Guida all utilizzo del Broker Assicurativo da parte della Pubblica Amministrazione. Edizioni Finaiba Srl

Transcript

1 Guida all utilizzo del Broker Assicurativo da parte della Pubblica Amministrazione Edizioni Finaiba Srl

2 Guida all utilizzo del Broker Assicurativo da parte della Pubblica Amministrazione Edizioni Finaiba Srl

3

4 indice introduzione 7 parere del prof. avv. Anna Moscarini 9 documenti di gara 63 legislazione 93 giurisprudenza 129 altra documentazione 145 chi è il broker 153 appendice 161

5

6 Introduzione Dal 1996, anno in cui l Aiba organizzò un convegno su Broker e P.A., che successivamente costituì il fondamento della prima edizione della Guida all utilizzo del Broker da parte della P.A., molto è cambiato e, posso certamente affermarlo, in meglio. La nostra presenza non si limita più ad essere saltuaria e sporadica: il broker di assicurazioni è diventato infatti partner abituale delle pubbliche amministrazioni, le quali, anche grazie al suo contributo, stanno raggiungendo alti livelli qualitativi nella gestione del rischio assicurativo, sempre più vicini a quelli dell industria privata. Come ogni materia in rapida evoluzione, anche lo strumento di sintesi rappresentato dalla nostra guida ha bisogno di un aggiornamento. Procedure di cui si suggeriva l applicazione sulla base di convincimenti teorici hanno trovato concreto riscontro nella giurisprudenza, passando dalla percezione del possibile alla consapevolezza del certo. L Aiba ha quindi deciso di pubblicare una seconda edizione del volume con lo scopo di fornire agli operatori, pubblici amministratori e broker, uno strumento pratico ed immediato per dare certezza agli atti propedeutici alla scelta del broker, all assegnazione delle coperture assicurative ed al successivo rapporto di gestione. Vengono anche riportate e commentate tutte le sentenze che dal 96 ad oggi hanno contribuito a dare certezza della liceità della nostra figura professionale nell ambito dei rapporti con la pubblica amministrazione. Un ringraziamento particolarmente sentito va allo Studio Moscarini, che da sempre e con successo tutela la nostra categoria nelle sedi istituzionali e che, come già per la prima edizione, ha redatto il parere approfondito e completo che rappresenta il corpo principale della pubblicazione. Nel 1996 confidavo nello sviluppo della nostra attività nell ambito delle pubbliche amministrazioni e i fatti sembra mi abbiano dato ragione; non posso dun- Introduzione 7

7 que che augurarmi che la nostra figura professionale conosca un ulteriore sviluppo in tale direzione. Anteporre ad ogni altra considerazione l interesse del cliente, sia pubblico che privato, non si rivela essere una scelta occasionale, ma il vero dna della nostra professione: quanto più sapremo affermare tale principio tanto più ampia sarà la percezione e quindi l evoluzione dei rapporti con la pubblica amministrazione, che sempre più apprezzerà tale nostra caratteristica quale vero ed insostituibile Valore Aggiunto. Francesco G. Paparella Presidente Aiba

8 il parere del prof. avv. Anna Moscarini

9

10 Presentazione In più di un occasione l Associazione si è avvalsa del prezioso aiuto del prof. avv. Lucio V. Moscarini e del prof. avv. Anna Moscarini i quali hanno, negli anni, analizzato l intero spettro di attività del broker e delle sue caratteristiche peculiari. Lucio V. Moscarini è dal 1987 professore ordinario di Diritto Civile nella facoltà di Giurisprudenza della L.U.I.S.S. Guido Carli di Roma, dopo aver insegnato Istituzioni di Diritto Privato dal 1968 al 1982 nella Facoltà di Economia dell Università G. D Annunzio di Pescara, della quale è stato anche Preside ( ), e nella facoltà di Economia dell Università di Roma La Sapienza dal 1982 al Ha sempre svolto, parallelamente all insegnamento e alla ricerca, un assidua attività forense. Ha pubblicato Inegozi a favore di terzi, Milano 1970; Parità coniugale e governo della famiglia, Milano 1974; Profili civilistici dei contratti di diritto pubblico, Milano 1988; Contratto a favore di terzi, nel Commentario Schlesinger, Milano La raccolta di scritti minori in due volumi Diritto privato e interessi pubblici, Milano 2001 e la Tutela dei diritti, ESI, Napoli Anna Moscarini è professore associato di Diritto Pubblico nella facoltà di Economia dell Università della Tuscia ed è avvocato del foro di Roma, iscritto all albo speciale. Ha pubblicato numerosi lavori di Diritto Pubblico e Costituzionale tra i quali le monografie: Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Giappichelli Torino 1996, e Competenza e sussidiarietà del sistema delle fonti, Cedam Padova Tra i lavori minori si segnalano il saggio La Corte costituzionale contro lo stato sociale?, in Giur. Cost. 1997, Sussidiarietà e libertà economiche, in Le trasformazioni della funzione legislativa (a cura di Franco Modugno), Giuffré Milano 1999 ed in Diritto e società, 1999, Principio di eguaglianza e diritti fondamentali, in I diritti costituzionali, vol. I, a cura di Roberto Nania e Paolo Ridola, Giappichelli Torino 2001, Riflessioni intorno al concetto di autonomia collettiva della nuova disciplina dei contratti di locazione abitativa, in Le locazioni abitative, Padova Cedam parere del prof. avv. Anna Moscarini 11

11 1. Piena legittimità del rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni Il tema del rapporto tra broker di assicurazioni e Pubbliche Amministrazioni ha suscitato un notevole interesse della dottrina ed è stato, in più occasioni, al centro di pronunce della giurisprudenza, sia civile sia amministrativa, il cui orientamento, indiscutibilmente prevalente, è nel senso della proficua relazione tra i due soggetti e del notevole vantaggio tratto dagli enti pubblici - intesa tale nozione in un senso molto ampio e tale da ricomprendere non solo le amministrazioni aggiudicatrici e gli organismi di diritto pubblico, ma anche le aziende e le società per azioni con prevalente capitale pubblico - dal ricorso a professionalità private, esperte della materia delle assicurazioni e distinte dagli agenti delle compagnie. Alla base di tale indiscutibile ed indiscussa proficua relazione si pone l esigenza degli enti pubblici di avvalersi della consulenza e dell assistenza del broker, innanzitutto per ottenere uno studio ed una pianificazione dei rischi trasferibili su compagnie di assicurazioni, attività di studio e di pianificazione resa sempre più complessa, d un lato, dalla tendenza dell ordinamento a moltiplicare le ipotesi di assicurazione obbligatoria e, dall altro, dall opportunità, comunque rilevata dai singoli enti, di svolgere il complesso delle funzioni amministrative loro attribuite in condizioni di piena sicurezza giuridica, affrancandosi dai rischi professionali derivanti dal complicarsi del quadro giuridico di riferimento. L aumento della domanda assicurativa degli enti pubblici pone, per i medesimi, notevoli problemi di pianificazione e razionalizzazione della spesa, in quanto, da una parte, questi soggetti devono far fronte, con tempestività, alle coperture assicurative imposte dalla legge, scegliendo, tra tutte le polizze offerte dal mercato assicurativo, quelle che meglio rispondono alle specifiche esigenze dell ente con il minor esborso economico, e dall altra devono pianificare le proprie scelte assicurative, anche non obbligatorie, che garantiscano quelle condizioni di sicurezza indefettibili al corretto svolgimento della funzione amministrativa. Parimenti vantaggioso appare, per l ente, il ricorso a professionalità private esperte del mercato assicurativo, per la gestione dei rapporti giuridici ed ecoguida all utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione

12 nomici, scaturenti dai contratti di assicurazione stipulati con le singole compagnie, gestione che, non sempre, il singolo ente è in grado di poter assolvere attraverso i propri dipendenti, a causa dell assenza, nei comparti, di competenze specifiche. Anche l attività di raccolta premi, di gestione dei sinistri, di comunicazione degli eventi che influiscono sul rischio e che richiedono modifiche del contratto di assicurazione stipulato, è vantaggiosamente trasferita dall ente ad un proprio consulente, mandatario dell attività giuridica relativa all esecuzione del contratto di assicurazione. La dottrina ha, da tempo, segnalato la disparità di posizioni contrattuali, tra l ente pubblico e la compagnia di assicurazioni, nella stipulazione dei contratti, indicando la debolezza dell assicurato, privo di informazioni essenziali del mercato delle assicurazioni, e la tendenza delle compagnie a sottoporre alla sottoscrizione dell assicurato condizioni di contratto unilateralmente predisposte. Considerato che lo studio del pacchetto assicurativo di un ente pubblico ha implicazioni economiche e d efficienza del servizio tutt altro che trascurabili, si comprende come, nella prospettiva di una rinnovata amministrazione, i cui principi di trasparenza ed efficienza ispirino sia l organizzazione sia l attività istituzionale e contrattuale dell ente, si renda indefettibile il ricorso ad un professionista privato, in possesso di quella competenza specialistica adatta alla ricognizione dei rischi ed all individuazione delle soluzioni assicurative più consone e più economiche (cfr. sul punto, ex multis, E. PEDICINI, Il broker di amministrazioni, Milano 1998, 144 ss.; D. URTESI, Il contratto di brokeraggio assicurativo quale strumento per razionalizzare la gestione del rischio nella pubblica amministrazione, in Nuova Rassegna di leg., dottr., e giur., 1999, 309 ss.). L unico soggetto in grado di svolgere un attività, dalla quale il difetto di parità nelle condizioni contrattuali, esistente tra le due parti del rapporto, risulti notevolmente ridotto, è un soggetto terzo, con funzioni di mediatore, il cui profilo professionale sia completamente diverso rispetto all agente di assicurazioni, non terzo ma parte del contratto, non mediatore imparziale ma agente della propria compagnia, con diritto di esclusiva in una determinata zona. parere del prof. avv. Anna Moscarini 13

13 In nome di tutte queste considerazioni si comprende come il favore già dichiarato dalla dottrina per l intervento, nei rapporti tra enti pubblici e compagnie, di un broker in posizione di terzietà fiduciaria rispetto all ente assicurato, abbia portato anche alcune autorità pubbliche, quali l Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (con una segnalazione pubblicata sul Bollettino del 9 dicembre 1997, n. 47), il Ministero dell Industria e del Commercio (9 giugno 1998 n ), il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica (18 gennaio 1999, prot. n e 8 giugno 2001, n. 26), a guardare con favore al ricorso, da parte degli enti pubblici, ai broker di assicurazioni. In particolare, nella citata segnalazione dell Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato si legge: in considerazione delle specifiche esigenze tecniche necessarie ad una puntuale individuazione dei bisogni assicurativi degli enti appaltanti, nonché dell individuazione degli strumenti atti a garantire e a gestire il flusso informativo suddetto, deve guardarsi con favore alla possibilità che gli enti, ove non dispongano al loro interno delle risorse organizzative necessarie, si avvalgano dell assistenza di intermediari indipendenti qualificati (quali i broker), ( ). L ordinamento giuridico, pur non disciplinando con norme espresse il rapporto tra enti pubblici e consulenti assicurativi, presenta più di una indicazione normativa di riferimento per legittimare il ricorso, da parte degli enti pubblici, a tali collaboratori esterni. Innanzitutto l art. 380 del d.p.r. 10 gennaio 1957, n. 3, prevede la possibilità, per gli enti pubblici, di conferire incarichi a persone estranee al comparto dell ente stesso, per lo studio di specifici problemi che richiedano una competenza specialistica. A questa disposizione si aggiungono anche più recenti previsioni normative in materia, quale, ad esempio, l art. 9 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dall art. 14 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che prevede che il Ministro si possa avvalere di uffici di diretta collaborazione cui siano assegnati, oltre a dipendenti pubblici e collaboratori con contratto a tempo determinato, anche esperti e consulenti per particolari professionalità e specializzazioni con incarichi di collaborazione coordinata e continuativa. guida all utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione

14 Con particolare riguardo ai servizi si deve considerare quanto disposto dall art. 29, co. 1, l. 448 del 2001, Misure di efficienza delle pubbliche amministrazioni, secondo il quale le pubbliche amministrazioni di cui all art. 1, co. 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a: a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione; b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza; c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell art. 26 della l. 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell art. 59 della l. 23 dicembre 2000, n. 388 lo svolgimento di servizi di cui alla lettera b). Sulla base delle menzionate normative non è possibile negare la piena legittimità del ricorso, da parte di enti pubblici, a professionalità private, per la risoluzione di problemi tecnici di particolare complessità, previa, tuttavia, l espressa motivazione dell ente circa le ragioni che inducono ad avvalersi di consulenti esterni (ad esempio la nuova disciplina degli enti locali dettata dall art. 110 d.lgs. 267 del 2000 prevede: Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità). Premessa la presenza, nell ordinamento giuridico, di numerose disposizioni abilitanti i singoli enti pubblici a rivolgersi a professionalità private, è sorto, in alcune fattispecie portate all attenzione dei giudici amministrativi, il dubbio della compatibilità tra svolgimento di pubbliche funzioni ed assistenza del broker di assicurazioni, dubbio alimentato dall impossibilità che il broker, una volta investito del ruolo di consulente-assistente dell ente pubblico, possa svolgere la propria naturale funzione di mediatore tra le parti del contratto di assicurazione. Si rileva a tal proposito che, nella selezione ad evidenza pubblica, il contatto tra le due parti del contratto di assicurazione, l assicurato e la compagnia di assicurazioni, certamente non si forma tramite un mediatore, così come nei rapporti tra privati, ma è reso neutro, per l appunto, dal ricorso, da parte della pubblica amministrazione, a procedure di gara ad evidenza pubblica. parere del prof. avv. Anna Moscarini 15

15 Questa difficoltà logico-argomentativa, ravvisata nel rapporto tra enti pubblici e broker, è stata superata, sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza, con due diversi ordini di argomentazioni. D un lato si è sostenuto che i due ruoli del broker di assicurazioni, quello di consulente e quello di mediatore, possano sussistere l uno indipendentemente dall altro, sicché lo svolgimento dell attività di consulenza è già di per sé sufficiente ad indirizzare la scelta dell ente verso un ottimizzazione del rapporto costi-benefici nella scelta delle polizze. Dall altro lato si è, invece, affermato che la procedura di gara non esclude la mediazione ma semplicemente la qualifica in un modo del tutto peculiare, inserendola nella trattativa, non singola ma multipla, derivante dall espletamento di una procedura di gara per l affidamento del contratto di assicurazione. Nel primo senso si inscrivono le tesi di coloro i quali individuano, nell attività del broker di assicurazione, lo svolgimento di compiti di consulenza, assistenza e collaborazione a favore dell assicurato, e dunque un tipico obbligo di facere, inquadrabile nello schema della locatio operis, e qualificabile quale prestazione d opera professionale e non quale mediazione (sulla qualificazione del contratto di brokeraggio quale contratto d opera professionale si veda BIN, Broker di assicurazione, in Contratto e impresa, 1985, parte I, 531 ss.; TRICOLI, Broker si traduce mediatore o prestatore d opera intellettuale? in Corr. Giur. 1985, II, 199 ss.; CA- SALI, Agente di assicurazione e broker, Milano 1993, 433 ss.; SCHIANO DI PEPE, Brokeraggio assicurativo, intermediazione, impresa di servizi, in Assicurazioni 1987, parte I, 319). Secondo questa prospettiva il profilo centrale dell attività del broker di assicurazioni sarebbe quello della consulenza e dell assistenza nei confronti dell assicurando, piuttosto che la mediazione in senso stretto, e dunque il relativo contratto si qualificherebbe quale contratto d opera professionale, di natura intellettuale, in conformità all esperienza di altri Paesi europei. Anche la Corte di Cassazione, in una sentenza del 26 agosto 1998, n. 8467, ha sottolineato l importanza della mediazione fiduciaria e cioè dell attività di assiguida all utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione

16 stenza e consulenza svolta dal broker solo a favore dell ente assicurato: partendo dal dato storico che il broker è un mercantile agent che ha titolo professionale, ed è impiegato per concludere contratti quasi sempre in qualità di agent dell assicurando e che, nell interesse di questi analizza i modelli contrattuali offerti sul mercato, rapportandoli alle esigenze del cliente, allo scopo di riuscire ad ottenere una copertura assicurativa il più possibile aderente a tali esigenze, ha ravvisato nel brokeraggio un attività composita in cui si rintracciano elementi che, sul piano giuridico, possono dirsi di diverse figure contrattuali, ma che si presta a vedere isolati i due momenti caratteristici, vale a dire quello della consulenza ed assistenza fornita all assicurando e quello lato sensu mediatizio, il primo dei quali però, si colloca, nel complesso dell attività predetta, come prius logico ed indefettibile del secondo. Mentre, in quest ottica, mediazione e consulenza sono del tutto scindibili, ponendosi la consulenza in posizione decisamente centrale e prioritaria rispetto alla mediazione, un diverso punto di vista, seguito anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, è quello che coniuga mediazione e procedure di selezione del contraente privato tramite l evidenza pubblica. Con la sentenza del Consiglio di Stato sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019, si è testualmente affermato: tuttavia la mancanza dell elemento della mediazione, che costituisce certamente una delle prestazioni qualificanti l attività del broker, non è affatto così sicura se solo si guarda alla realtà essenziale del rapporto posto in essere dalle parti. Occorre infatti considerare che il mettere in diretta relazione i soggetti che intendono assicurarsi con le imprese di assicurazione (o di riassicurazione) non si esplica necessariamente nella sola forma della negoziazione singola con un impresa determinata dal broker medesimo, ma ben può esprimersi nella trattativa multipla derivante dall espletamento di una procedura di gara per l affidamento del contratto assicurativo; e ciò laddove, come nel caso in esame, la procedura medesima si svolga mediante la partecipazione di quelle imprese i cui requisiti di partecipazione sono stati stabiliti con l apporto essenziale del consulente. Questi è infatti obbligato, in base alla citata disposizione del capitolato speciale, a coadiuvare l Amministrazione nello stabilire i detti requisiti nonché a predisporre i relativi bandi di gara. Ciò significa che le imprese che diverranno affidatarie dei servizi assicurativi sono comunque messe in relazione parere del prof. avv. Anna Moscarini 17

17 diretta con l Amministrazione a seguito dell intervento del consulente broker, la cui attività ha avuto l effetto sul piano negoziale di orientare in modo vincolante la sfera soggettiva dei potenziali contraenti, rendendo predeterminabile il profilo soggettivo rilevante per la conclusione del contratto e precisando il contenuto di quest ultimo. Che l individuazione del contraente stesso poi si snodi attraverso le fasi della procedura di gara non inficia la natura essenziale dell apporto determinativo del consulente, poiché attiene più appropriatamente al modus operandi legalmente imposto al soggetto assicurato nella conclusione dei contratti e costituisce quindi un adattamento alla peculiarità del modo di esercizio dell autonomia negoziale di questi, compatibile però, si ripete, con l effetto della conclusione del contratto con un impresa il cui contatto con l amministrazione scaturisce dall attività tecnica preparatoria determinante del broker. Anche la dottrina, sulla scia della pronuncia del Consiglio di Stato, ha affermato che la mediazione è rintracciabile nelle procedure di gara perché in esse il consulente broker ha lo scopo di orientare in modo vincolante la sfera soggettiva dei potenziali contraenti, rendendo predeterminabile il profilo soggettivo rilevante per la conclusione del contratto e prefissando il contenuto di quest ultimo (D. CA- LISTI, Il brokeraggio assicurativo nella pubblica amministrazione al vaglio del Consiglio di Stato, in Dir. econ. dell Assicurazione 2002, 191 ss.). Quale delle due tesi si preferisca seguire, quella dell autonomia della consulenza rispetto alla mediazione, ovvero quella della compatibilità tra mediazione e procedure ad evidenza pubblica, certo è che la componente della mediazione non costituisce più un ostacolo logico alla configurazione dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e broker di assicurazioni, rapporto della cui liceità e legittimità non si dubita. È sufficiente richiamare le pronunce più significative, dell ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, per orientare in modo decisamente positivo il rapporto tra broker e pubbliche amministrazioni. Numerosissime sono le sentenze nelle quali si trova espressamente affermato il principio di piena compatibilità tra brokeraggio assicurativo e pubbliche amministrazioni. guida all utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione

18 Si consideri ad esempio TAR Piemonte, sez. II, 13 marzo 1989, n. 194: La stipulazione di contratti di assicurazione e l attività ad essi connessa sono poste in essere, dalla p.a., nell esercizio di poteri di diritto privato; non sussistono, quindi motivi validi a negare alla p.a. stessa (nella fattispecie, una asl), il ricorso al brokerage. Si veda ancora TAR Sardegna, n. 770 del 10 giugno 1999: è del tutto compatibile con la natura dei menzionati contratti e con il sistema pubblicistico di aggiudicazione dei medesimi che l amministrazione, la quale intenda provvedere alla copertura dei rischi mediante un apposito contratto di assicurazione, si avvalga dell opera di un professionista esterno che l assista nella determinazione del contenuto del contratto e collabori poi alla sua gestione ed esecuzione. Gli enti pubblici godono, in quanto soggetti giuridici, di una piena capacità giuridica che, salvo il limite connesso al rispetto dei fini istituzionali, attribuisce loro un autonomia negoziale di carattere generale, la quale può certamente estrinsecarsi anche nel modulare, secondo quanto ritenuto più conveniente nel pubblico interesse, figure contrattuali tipizzate per legge; pertanto è legittima la cd. clausola broker, inserita nel bando di gara relativo all affidamento del servizio di copertura assicurativa degli automezzi di proprietà dell ente pubblico, secondo cui la gestione del contratto di assicurazione è attribuita ad una società di brokeraggio ai sensi della l. 28 novembre 1984 n Assai note anche le due pronunce del TAR Toscana, n. 918 del 1 dicembre 1999 e n. 542 del 5 dicembre 2001 secondo le quali, rispettivamente: 1) dalla definizione normativa dell attività di brokeraggio non si evince alcuna incompatibilità della suddetta attività con le procedure di individuazione del contraente nei contratti della pubblica amministrazione ; 2) il contenuto essenziale dell attività del broker consiste nella sua collaborazione alla copertura dei rischi svolta in favore dei soggetti che a tali rischi intendono, o devono, assicurare adeguata copertura, nonché nell assistenza nella determinazione del contenuto dei relativi contratti, collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione. Si consideri altresì TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 novembre 2000, n. 4445: Il broker svolge un attività precedente ed una successiva alla messa in contatto dell assicurando con l assicuratore, assistendo preliminarmente il cliente, gestendo e curando l esecuzione del contratto di assicurazione stipulato, promuovendo la conclusio- parere del prof. avv. Anna Moscarini 19

19 ne dei contratti. Il contratto di brokeraggio, figura atipica di contratto ad esecuzione continuata o periodica (disciplinata dalla l. n. 792/1984), configurando uno specifico rapporto di intermediazione nel particolare campo assicurativo, costituisce una particolare ipotesi di appalto pubblico di servizi assicurativi previsti dal d.lgs. 157/1995, del quale ben possono avvalersi anche le pubbliche amministrazioni. Infine TAR Emilia Romagna, sez. Parma, 8 giugno 2001, n. 331: Occorre considerare che, a norma dell art. 1 della legge 792/84 oggetto dell impresa di broker è un attività di consulenza del cliente diretta a procurargli la migliore copertura assicurativa al minor costo; trattasi quindi di una complessa attività di consulenza e di assistenza sostanzialmente diversa da quella del mediatore. In tale prospettiva, anche in presenza di una disciplina che impedisca all Amministrazione la trattativa privata per la scelta del contraente, l attività del broker è estremamente utile per la predisposizione dei capitolati di oneri e per la gestione e l esecuzione del contratto dopo l aggiudicazione. Nulla pertanto impedisce che il Comune si avvalga della collaborazione del broker nel pieno rispetto degli obblighi che derivano dalla sua natura di soggetto pubblico per l attività preparatoria della gara e per l esecuzione del contratto concluso. L unico precedente negativo, in materia, è costituito dalla sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, n. 447 del 24 novembre 1995 che, pur essendo stata annullata dal Consiglio di Stato con rinvio, è stata successivamente confermata dallo stesso TAR Friuli con sentenza n. 97 del 22 marzo Questa pronuncia ha avuto ad oggetto una delle prime gare, indette da un ente pubblico, per l aggiudicazione di contratti di assicurazione, previa assistenza del broker di assicurazioni, nell ambito della quale l amministrazione non aveva dato notizia della presenza del broker, al momento dell indizione del bando di gara, di guisa da pregiudicare la par condicio dei concorrenti. A conferma dell assoluta peculiarità della fattispecie, oggetto della negativa pronuncia del TAR Friuli, si può riferire che, a seguito della pubblicazione della richiamata sentenza n. 97 del 22 marzo 2003, e relativa ad una procedura del 1995, alcuni agenti di assicurazione, prendendo spunto da una pronuncia che è parsa rimettere in discussione la legittimità di un rapporto considerato, invece, pienamenguida all utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione

20 te ammissibile, da parte di tutti gli altri Tribunali Amministrativi Regionali e dal Consiglio di Stato, hanno ripreso una serie di iniziative giurisdizionali volte a contestare la legittimità della cd. clausola broker. Ad esempio l agente generale della Reale Mutua ha presentato un ricorso avverso gli atti del Comune di Venezia, relativi ad una gara per l aggiudicazione di contratti di assicurazione, il cui bando prevedeva la cd. clausola broker, chiedendo l annullamento dei suddetti atti con espresso riferimento alla pretesa illegittimità del ricorso al broker di assicurazioni. Il TAR Venezia, con ordinanza n. 211 del 29 aprile 2003, ha respinto la domanda di sospensione formulata dall agente generale della Reale Mutua, così consentendo al broker, costituitosi in giudizio in qualità di controinteressato, la conservazione dell incarico ed il diritto alla percezione delle provvigioni. Sempre il TAR Venezia, con ordinanza n. 272 del 13 giugno 2003, ha respinto la domanda di sospensione formulata dagli agenti della Milano Assicurazioni Tamburrino Diego ed Indezzi Giorgio avverso gli atti di una gara per l aggiudicazione di contratti di assicurazioni, indetta dalla USL n. 2 di Feltre, e nei confronti dell ATI costituita tra due broker, atti impugnati sempre con particolare riferimento alla cd. clausola broker. Da queste due vicende giurisdizionali, successive alla sentenza del Tar Friuli, si trae conferma della marginalità e residualità dell orientamento negativo circa il ricorso, da parte degli enti pubblici, al broker di assicurazioni, ed un ulteriore conferma del legittimo rapporto tra i due soggetti. 2. Condizioni necessarie ad assicurare la legittimità del ricorso al broker di assicurazioni Se dunque la tesi della piena legittimità del rapporto broker-pubbliche assicurazioni può dirsi del tutto consolidata nell ordinamento, occorre precisare la necessità del rispetto di alcune condizioni per l utile, legittimo, e proficuo ricorso, da parte di un ente pubblico, ad un consulente privato. parere del prof. avv. Anna Moscarini 21

21 La prima e più importante condizione da osservare è che la presenza del consulente sia manifestata, in modo inequivoco, al momento dello svolgimento della gara per la scelta della compagnia di assicurazioni e che il bando contenga la specificazione delle prestazioni di consulenza, assistenza e gestione, affidate al broker, nonché la predeterminazione del suo compenso, cioè la percentuale, rispetto al premio, dell aliquota di commissione, eventualmente distinta per ramo assicurativo: ciò al fine di mettere tutti i concorrenti partecipanti alla gara in grado di poter valutare compiutamente tutti gli elementi rilevanti per la formulazione dell offerta contrattuale. La seconda importante condizione da osservare, per ricorrere legittimamente all ausilio di un consulente assicurativo privato, è quella di salvaguardare la piena autonomia ed imparzialità del broker di assicurazioni rispetto ad eventuali rapporti pregressi con le compagnie di assicurazione. A tal proposito è prassi del mercato che tra il broker e le compagnie siano stipulate lettere di libera collaborazione le quali, lungi dal creare vincoli giuridici ed economici in contrasto con l art. 1 l. 792/1984, fungono da contratto normativo per l ipotesi in cui i due diversi professionisti, broker e compagnia di assicurazioni, vengano in rapporto l uno con l altro nella fase di gestione del rapporto assicurativo. Il broker è solito stipulare varie lettere di libera collaborazione con più compagnie, senza per questo vincolarsi in alcun modo con una di esse circa la stipula dei futuri contratti, al solo fine di predeterminare, nel caso in cui il contratto sia stipulato tra il proprio cliente assicurato ed una delle compagnie, le condizioni provvigionali ed altri profili economici e giuridici del rapporto. Il ricorso a lettere di libera collaborazione, che di per sé non presenta profili di illiceità in quanto non contrasta con la naturale indipendenza e libertà del mediatore, se trasposto in una procedura concorsuale per la scelta della compagnia di assicurazioni, può alterare la neutralità della procedura ad evidenza pubblica, inducendo il broker a consigliare l amministrazione ad indirizzare la scelta su quelle sole compagnie che abbiano in essere lettere di libera collaborazione con esso broker. guida all utilizzo del broker da parte della pubblica amministrazione