questo avvenga scientemente e senza opposizione del proprietario, il soggetto che le ha realizzate potrà conseguire un risarcimento che ammonta alla minor somma fra la spesa e il miglioramento. Tra la spesa vale a dire l impoverimento da lui subito e il miglioramento, cioè l arricchimento attribuito nel caso di specie all amministrazione. Se invece si tratta di prestazioni di dare, chi ha ricevuto denaro sarà obbligato a restituirlo, art. 2033, chi ha ottenuto cose dovrà riconsegnarle, ai sensi dell art Queste normative si applicano anche nei confronti dell amministrazione. Di recente, la giurisprudenza del giudice amministrativo ha ritenuto possibile che le questioni attinenti agli effetti prodotti dall annullamento dell aggiudicazione sul contratto stipulato dall amministrazione possano essere affrontate anche dal giudice amministrativo. Il problema che la giurisprudenza si è posto in materia è quello della individuazione del giudice competente a conoscere le relative controversie, cioè controversie attinenti alla sorte del contratto frutto di un aggiudicazione illegittima. La tesi prevalente è quella fatta propria dalle sezioni unite della Cassazione nel 2007, secondo le quali, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Questa tesi è contrastata dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ritiene che invece la sorte del contratto sia problematica tutta interna al procedimento amministrativo. 7 di 9

8 Innanzitutto, secondo un orientamento, perché il contratto in materia altro non è che un accordo procedimentale per il quale vige la norma della legge 241/90, secondo la quale si tratta di un caso di giurisdizione esclusiva. Questo orientamento, in altri termini, distingue le controversie che attengono alla essenza, alla validità, all esistenza del contratto, che rientrano a pieno titolo nella giurisdizione del giudice amministrativo, dalle controversie che invece attengono alla esecuzione del contratto che sono, invece, controversie nella giurisdizione del giudice ordinario. Questo orientamento è stato di recente suffragato da una serie di pronunce, le quali hanno ritenuto che il giudice amministrativo possa addirittura conoscere della sorte del contratto, delle conseguenze dell annullamento dell aggiudicazione sul contratto, in sede di giudizio di ottemperanza alla sentenza che abbia annullato l aggiudicazione. Si tratta di recenti pronunce, emanate nel 2007 e nel 2008, che ampliano la portata del giudizio di ottemperanza. Il giudice dell ottemperanza, in questo modo, dà un contenuto concreto all obbligo conformativo che discende dalla sentenza del giudice amministrativo. È uno strumento, questo del giudizio di ottemperanza, che viene dilatato per includere in esso la cognizione di questioni che attengono alla esistenza e validità del contratto. In definitiva, in base alla disciplina oggi vigente e posta dal legislatore con il decreto legislativo 163/06, il contratto che sia frutto di un aggiudicazione annullata, o dal giudice amministrativo o dalla P. A., è un contratto destinato ad essere caducato, cioè un contratto destinato a venire meno. In due sole ipotesi il contratto rimane in piedi, si tratta delle ipotesi previste e disciplinate dall art. 246, IV e V comma, del D. L. 163/06, vale a dire le ipotesi delle grandi opere e l ipotesi delle procedure fallimentari che riguardano un soggetto che si sia aggiudicato un appalto pubblico. Si tratta di casi eccezionali, per i quali il legislatore ha ritenuto necessario, nell interesse pubblico, dettare una disciplina differente da quella che vige nelle altre ipotesi. In questi casi il contratto è salvo, deve continuare ad essere eseguito. È evidente che qui vi è una particolare attenzione da parte del legislatore per l esigenza di effettività dell azione amministrativa, che deve poter essere condotta in porto anche se affetta da vizi che la rendano illegittima. 8 di 9

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