Il punto sul danno da vacanza rovinata: certezze, novità, questioni aperte

Transcript

1 Danno da vacanza rovinata Il punto sul danno da vacanza rovinata: certezze, novità, questioni aperte di Gianclaudio Malgieri (*) La disciplina del danno da vacanza rovinata ha conosciuto una profonda evoluzione negli ultimi anni. Mentre i problemi sull identificazione della natura del danno sembrano superati, l approvazione del Codice del Turismo ha posto l accento sulla gravità del pregiudizio. Inoltre, recenti interventi giurisprudenziali hanno sottolineato la rilevanza della finalità turistica nell analisi della causa del contratto, ma restano perplessità per intere aree contrattuali di rilevanza turistica rimaste scoperte dalla nuova disciplina, nonché per il rapporto giuridico e la relativa ripartizione di responsabilità tra tour operator ed intermediario di viaggio. Introduzione Il danno da vacanza rovinata costituisce un ambito in cui la dottrina, la giurisprudenza e il legislatore lavorano da anni per una definizione puntuale della disciplina. Dopo il celebre intervento delle Cassazione a Sezioni Unite del 2008 (1) e la promulgazione del Codice del Turismo (2) nel 2011, la materia acquista maggiore omogeneità, di fronte ad un dibattito ancora molto incerto non tanto sull an del risarcimento, quanto sulla natura del danno, sul tipo di responsabilità, sull individuazione dei soggetti responsabili e sugli obblighi informativi del contratto di viaggio. Un contratto che, anche grazie a recenti interventi nomofilattici, acquista una peculiarità sempre maggiore, anche in relazione alla causa, all oggetto e alla forma. Risarcibilità del danno da vacanza rovinata La giurisprudenza ormai non mette più in dubbio la risarcibilità del danno da vacanza rovinata (3) con l eccezione di qualche sporadico caso ormai risalente (4) o di rari episodi in cui si esclude il danno così come configurato dalla richiesta risarcitoria (5). Il risarcimento del danno da vacanza rovinata è oggi espressamente previsto dall art. 47 del Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo, allegato al d.lgs. n. 79 del 23 maggio 2011, o più comunemente Codice del Turismo. In particolare, è previsto che «nel caso in cui l inadempimento o l inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico non sia di scarsa importanza ai sensi dell art c.c., il turista può chiedere, oltre ed indipendentemente dalla risoluzione del contratto, un risarcimento del danno correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso ed all irripetibilità dell occasione perduta». (*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee. (1) Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, nn , 26973, e 26975, commentate ex multis in E. Navarretta, Il danno non patrimoniale. Principi e tabelle per la liquidazione, Milano, (2) Allegato al d.lgs. n. 79 del 23 maggio (3) L. Nocco, Il danno da vacanza rovinata e i giudici di pace, in G. Comandé (a cura di), Il danno nella giurisprudenza dei giudici di pace, Milano, 2009, 164. (4) Cfr. Trib. Venezia, 24 settembre 2000, in Contratti, 2001, 580 ss., con nota di E. Guerinoni, Danno da vacanza rovinata e art c.c. per cui tale risarcimento costituirebbe un indebito arricchimento ; ma anche Giud. Pace di Cagliari, 24 gennaio 2000, in Il Giudice di Pace, 2001, 70; si segnala un solo caso recente: Giud. Pace di Milano, che negava la risarcibilità del danno pretermettendo i dicta della giurisprudenza europea ed identificando il pregiudizio da vacanza rovinata come ipotesi di pregiudizio futile e bagatellari. (5) Giud. Pace di Palermo, 22 aprile 2008, in Corr. merito, 2008, 789; Giud. Pace di Genova, 24 ottobre 2007, in Dir. Tur., 2008, 35, con nota di S. D Urso, Danno da vacanza rovinata e termine per il reclamo di cui all art. 98, cod. cons. Danno e responsabilità 3/

2 La previsione dell art. 47 del codice del turismo si inserisce coerentemente nel solco tracciato da una decisione della Corte di Giustizia Europea (6), che, nell interpretare l art. 5 della direttiva del 13 giugno 1990, 90/314/CEE, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso», aveva dichiarato che il consumatore ha diritto al risarcimento del danno morale derivante dall inadempimento o dalla cattiva esecuzione delle prestazioni fornite in occasione di un viaggio «tutto compreso». Del resto, già il Codice del Consumo (d.lgs. 206/2005, che ingloba in materia il d.lgs. 111/1995, attuazione della succitata direttiva) nell ambito dei servizi turistici (Titolo IV, Capo II) faceva riferimento ad ogni ulteriore danno dipendente da esecuzione del contratto (art. 92, 2 comma, cod.cons.) e alle possibili limitazioni di risarcimento di un pregiudizio diverso dal danno alla persona (art. 95 cod.cons.). Natura del danno Se ormai può, dunque, considerarsi pacifico il risarcimento del danno da vacanza rovinata, più discussa è la classificazione di tale danno. Attualmente è la legge a stabilire la natura del danno, laddove il già citato art. 47 del Codice del Turismo fa riferimento al «caso in cui l inadempimento o l inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico non sia di scarsa importanza», prevedendo che il turista possa chiedere «un risarcimento del danno correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso ed all irripetibilità dell occasione perduta». Il richiamo al tempo inutilmente trascorso e alla occasione perduta non lascia dubbi sulla natura non patrimoniale del danno da inadempimento (7). Il cammino della dottrina, della giurisprudenza e del legislatore, tuttavia, non è stato certo lineare. Inizialmente, infatti, ci si rifiutava fermamente di riconoscere la vacanza rovinata nella categoria del danno non patrimoniale (8). È bene, infatti, ricordare il ruolo che storicamente il danno non patrimoniale, così come configurato dall art c.c., rivestiva: la previsione della risarcibilità dei soli casi ammessi dalla legge portava ad un rifiuto di qualsiasi estensione del danno al di fuori dei casi di reato (9). Tra l altro, era impensabile un danno non patrimoniale nel rapporto contrattuale, poiché si ritenevano incomunicabili i titoli I (Le obbligazioni in generale) e X (I fatti illeciti) del Libro IV del codice civile. Incomunicabilità rimarcata dall esistenza di una esplicita norma di richiamo tra i due titoli, l art c.c., e da una stretta interpretazione del lucro cessante e danno emergente di cui all art c.c. (10). Si tentò in dottrina un primo percorso coerente con il contesto qui descritto, racchiudendo il pregiudizio da vacanza rovinata nel danno meramente patrimoniale. Si argomentava, infatti, che la vacanza è suscettibile di valutazione economica sulla base del valore delle ferie nel ciclo lavorativo (11) o della rinuncia ad eventuali profitti, se il leso è un lavoratore autonomo (12). Oppure, si considerava la vacanza un bene immateriale ai sensi dell art. 810 c.c. (dunque suscettibile di riparazione patrimoniale) tramite la patrimonializzazione avvenuta attraverso la richiesta di corrispettivo fatta dall operatore turistico (13). (6) CGCE, 12 marzo 2002, C-168/00, in questa Rivista, 2002, 1099, con commento di C.S. Carrassi, L interpretazione da parte della corte di Giustizia CE delle norme comunitarie è, indiscutibilmente, vera nomofiliachia; anche in: Giur. It., 2002, 1801 con commento di L. Sesta, Danno da vacanza rovinata e danno morale contrattuale; in Resp. civ. prev., 2002, 373, con commento di E. Guerinoni, L interpretazione della Corte di Giustizia riguardo al danno da vacanza rovinata; S. Pagliantini, Per un interpretazione comunitariamente orientata dei danni non patrimoniali da contratto, in Contr., 2010, 736 ss. (7) M. Di Marzio, Vacanza: il danno non patrimoniale può superare quello patrimoniale, in Quotidiano legale del 31 maggio commento a Cass. Civ., Sez. III, 11 maggio 2012, n (8) App. Catanzaro, 30 giugno 1953, in Rep. Foro it. 1954, voce Responsabilità civile, n. 406; Pret. Roma 31 marzo 1973, in Nuovo Dir., 1973, ; App. Milano 21 giugno 1988, in Dir. Trasp., 1990, I, 258 ss., con nota di M. Deiana, Una discutibile decisione in tema di responsabilità dell intermediario di viaggi. (9) Ex multis, R. Scognamiglio, Il danno morale contributo alla teoria del danno extracontrattuale, Rivista dir. civ., 1957, 313. (10) U. Breccia, Le obbligazioni, Milano, 1991, 644. (11) S. Pollastrelli, Il problema della responsabilità nel viaggio marittimo-aeronautico turistico, Trieste, 2000, 206. (12) V. Pierfelici, La qualificazione giuridica del contratto turistico e la responsabilità del tour operator, in Rass. dir. civ., 1986, 659; anche R. Pardolesi, Turismo organizzato e tutela del consumatore, in Riv. dir. civ., 1981, I, 75, M. Riguzzi, Il danno da vacanza rovinata, in Dir. tur., 2003, 8 ss. (13) B. Fiore, Pacchetti turistici: forma del contratto, danno da vacanza rovinata e limite risarcitorio, in Dir. Trasp., 2000, 13, 799; cfr. in giurisprudenza Giud. Pace Siracusa, 26 marzo 1999, in Giust. civ., 2000, 1205, con nota di T. Serra, Inadempimento del contratto di viaggio e danno da vacanza rovinata; più di recente M. Cenni, Risarcibilità del danno non patrimoniale in ipotesi di inadempimento contrattuale e vacanze rovinate: dal danno esistenziale al danno da tempo libero sacrificato?, in Riv. dir. civ., 2007, II, 629 ss. che arriva addirittura ad ipotizzare un danno da tempo libero sacrificato. 238 Danno e responsabilità 3/2014

3 Si sottolineò, tuttavia, come apparisse riduttiva una mera indagine patrimonialistica del valore della vacanza, poiché questa si carica naturalmente di un valore soggettivo che affianca quello oggettivo (14). Di conseguenza, ci furono tentativi di estendere l interpretazione dell art c.c. anche al lucro cessante non patrimoniale, permettendo una tutela pienamente contrattuale alla vacanza rovinata (15) e applicando, dunque, proprio la classificazione che si era precedentemente esclusa (16). Apparve, tuttavia, più efficace alle corti cambiare radicalmente impostazione, spostando il pregiudizio da vacanza rovinata nella categoria del danno non patrimoniale contrattuale. Inizialmente, ciò avvenne con argomentazioni vacillanti (17): si riconosceva un risarcimento non meramente patrimoniale per il disagio sopportato dal turista per l inadeguatezza della sistemazione e veniva liquidato in via equitativa (18). O addirittura si considerò il mero inadempimento contrattuale come un caso fissato dalla legge che potesse superare i limiti imposti dall art c.c. (19). Fondamenta solide a questi tentativi arrivarono poi con la già citata direttiva 90/314/CEE, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso», (che all art. 5, 2 recita: «per quanto riguarda i danni arrecati al consumatore dall inadempimento o dalla cattiva esecuzione del contratto, gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché l organizzatore e/o il venditore siano considerati responsabili»), interpretata, come già ricordato, dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea del 12 marzo Da allora (20) si è potuto parlare di danno non patrimoniale da inadempimento, risarcibile ex art c.c. poiché previsto da una norma specifica. La reazione immediatamente successiva alla sentenza europea consistette per molte corti nazionali in un mero ossequio alle indicazioni di Bruxelles, senza che venisse affrontato il nodo teorico del problema. Si parlò infatti di «ipotesi di danno morale da inadempimento, eccezionalmente risarcibile alla luce del diritto comunitario, come interpretato dalla Corte di Giustizia» (21). Tuttavia, successivamente, tanto la dottrina (22), quanto la giurisprudenza maggioritaria (23), con poche resistenze (24), han- (14) M. Cavallaro, Prassi applicativa e sistema nel danno da vacanza rovinata, in Rass. dir. civ., 2002, 23; F. Tescione, Danno non patrimoniale da contratto, Napoli, 2008, 184; ma anche Giud. Pace Napoli, 16 luglio 1998, n. 6627, in Nuovo diritto, 1999, 685, con nota di Nappi; Giud. Pace Siracusa, 26 marzo 1999, in Giust. civ., 2000, 1205, con nota di T. Serra, Inadempimento del contratto di viaggio e danno da vacanza rovinata; Giud. Pace Bari, 21 aprile 1999, in Arch. giur., 1999, 876; Giud. Pace Perugia, 10 luglio 2006; Trib. Roma, 24 febbraio 2003; Trib. Roma, 11 maggio 2004, in questa Rivista, 2005, 297. (15) Trib. Castellammare di Stabia, 29 marzo 2005, in Contratti, 2005, 11, 1008: «la vacanza rovinata è considerata una preclusione di un progetto teso al miglioramento delle potenzialità psico-fisiche, e dunque un mancato guadagno». (16) U. Breccia, Le obbligazioni, cit., 644. (17) E. Guerinoni, Il nuovo danno non patrimoniale, Torino, 2009, 115. (18) Trib. Roma, 6 ottobre 1989 in Resp. civ. prev., 1991, 512, con nota di C. Vaccà, e risarcimento del danno non patrimoniale: vacanze da sogno e vacanze da incubo; ma anche: Conc. Roma, 17 giugno 1987, in Temi romana, 1988, II, 191; Trib. Bologna, 15 ottobre 1992, in Contratti, 1993, 327 ss. (19) Pret. Roma 11 dicembre 1996 in Nuova giur.civ.comm., 1997, I, 875 ss., con nota di V. Zeno-Zencovich, Il danno da vacanza rovinata: questioni teoriche e prassi applicative, per cui «la dizione letterale dell art c.c., che limita il risarcimento alle ipotesi derivanti da reato e agli altri casi fissati dalla legge, non osta al riconoscimento nei casi in cui la legge qualifica come inadempimento il comportamento della parte che non ha osservato specifici obblighi». (20) Vd. infra. (21) Trib. Roma, 26 novembre 2003, in Dir. Turismo, 2004, 232, con nota di A. Turco, Sul rifiuto della proposta alternativa del tour operator in caso di modifiche dopo la partenza; cfr. anche Giud. Pace Milano, 16 agosto 2003, in Giudice di pace, 2004, 238; Trib. Roma, 19 maggio 2003, in Dir. e Giustizia, 2003, Fasc. 30, 55; Trib. Milano, 7 febbraio 2002, in questa Rivista, 2003, 553, con nota di F. Agnino, Mare splendido: se non ci fossero tutte quelle ciminiere! Ovvero: come rovinarsi l agognata vacanza. (22) C. Amato, Il danno non patrimoniale da contratto, in Il nuovo danno non patrimoniale, a cura di G. Ponzanelli, Padova, 2004, 141 ss.; L. Nocco, Itinerari della giurisprudenza. Il danno da vacanza rovinata, in questa Rivista, 2007, 624 ss.; M. Cocuccio, Inadempimento del contratto di viaggio: la vacanza rovinata, Giur. merito 2012, 1584; R. Partisani, Il danno non patrimoniale da inadempimento della obbligazione nella rilettura costituzionalmente orientata dall art c.c., in Resp. civ., 2009, 68 ss.; G. Savorani, Il danno non patrimoniale da inadempimento in Trattato della responsabilità contrattuale, III a cura di G. Visintini, Padova, 2009, 277; F. Tescione, Danno non patrimoniale da contratto, cit., (23) Ex multis, Trib. Torino, 8 novembre 1996, in Resp.civ.prev., 1997, 819 ss., con nota di M. Gorgoni, I giudici e l inadempimento del contratto di viaggio, anche in Dir.maritt., 1998, 1197 ss., con nota di R. Abbate, La direttiva della CE 90/314, concernente i viaggi, le vacanze ed i circuiti «tutto compreso» nel quadro della disciplina comunitaria del turismo. L efficacia delle disposizioni anteriormente all attuazione della direttiva e il danno da vacanza rovinata e in Giur.it., 1997, I, 2, 58 ss.; Giud. Pace Pozzuoli, 23 giugno 2010, in Trib. Salerno, 13 gennaio 2009, in Giur.merito 2009, 11, 2767 con nota di M. Di Marzio, Il danno non patrimoniale da inadempimento dopo le Sezioni Unite; Trib. Saluzzo, 25 febbraio 2009, in Sez. I, Giurisprudenza, 1729/2009; Giud. Pace Salerno 9 luglio 2009; Trib. Roma, 26 novembre 2003, in Trib. Verbania, 23 aprile 2002, in Giur.merito, 2002, I, 1193 ss.; Trib. Milano, 7 febbraio 2002, in questa Rivista, 2003, 553 ss., e la più risalente Trib. Roma, 6 ottobre 1989, in Resp.civ.prev., 1992, 263, con nota di C. Vaccà. (24) Trib. Venezia, 24 settembre 2000, cit..; Giud. Pace Cagliari, 24 gennaio 2000, cit. Danno e responsabilità 3/

4 no ammesso la piena risarcibilità del danno non patrimoniale contrattuale da vacanza rovinata, riscontrando che sussiste il riferimento legislativo a cui fa richiamo l art c.c., tanto nella succitata direttiva, quanto negli artt. 13 e 14 della Convenzione internazionale relativa ai contratti di viaggio (CCV) (25). Tra l altro, tali fatti normativi hanno reso di poco rilievo la qualificazione del pregiudizio ai fini del risarcimento (26). A modificare ulteriormente l indirizzo precedente, è subentrata la Cassazione, con le celebri sentenze gemelle (27), accompagnate dalla decisione della Corte costituzionale del 2003 (28) con l estensione della interpretazione dell art c.c. a tutte le lesioni di interessi di rango costituzionale. Un tassello ulteriore è stato poi introdotto dalle notissime sentenze di S. Martino (29). Esse, se da un lato dedicano un ampia trattazione al danno non patrimoniale contrattuale (30), dall altro non includono le disposizioni in materia di danno da vacanza rovinata nell elenco dei casi determinati dalla legge (suscettibili, dunque, di copertura da parte dell art c.c., pur non essendo di rango costituzionale) (31). Ciò ha creato non pochi problemi interpretativi nella giurisprudenza di merito, la quale, finora, sembra aver interpretato l indirizzo delle Sezioni Unite in modo eterogeneo (32), arrivando addirittura, in un caso (33), a negare il risarcimento del danno da vacanza rovinata poiché considerato bagatellare, e, in altro giudizio (34), a risarcire il danno da vacanza rovinata per lesioni ad un interesse che il contratto non era finalizzato a soddisfare, né oggetto di esplicita pattuizione. Almeno due elementi, comunque, hanno spinto la giurisprudenza e la dottrina (35) a cercare di far rientrare la vacanza rovinata tra le fattispecie di interessi costituzionalmente protetti e quindi risarcibili ai sensi dell interpretazione costituzionale dell art c.c.: a) la non menzione della vacanza rovinata tra i danni non patrimoniali risarcibili per casi ammessi dalla legge nella succitata sentenza delle Sezioni Unite (36); b) i casi di danno da vacanza rovinata che non rientrano nelle previsioni di legge vigenti (codice del turismo, e CCV). Tale evenienza è aggravata dal fatto che il decreto 79/2011 attuativo del codice del turismo, autorizza (all art. 3, comma 2) la denuncia da parte dello Stato italiano della CCV (con l abrogazione della relativa legge attuativa, n. 1084/1977). Di conseguenza resterebbe irrisarcibile il danno alla vacanza arrecato da un terzo rispetto al contratto di viaggio (37) e i danni arrecati a tutti gli utenti di quei servizi turistici che non siano pacchetti turistici (tutelati dall art. 47 cod.tur. e prima dall art. 92 cod.cons.), dunque tutti i turisti creditori di singole prestazioni, come pernottamento o trasporto (38). Da qui i tentativi di dottrina e giurisprudenza di far rientrare la vacanza rovinata tra le fattispecie di interessi costituzionalmente protetti e quindi risarcibili ai sensi dell interpretazione costituzionale dell art c.c. e precisamente all interno della copertura dell art. 2 Cost. (39), ma an- (25) Firmata a Bruxelles il 23 aprile 1970 e resa esecutiva in Italia con legge 27 dicembre 1977 n. 1084; cfr. al riguardo V. Roppo, Commentario alla Convenzione relativa al contratto di viaggio (CCV), in Nuova giur.civ.comm., 1978, (26) L. Nocco, Il danno da vacanza rovinata e i giudici di pace, cit., 165. (27) Cass., 31 maggio 2003, nn e 8828, ex multis in questa Rivista, 2003, 816, con commenti di F.D. Busnelli, Chiaroscuri d estate. La Corte di Cassazione e il danno alla persona; G. Ponzanelli, Ricomposizione dell universo non patrimoniale: le scelte della Corte di Cassazione e A. Procida Mirabelli Di Lauro, L art c.c. va in paradiso. (28) Corte cost. 11 luglio 2003, n. 233, in Foro it., 2003, I, 2201, con commento di E. Navarretta e in questa Rivista, 2003, 939 ss., con note di M. Bona, Il danno esistenziale bussa alla porta e la Corte Costituzionale apre verso il nuovo art c.c., di G. Cricenti, Una diversa lettura dell art c.c., di A. Procida Mirabelli Di Lauro, Il sistema della responsabilità civile dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 233/2003 e di O. Troiano, L irresistibile ascesa del danno non patrimoniale. (29) Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, nn , 26973, e 26975, cit. (30) Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n , 4 (31) Sul grande silenzio cfr. M. Gazzarra, Danno non patrimoniale da inadempimento: le SS.UU. e le prime applicazioni giurisprudenziali, in questa Rivista, 2009, III, 279 ss. (32) Cfr. T. Gasparro, Il danno da vacanza rovinata, in questa Rivista, 2013, 6, 684. (33) Giud. Pace di Milano, 15 maggio 2009, in (34) Trib. Grosseto, 19 giugno 2012, (35) Vd. infra. (36) M. Gazzarra, Danno non patrimoniale da inadempimento: le SS.UU. e le prime applicazioni giurisprudenziali, cit., 279. (37) A. Venchiarutti, Disagi nel corso di una vacanza: nessun danno senza inadempimento dell operatore turistico, in Dir.Tur., 2006, III, 245 ss., in commento a Giud. Pace Roma, 18 giugno 2005; L. Nocco, Il danno da vacanza rovinata e i giudici di pace, cit., 165. (38) E. Guerinoni, Il nuovo danno non patrimoniale, cit., ; anche E. Bacciardi, Danno da vacanza rovinata e altre fattispecie, in Il danno non patrimoniale, a cura di E. Navarretta, Milano, 2010, 597. (39) Così F. Morandi, Il danno da vacanza rovinata, in P. Cendon- P. Ziviz, Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilità civile, Milano, 2000, Danno e responsabilità 3/2014

5 che dell art. 32 (40) o addirittura dell art. 36 Cost. (41). In altre parole, si considera la vacanza da un lato come un mezzo di realizzazione del proprio progetto di vita, un occasione irripetibile per celebrare un particolare evento della vita o per evitare di considerare la propria esistenza solo in funzione dell attività lavorativa (e in ciò rientrante nell art. 2, 2 comma, Cost.), dall altro come panacea per un periodo di intenso stress, o occasione per dimenticare uno shock psicologico, svago per una maggiore salute psichica (pertanto integrando l art. 32 Cost., e per i soli lavoratori subordinati anche l art. 36 Cost.) (42). Tuttavia, da un lato il richiamo all art. 36, 3 comma, Cost., esclude la tutela per tutti i turisti che non siano lavoratori subordinati e dunque non risolve l esigenza di piena copertura del risarcimento del danno alla vacanza (43), dall altro il tentativo di inserire il danno da vacanza rovinata nella copertura costituzionale dell art. 32 Cost. e dunque sotto la complessa egida del danno alla salute (44) è da alcuni considerato fuori luogo o comunque spinto da una considerazione più sociologica che giuridica (45), salvo il caso circostanziato di un viaggio organizzato per finalità terapeutiche anche solo lato sensu (46), casi per cui comunque non si tratterebbe di un aumento del malessere del danneggiato (non programmabile dal contraente, ex art c.c.), ma, al massimo, della mancata occasione per migliorare il suo benessere (47). Tra l altro, se il danno in analisi fosse una mera componente del danno biologico non si coglierebbe la peculiarità del danno da vacanza rovinata, poiché le eventuali lesioni accertabili medico-legalmente sono solo una componente aggiuntiva rispetto alla sofferenza morale causata dall impossibilità di fruire della vacanza (48). Non resta, dunque, che tentare di spostare la valutazione della lesione nella più accogliente previsione dell art. 2, Cost., anche cogliendo gli auspici delle Sezioni Unite che non ritengono un numero chiuso gli interessi costituzionali, proprio considerando l art. 2 in base ad un processo evolutivo dell ordinamento (49). In tal caso, tuttavia, sempre in ossequio alle Sezioni Unite, bisognerebbe verificare caso per caso se sono lesi degli interessi rilevanti, superando il principio di tolleranza del danno (punto 3.9). Eppure tale soluzione non è affatto pacifica. Infatti, a scoraggiare l identificazione della vacanza rovinata nel rango degli interessi costituzionali è intervenuta inizialmente parte della dottrina (50) e successivamente la stessa Suprema Corte, la quale nel 2010 (51) ha affermato esplicitamente che (seppur nella vicenda in esame, ma comunque in linea anche con la recente giurisprudenza della Sezioni Unite ) la risarcibilità del danno in questione trova un suo specifico titolo non nella generale previsione dell art. 2 Cost., ma proprio nella cosiddetta vacanza rovinata, come legislativamente disciplinata e che pertanto non è necessario provare la lesione di un diritto inviolabile. Tuttavia, non vengono così risolti tutti quei casi in cui la legge non prevede esplicito risarcimento per il danno in esame (salvo considerarli non meritevoli di protezione) (52). Si segnala, infine, una lettura peculiare proposta dalla dottrina, secondo cui nella prassi si sarebbe scelto il danno non patrimoniale da inadempimento principalmente per ragioni di razionalità economica (53). (40) Cfr. la recente Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2012, n. 7256, con nota di E. Graziuso, Risarcimento del danno dal tour operator per una luna di miele irripetibile, in Dir. e Giustizia, 2012, 0, 430; ma anche Giud. Pace Siracusa, 26 marzo 1999 in Giust.civ., 2000, I, 1205 e in dottrina P. Mengozzi, Il risarcimento del danno da vacanza rovinata dopo la sentenza della Corte di Giustizia CE del 13 marzo 2002, in Contr.impr.eur., 2003, 589 ss. (41) Cfr. F. Molfese, Il contratto di viaggio e le agenzie turistiche, II ed., Padova, 2006, 659; per cui il diritto alle ferie ha rango costituzionale, tuttavia si considerino i rilievi critici di E. Palmerini, Il danno da vacanza rovinata e le altre fattispecie tipizzate, in I danni non patrimoniali, a cura di E. Navarretta, cit., 474. (42) G. Loffari, La vacanza rovinata, in P. Cendon (a cura di), Trattato breve dei nuovi danni, III, Padova, 2001, ; S. Pollastrelli, Il problema della responsabilità nel viaggio marittimo - aeronautico turistico, cit., 165. Anche parte della giurisprudenza recente si è mossa in tale direzione: cfr. Trib. Marsala, 5 aprile 2007, in Leggiditalia.it, 2008, 2; Giud. Pace Catania, 2 maggio 2007, Banca dati Utet, 2008, 2. (43) L. Nocco, Il danno da vacanza rovinata e i giudici di pace, cit., (44) Cfr. Giud. Pace Siracusa, 26 marzo 1999, in Gius.civ., 2000, I, 1205, con nota di T. Serra. (45) F. Tescione, Danno non patrimoniale da contratto, cit., (46) M. Cavallaro, Prassi applicativa e sistema nel danno da vacanza rovinata, in Rass.dir.civ., 2002, 34. (47) Giud. Pace Monza, , in Leggiditalia.it, (48) L. Nocco, Il danno da vacanza rovinata e i giudici di pace, cit., 172. (49) Cass., Sez. Un., n /2008, cit., punto 2.14 (50) Cfr. R. Campione, Il danno da vacanza rovinata alla luce della nuova concezione del danno non patrimoniale, in Riv.trim.dir.proc.civ., 2007, 977 ss.; E. Bacciardi, Danno da vacanza rovinata e altre fattispecie, cit., 599. (51) Cass., 4 marzo 2010, n. 5189, cit. (52) Cfr. note 37 e 38. (53) M. Barcellona, Trattato della Responsabilità civile, Torino, 2011, ; secondo cui è preferibile partire dal valore d uso della prestazione dedotta in contratto, risarcendo così il valore differenziale tra il godimento sperato dal cliente medio e la rinuncia fatta, rispetto all integrale soggettivazione dello spazio di esistenza deteriorato dalla rovina della vacanza, poiché solo il (segue) Danno e responsabilità 3/

6 Responsabilità dell organizzatore e dell intermediario di viaggio Il regime della responsabilità necessita di una distinzione tra tour operator (od OV, Organizzatore di Viaggio) ed intermediario di viaggio (ovvero l agenzia di viaggi). Per quanto riguarda il tour operator non c è uniformità di vedute, tanto in giurisprudenza, quanto in dottrina. Un filone consistente configura la culpa in eligendo dell organizzatore di viaggio riguardo ad inadempimenti di eventuali referenti locali, escludendo qualsiasi responsabilità oggettiva (54). Si è al riguardo rilevato che l obbligazione dell organizzatore di viaggio non consiste in un obbligazione di garanzia circa il risarcimento dei danni subiti, ma nell esecuzione della prestazione secondo diligenza (55). In altri termini, l organizzatore sarebbe responsabile per inadempimento di parte sostanziale delle prestazioni previste in contratto e della mancata predisposizione di soluzioni alternative verso il cliente (art. 41, 4 comma, cod.tur.), se, avendo affidato ad un soggetto terzo la prestazione dei servizi in loco, non abbia accuratamente scelto, vigilato e garantito la rispondenza tra quanto promesso in sede di offerta commerciale e quanto effettivamente offerto sul luogo della vacanza, né fornito prova che l inadempimento sia a lui non imputabile (56). Altri preferiscono riferire al tour operator un obbligazione di risultato, dunque egli sarebbe responsabile per la mancanza dei servizi promessi a prescindere dall imputabilità di tale inadempimento all organizzatore o ai gestori dei singoli servizi in loco (57). C è chi ha sottolineato, inoltre, come l obbligazione di risultato si espliciti in obblighi soprattutto di tipo qualitativo (58), riguardo alle prestazioni che comunemente il turista si aspetta vengano adempiute o che sono state oggetto della struttura negoziale tra le parti (59). Secondo un più recente intervento della giurisprudenza di legittimità (60) se le caratteristiche per cui era stato acquistato il pacchetto non sono fruibili per causa indipendente dalla volontà dell organizzatore del viaggio, questi è liberato dalla responsabilità per danni, ma è pur sempre tenuto a predisporre adeguate soluzioni alternative senza oneri per il viaggiatore, ed in difetto a rifondergli la differenza tra i servizi pagati e quelli effettivamente goduti. Tra gli obblighi dell organizzatore di viaggio è opportuno accennare anche all art. 7 della più volte citata direttiva 90/314 (61) che pone in capo all OV l obbligo di disporre di garanzie idonee ad assicurare, in caso di insolvenza o di fallimento, il rimborso dei fondi depositati. Una disposizione recentemente interpretata dalla Corte di Giustizia (62) nella direzione di un obbligo di risultato, a prescindere dunque dalle cause del fallimento, come ad esempio ipotesi di condotta fraudolenta dell organizzatore. Interessante anche la tipizzazione proposta dalla dottrina (63) di tre casi di esonero dalla responsabilità del tour operator per vacanza rovinata: a) egli non deve garantire per la soddisfazione personale del cliente (64) e cioè rendere conto di tutte le frustrazioni di aspettative individuali sorte anche in caso di esecuzione diligente del contratto; b) non risponde per quei disagi già in qualche modo previsti nel pacchetto dato il tipo di vacanza scelto (65); c) non è responsabile della rovina causata dal «fatto (continua nota 53) primo caso permette all operatore turistico un calcolo del rischio contrattuale, mentre la personalizzazione aquiliana sfuggirebbe a ciò, dato anche il non richiamo dell art c.c. nella norma ponte costituita dall art c.c. (54) Cass., 27 giugno 2007, n , in Dir.tur., 2008, 301, con commento di P. Carmagnani, La responsabilità del tour operator dalla CCV al codice del consumo. (55) Cass., 24 maggio 1997, n. 4636, in Contr., 1997, 477, con nota di C. Vaccà. (56) Trib. Busto Arsizio, 18 gennaio 2005, in Leggiditalia.it, (57) Cass., 9 novembre 2004, in Contr., 2005, 103; Trib. Monza, 4 dicembre 1996, in Contr., 1997, 478, con nota di C. Vaccà. (58) L. Caputi, nota a Cass., 20 marzo 2012, n. 4372, cit., 856. (59) Cfr. al riguardo Cass., 6 luglio 2009, n , in Giust. civ., 2010, I, 1957, con nota di C. Conforto, Se il turista si ammala in viaggio, che vacanza è; ma anche in La resp. civ., 2011, 35, con nota di G. Amore, Negligenza informativa e danno da vacanza rovinata. (60) Cass. 24 aprile 2008, n , in questa Rivista, 2008, 813. Cfr. anche Trib. Milano, 19 settembre 2002, in (61) Previsione recepita in Italia attraverso l obbligo di copertura assicurativa per i danni subiti dal turista e la costituzione di un fondo istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri per consentire, in caso di insolvenza o di fallimento del venditore o dell organizzatore, il rimborso del prezzo versato e il rimpatrio del consumatore nel caso di viaggio all estero, nonché, di cui agli artt. 50 e 51 cod. tur. (già artt. 99 e 100 cod.cons.). (62) Corte di Giustizia, 16 febbraio 2012, C-134/11, in questa Rivista, 2012, 8-9, 845 ss., con nota di L. Caputi. (63) E. Bacciardi, Danno da vacanza rovinata e altre fattispecie, cit., (64) Giud. Pace Polla, 26 settembre 2005, in Dir.tur., IV, 357 ss. con nota di A. Venchiarutti, Soddisfazione personale del turista (alla ricerca dell anima gemella). Luci e ombre nella vicenda del danno da vacanza rovinata. (65) Ex multis, cfr. Giud. Pace Roma, 18 giugno 2005, in Dir.Tur., 2006, III, 245 ss., con nota di A. Venchiarutti, Disagi nel corso di una vacanza: nessun danno senza inadempimento dell operatore turistico. 242 Danno e responsabilità 3/2014

7 di un terzo a carattere imprevedibile o inevitabile, ovvero da un caso fortuito o di forza maggiore» (art. 46 cod.tur., già art. 96 cod.cons.). L agenzia di viaggi, invece, risponde solo per l attività di intermediazione e dunque non risponde per l inadempimento del tour operator, né dei singoli fornitori (66), purché dichiari al consumatore che essa funge da mero intermediario (67) e purché la figura dell intermediario e quella dell organizzatore non coincidano (68), altrimenti l agenzia è gravata dalla stessa responsabilità dell OV. Dunque l agenzia di viaggi ha il solo obbligo di acquistare, per conto del cliente, il contratto di viaggio e risponde per la violazione delle obbligazioni nascenti dal mandato (69), cioè, ai sensi dell art. 1710, 2 comma, c.c., gli obblighi di rendere note al mandante-cliente le circostanze sopravvenute che possono determinare revoca o modifica del mandato, oltre che, ai sensi dell art. 37 cod.tur., per il mancato adempimento dell obbligo di informazione e consulenza riguardante tutte quelle notizie strumentali rispetto al pieno godimento della vacanza, come orari, modalità di soggiorno, obbligo di passaporto (70). In caso di tali violazioni è tenuto a risarcire anche i danni non patrimoniali da questo subiti per il disagio dovuto al godimento di un periodo di vacanze non adeguato alle proprie aspettative (71). Riguardo al rapporto tra organizzatore ed intermediario, l art. 43, 1 comma del codice del turismo (già art. 93 cod.cons.) sancisce che, in caso di mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni assunte con la vendita del pacchetto turistico, l organizzatore e il venditore sono tenuti al risarcimento del danno, secondo le rispettive responsabilità, se non provano che il mancato adempimento sia dipeso da causa a loro non imputabile. Tuttavia, tale previsione ha posto non poche incertezze in merito ai rapporti fra organizzatore e intermediario e fra le rispettive obbligazioni risarcitorie (72). La formula appena richiamata, infatti, non risolve concretamente un conflitto tra i ruoli, limitandosi a richiamare un criterio di ripartizione della responsabilità desumibile alla luce di parametri esterni a quelli previsti dall art. 43, 1 comma, cod.tur. (73). Responsabilità per difetto di informazioni e opuscolo informativo: la finalità turistica Nonostante parte della dottrina consideri la responsabilità dell OV per difetto di informazioni nel depliant turistico come potenzialmente anche precontrattuale (74) essa è pacificamente accettata come responsabilità contrattuale, e quindi da inadempimento, seppur in fase precontrattuale (75). (66) Pret. Conegliano, 4 febbraio 1997, in Resp.civ.prev., 1997, 818, con nota di M. Gorgoni; Cass., 10 febbraio 2005, n. 2713, in Resp.civ.prev, 2005, 464. (67) Cass., 28 novembre 2002, n , in Giur.It., 2003, 621 e Trib. Perugia, 3 maggio 1997, in Rass.giur.u., 1998, 44, con nota di G. Ciurnelli. (68) Giud. Pace di Casoria, 7 settembre 2005, in Il Giudice di pace, 2006, 138, con nota di V. Amendolagine, Responsabilità dell intermediario-organizzatore di pacchetti turistici tutto compreso per i disagi arrecati all utente e risarcibilità del danno esistenziale in re ipsa. (69) Trib. Torino, 8 ottobre 2007, in Dir. tur., 2008, 159, con commento di C. Tincani, I presupposti della responsabilità dell intermediario di viaggio. (70) Giud. Pace Castellamare di Stabia, 8 novembre 2007, come riportato da L. Nocco, Il danno da vacanza rovinata e i giudici di pace, cit., 181. (71) Giud. Pace Milano, 28 dicembre 1997, in Il Giudice di pace, 1999, 58, con commento di S. Palmieri, Natura giuridica del c.d. danno da vacanza rovinata. (72) G. De Cristofaro, La disciplina dei contratti aventi ad oggetto pacchetti turistici nel codice del turismo : profili di novità e questioni problematiche, in Studium Iuris, 2011, 1284 (seconda parte). Anche S. Mazzamuto, Il contratto di diritto europeo, Torino, 2012, 431 ss. (73) M. Cavallaro, La responsabilità dell intermediario e dell organizzatore di viaggi nella disciplina della vendita di pacchetti turistici, in Riv. crit. dir. priv., 1999, 438, la quale rileva, inoltre, che il frazionamento della responsabilità (responsabilità per difetto di organizzazione, responsabilità per esecuzione diretta di un servizio), da un lato, e dei soggetti responsabili (organizzatore e intermediario), dall altro, ha costretto l interprete a trovare un faticoso punto di equilibrio che medi tra gli eventuali conflitti tra gli operatori professionali ed, al tempo stesso, la tutela del turista. Cfr. anche sul punto F. Romeo, Viaggi tutto compreso e illegittimità della norma che prevede un massimale per il risarcimento dei danni alla persona, in Resp.civ., 2012, 486. Sempre intorno alle criticità dell art. 43 cod.tur. si segnala S. Mazzamuto, Il contratto di diritto europeo, cit., 432, per cui la detta norma rischia di indebolire la posizione del turista, almeno fino a quando non si saranno individuati criteri e regole idonee a selezionare il soggetto da considerare responsabile a seconda della tipologia contrattuale ovvero della tipologia di inadempimento; e G. Silingardi-F. Morandi, La vendita di pacchetti turistici, II ed., Torino, 1998, 123 ss., secondo cui la norma danneggia anche il settore degli operatori turistici, in cui l individuazione effettiva di rischi e limitazioni risarcitorie sono presupposti fondamentali per una coerente programmazione dei costi e della produzione; cfr. su questo ultimo punto anche M. Cavallaro, La responsabilità dell intermediario e dell organizzatore di viaggi nella disciplina della vendita di pacchetti turistici, cit., 434. (74) G. Sebastio, La disciplina giuridica in materia di pubblicità nel settore dei viaggi e turismo e profili dell intervento dell autorità, in Giust. civ. 2001, 9, 2291; ma anche F. Tescione, Danno non patrimoniale da contratto, cit., 183. (75) Trib. Genova, Sez. VI, 10 novembre 2006, in Leggiditalia.it, 2007; Giud. Pace di Ravenna, 20 maggio 2002, in Giur.It., 2003, 258 con nota di D. Gennari; Pret. Roma, 11 dicembre 1996, per cui «La mancata osservanza da parte dell Organizzatore di Viaggio dell obbligo di organizzazione, inteso come obbligo di informare il viaggiatore di circostanza di fatto atte ad incidere sul pro- (segue) Danno e responsabilità 3/

8 Il Codice del turismo, riporta esplicitamente all art. 37 (già art. 87 del Codice del consumo) gli obblighi contrattuali di informazione del turista «nel corso delle trattative e comunque prima della conclusione del contratto». Peraltro la giurisprudenza ha sostenuto che, a prescindere dalla qualificazione contrattuale della responsabilità, chi organizza un viaggio tutto compreso e non fornisce ai clienti informazioni complete corrispondenti al vero, che producano l effetto della vacanza rovinata, è tenuto a rispondere anche del danno non patrimoniale (76). Centrale nella determinazione degli obblighi di informazione è l art. 38 del codice del turismo (già art. 88 cod.cons.). Esso è dedicato specificamente all opuscolo informativo ed inserisce al comma 1, lett. b, la necessità che l opuscolo riporti in modo chiaro e preciso (...) le caratteristiche principali dell albergo (77). Le informazioni contenute nell opuscolo vincolano integralmente l organizzatore ed il venditore in relazione alle rispettive responsabilità, anche se l opuscolo non è richiamato nel testo del contratto (art. 38, 2 comma, cod.cons.), a meno che le modifiche delle condizioni ivi indicate non siano comunicate per iscritto al consumatore prima della stipulazione del contratto o vengano concordate dai contraenti, mediante uno specifico accordo scritto, successivamente alla stipulazione (78). Degna di attenzione, inoltre, è l ultima frase dell art. 43, 1 comma, cod.tur. per cui «si considerano inesatto adempimento le difformità degli standard qualitativi promessi o pubblicizzati». Si è rilevato in dottrina come tale disposizione collochi sullo stesso piano, ai fini della determinazione dei contenuti minimi dell obbligazione gravante sul professionista, gli standard qualitativi promessi e pubblicizzati sia nell opuscolo informativo predisposto e diffuso ai sensi dell art. 38, 1 comma, cod.tur., sia nei materiali illustrativi divulgati per via telematica a norma dell art. 38, 3 comma, cod.tur. (79). In questo quadro assume particolare rilievo un altro recente sviluppo giurisprudenziale della Suprema Corte (80). Si è infatti ritenuto centrale, nella valutazione dell inadempimento, la causa del contratto di viaggio, nella nuova concezione di causa tratteggiata dalla dottrina (81) come funzione economico-individuale (della singola fattispecie specifica) e non più economico-sociale (della fattispecie astrattamente considerata) del contratto. Tale metamorfosi del valore della causa non può non riguardare anche i motivi obiettivati dalle parti. Si è ritenuto che la teoria dell irrilevanza dei motivi nella determinazione della causa vada superata in base alla nuova concezione della causa concreta del contratto. Se, infatti, la dottrina più risalente riteneva che la mera enunciazione in sede precontrattuale dei motivi fosse sì necessaria, ma non di per sé mezzo di automatica inclusione nella causa del negozio (82), letteratura più recente chiarisce che i motivi devono rilevare, purché siano stati obiettivati nel contratto e dunque non siano rimasti nella sfera interna di ciascuna parte (83). In ambito turistico ha particolare rilievo la causa in (continua nota 75) cedimento di formazione del contratto, concretizza un inadempimento dell OV nella fase precontrattuale - rectius violazione dell obbligo di informazione -, generando un danno non patrimoniale, costituito dal disagio per la mancata utilizzazione di servizi promessi ed essenziali nell economia contrattuale». (76) Trib. Marsala, 5 aprile 2007, in questa Rivista, 2008, 185, con nota di M. Bona ed in Nuova giur.civ.comm., 2008, 2, 277, con nota di V. Della Monaca; Cass. 20 marzo 2012 n. 4372, in questa Rivista, 2012, , con commento di L. Caputi; anche in Contratti, 2012, 769, con commento di F. Sangermano, La funzione economico individuale del contratto e il danno non patrimoniale da inadempimento. (77) Emblematica al riguardo Cass. 04 marzo 2010, n. 5189, in Giust. civ. 2010, I, 1339 e in Foro it. 2010, 6, I, 1768, tuttavia si rammenti la già citata Cass. 24 aprile 2008, n , per cui se le caratteristiche del pacchetto non sono fruibili per causa indipendente dall organizzatore del viaggio, questi è liberato dalla responsabilità per danni, ma è obbligato a soluzioni alternative senza oneri per il viaggiatore, o a corrispondere la differenza, cfr. anche la più risalente Pret. Ivrea, 21 settembre 1998, in questa Rivista, 1999, 5, 565 nota di A. Granieri. (78) Cfr. in riferimento al previgente e analogo art. 88, 2 comma cod.consumo, Cass., 24 luglio 2007, n , in Dir.tur., 2007, 375, con nota di G. Benelli, La risoluzione del contratto di viaggio per impossibilità sopravvenuta di utilizzazione della vacanza. (79) F. Romeo, Il nuovo danno da vacanza rovinata: primi rilievi sull art. 47 del codice del turismo, in Resp. civile, 2011, 565 ss., G. De Cristofaro, op. cit., 1284; cfr. sul punto anche Cons. Stato, Sez. Consultiva per gli Atti normativi, 21 gennaio 2011, n. 307, per cui la rilevanza di «difformità dagli standard qualitativi promessi» risulta estranea non solo al concetto stesso di vacanza rovinata, ma anche ai caratteri strutturali della responsabilità civile, diretta alla riparazione di perdite e non di semplici disturbi o fastidi. (80) Cass., 20 marzo 2012, n. 4372, cit.; Cass., 8 maggio 2006, n , Corriere Giur., 2006, 1718 ss. (81) Cfr. E. Navarretta, Commentario del codice civile, Torino, 2011, 617; come già Cass., 7 maggio 1998, n. 4612, in Corr. Giur., 1998, 1039, con nota di R. Clarizia, in Corriere trib., 1998, 2325 con nota di P. Monarca, in Rass. trib., 1998, 802, con nota di G. Ceccacci; Cass. 6 agosto 1997 n. 7266, in Correre giur., 1998, 80 ss., con nota di S. Palmieri, Scioglimento della società e patto di non concorrenza: la causa concreta approda in Cassazione?; Cass., 15 maggio 1996, n. 4503, Giust. civ. Mass. 1996, 730. (82) G. Deiana, I motivi nel diritto privato, Torino, 1939, 84. (83) C.M. Bianca, Diritto Civile 3, Il contratto, Milano, 2000, 461; come confermato in giurisprudenza, proprio nella circostanza della vacanza rovinata, da Cass. 20 marzo 2012 n. 4372, cit. 244 Danno e responsabilità 3/2014

9 concreto e cioè la finalità turistica (84), al punto che si è ipotizzato che in tale ambito la causa assuma connotazioni diverse da quelle tradizionali, andandosi ad affiancare sempre più all oggetto del contratto (85). Si rileva come spesso lo scopo di piacere si vada a fondere col motivo (86), poiché quest ultimo è determinante per caratterizzare la finalità turistica, la quale, come ha esplicitato la Suprema Corte (87), consiste in tutte le attività ed i servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero, e cioè il benessere psico-fisico che il pieno godimento della vacanza come occasione di svago e di riposo è volto a realizzare. Ciò assume anche rilievo come parametro di adeguamento del contratto alle sorti della vicenda contrattuale, (come l impossibilità o l aggravio della prestazione, l inadempimento, ecc.). Si è tuttavia specificato che i meri motivi soggettivi non rilevano nei contratti turistici (88), poiché ciò che subisce obiettivazione è solo lo scopo di piacere (89). Ciononostante, se la presenza di un determinato servizio o l adempimento di una determinata prestazione costituisce, da parte del consumatore, motivo esclusivo o determinante per la conclusione del contratto, si può giungere alla risoluzione del rapporto ai sensi dell art c.c., oltre che al risarcimento dei danni non patrimoniali subiti (90). La giurisprudenza ha tuttavia puntualizzato che non si può ricorrere alla risoluzione, ma solo al risarcimento del danno non patrimoniale, qualora il danno sia marginale (91). Si può concludere che il contratto con ad oggetto un pacchetto turistico tutto compreso mostra dunque tutte le sue peculiarità solo una volta passato al vaglio interpretativo della giurisprudenza (92). Il codice del turismo: novità e problemi irrisolti La maggiore novità introdotta dal Codice del Turismo nell ambito di nostro interesse riguarda la gravità del pregiudizio risarcibile. L art. 47 prevede, infatti, che il danno da vacanza rovinata sia risarcibile solo qualora l inadempimento o l inesatta esecuzione delle prestazioni in oggetto siano non di scarsa importanza ai sensi dell art c.c. Il riferimento all art c.c. riguardo all importanza dell inadempimento sembra voler limitare il fenomeno dell eccesso di risarcimenti che ci sarebbero stati con la mera previsione di risarcimento del danno ex art. 1453, 1 comma per inadempimento di qualsiasi valore (93). La necessità della gravità della lesione dell interesse e il superamento di una soglia minima di tollerabilità trova ampie conferme nel cammino della giurisprudenza e della dottrina. In primis, dalla valorizzazione della regola di correttezza e buona fede oggettiva, cioè nella reciproca lealtà di condotta che accompagna il contratto in ogni sua fase, incoraggiato dalla dottrina e dalla giurisprudenza nomofilattica (94); d altro canto non può sfuggire il richiamo alla serietà della lesione e gravità del pregiudizio fatto dalle Sezioni Unite del 2008 (95). Tale richiamo spinge a riconsiderare un precedente della Suprema Corte, per il quale condizione per di- (84) C.M. Bianca, Diritto Civile 3, Il contratto, cit., 462; cfr. anche Trib. Salerno, 13 gennaio 2009, in Giur. merito, 2009, 2767 con nota di M. Di Marzio, Il danno non patrimoniale da inadempimento dopo le Sezioni Unite, anche Cass. civ., 4 aprile 2003, n. 5324, Giust. civ. Mass. 2003, 4; Cass. civ., 8 maggio 2006, n , B. Izzi, Causa in concreto e sopravvenienze nel contratti di viaggio tutto compreso, in Giur. It., 2008, 1133; L. Delli Priscoli, Contratti di viaggio e rilevanza della finalità turistica, in questa Rivista, 2008, 84; S. Nardi, Contratto di viaggio tutto compreso e irrealizzabilità della sua funzione concreta, in Nuova Giur. Civ. Commentata, 2008, I, 531; C. Rossello, La finalità turistica come causa in concreto del contratto di viaggio, in Contratti, 2008, 241; M. Cocuccio, cit., 1584, par. 1.2, secondo cui la «finalità turistica» della prestazione, che non rimane nella sfera volitiva interna del consumatore, si obiettiva nel «tipo di contratto». (85) L. Caputi, nota a Cass., 20 marzo 2012, n. 4372, cit., 856, che inoltre accenna ad un avvicinamento tra la nostra causa e la consideration di common law. (86) Cass., 20 marzo 2012, n. 4372, cit. (87) Cass., 24 luglio 2007, n , cit. (88) P. Cendon, Trattato dei nuovi danni, Vol. 4, Milano, 2011, 87. (89) Cass., 24 luglio 2007, n , in Nuova Giur. civ. comm., 2008, I, 538 e in Giur. It., 2008, 5, 1133 nota di B. Izzi. (90) Trib. Genova, Sez. VI, 10 novembre 2006, in leggiditalia.it, (91) Pret. Ivrea, 21 settembre 1998, in questa Rivista, 1999, 565, con nota di M. Granieri; Trib. Napoli, 30 dicembre 2008, in Corr. Merito, 2009, 4, 353, in cui il disagio lamentato derivava dalla rumorosità di una cabina di una crociera, di cui gli attori non erano stati previamente informati, e il vettore non si era adoperato per una sostituzione. (92) L. Caputi, nota a Cass., 20 marzo 2012, n. 4372, cit., 586. (93) Cfr. M. Di Marzio, Vacanza: il danno non patrimoniale può superare quello patrimoniale, commento a Cass. civ., Sez. III, 11 maggio 2012, n. 7256, Quotidiano legale del 31 maggio 2012, F. Romeo, Viaggi tutto compreso e illegittimità della norma che prevede un massimale per il risarcimento dei danni alla persona, in Resp.civ., 2012, 487. (94) Cass., Sez. Un., 15 novembre 2007, n , in questa Rivista, 2008, 996, con nota di F. Festi, Buona fede e frazionamento del credito in più azioni giudiziarie. (95) T. Gasparro, Il danno da vacanza rovinata, cit., 687, che esprime timori riguardo alla progressiva riduzione dell ambito di risarcibilità del pregiudizio in questione, con «rischi in merito all efficacia deterrente all interno del micro-settore di riferimento». Danno e responsabilità 3/

10 mostrare la gravità della lesione è l interruzione del soggiorno in vacanza, dato che al contrario, l esecuzione del contratto è dimostrazione dell attribuzione di scarsa importanza dell inadempimento, insufficiente dunque, alla risarcibilità del danno da vacanza rovinata ex art. 47 cod.tur. (96). Altra novità introdotta dal Codice del Turismo riguarda l ambito applicativo della disciplina turistica. Prima del codice, infatti, erano quattro i tipi legali di contratto di viaggio regolati nell ordinamento, dati dalla coesistenza del CCV (che prevede il Contratto di organizzazione di viaggio e il Contratto di intermediazione di viaggio) col Codice del Consumo (che prevede, invece, il contratto di organizzazione di viaggio - diverso dal suddetto per l essenzialità della prestazione di trasporto nel delineare la fattispecie - e la vendita di pacchetti turistici). Il decreto 79/2011 attuativo del codice del turismo, invece, conferma la configurazione dei tipi introdotti dal Codice del consumo, ma autorizza (all art. 3, comma 2) la denuncia da parte dello Stato italiano della CCV (con l abrogazione della relativa legge attuativa, n. 1084/1977). Si produce così un vuoto normativo: infatti, pur considerando, che la nozione di pacchetto turistico è stata estesa dalla Corte di Giustizia (97) a tutte le ipotesi in cui le parti ritaglino liberamente il contenuto del contratto fino al momento della prenotazione della vacanza, rimarrebbero senza regolamentazione (e dunque senza tutele) tutti quei casi in cui il viaggiatore abbia acquistato il diritto ad una sola prestazione turistica (escludendo dunque la copertura dell art. 34, 1 comma del cod.tur., per cui i pacchetti turistici sono tali solo se comprendono due elementi tra trasporto, alloggio, servizi turistici significativi e non accessori ai primi due), anche se il contratto fosse rientrante oggettivamente nella fenomenologia turistica (98). La disciplina del danno da vacanza rovinata si presenta, dunque, in costante formazione, pur presentando ancora aspetti controversi. Punto fermo è la risarcibilità del danno in esame, e la sua collocazione nell ambito della responsabilità contrattuale. Tra le novità occorre rilevare (a livello legislativo col codice del turismo, ma perfettamente in linea con l orientamento delle Sezioni Unite del 2008) la necessità della gravità oggettiva del danno da vacanza rovinata affinché sia risarcibile. Inoltre, l accento giurisprudenziale sulla finalità turistica e sulla rilevanza dei motivi rende il contratto di viaggio del tutto peculiare. Infatti, sebbene la riflessione sulla causa in concreto si estenda a tutto il settore contrattuale, nell ambito turistico si nota un progressivo avvicinamento tra la causa e l oggetto del contratto. Ciò, tra l altro, si sposa con l accento legislativo dato agli standard di vacanza promessi all utente e al valore vincolante del materiale illustrativo. Tuttavia, rimangono dei problemi ancora aperti. Innanzitutto, preoccupa il vuoto normativo che si viene a creare in seguito all eliminazione della CCV nel nostro ordinamento. Il rischio è quello di lasciare senza tutele alcune tipologie di contratti turistici (tutti le prestazioni singole), seppur rilevanti nella fenomenologia turistica. Ciò è aggravato dal recente intervento della Cassazione (99) che sembra limitare il pregiudizio in esame alle mere ipotesi di legge, escludendo l utilizzo dell art. 2 Cost. per un interpretazione costituzionale, in materia di vacanza rovinata, dell art c.c. Resta, inoltre, da chiarire il rapporto, in campo di responsabilità, tra organizzatore ed intermediario di viaggio, data la vaghezza della disposizione legislativa. A ciò si aggiunge l esigenza di limitare il frazionamento di responsabilità (sia riguardo alle condotte, sia riguardo ai soggetti) tracciato dal codice del turismo. La soluzione, tuttavia, a molti dei quesiti ancora aperti resta sempre un attenta analisi in concreto della situazione sottoposta all interprete. Conclusione (96) Cass., n del 1994, in A. Cian, G. Trabucchi, Commentario al Codice Civile, 2011, Padova, sub art c.c. (97) Corte giust., 30 aprile 2002, causa C-400/00, in Foro it., 2002, IV, 329, con nota di A. Palmieri; annotata anche da C.S. Carrassi, Ancora sulla definizione di pacchetto turistico ex art. 2.1, direttiva n. 90/314/Ce: steps definitivi?), in questa Rivista, 2003, 148. (98) Cfr. sul punto T. Gasparro, Il danno da vacanza rovinata, cit., 687. (99) Cass., 4 marzo 2010, n. 5189, cit. 246 Danno e responsabilità 3/2014