Disciplina delrapportodilavoro deilavoratoridisabili

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1 Disciplina delrapportodilavoro deilavoratoridisabili Assunzione Tipologie contrattuali Ai lavoratori avviati mediante il cd. collocamento obbligatorio vanno applicate le norme valide per la generalità dei lavoratori, quindi dovrà essere fatta la comunicazione di assunzione telematica entro il giorno antecedente l instaurazione del rapporto di lavoro utilizzando il modello UNILAV. L assunzione dei lavoratori iscritti nelle categorie protette può avvenire con qualsiasi tipologia contrattuale, compreso il contratto a tempo determinato. A tal proposito, il Consiglio nazionale dell ordine dei consulenti del lavoro ha avanzato istanza di interpello e il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con la risposta all interpello n. 66 del , ha confermato che la procedura del collocamento mirato risponde all esigenza di garantire l inserimento dei disabili in ambienti di lavoro che siano il più possibile conformi alle loro capacità lavorative, favorendo al contempo azioni positive e soluzione di problemi connessi alle relazioni interpersonali che si instaurano sui luoghi di lavoro. Per il Ministero ciò che rileva è il raggiungimento dell obiettivo dell inserimento lavorativo di tali soggetti, non risultando invece menzionata espressamente quale tipologia contrattuale debba obbligatoriamente essere scelta per perseguirlo. Inoltre, l art. 7, comma 1, della norma concernente il duplice strumento utilizzabile per l assunzione del disabile, consistente da un lato nella richiesta di avviamento ai Servizi competenti, dall altro nella stipulazione di convenzioni ex art. 11 legge n. 68/1999 non contempla divieti o prescrizioni rispetto all utilizzo di determinate fattispecie contrattuali. Come la stessa Direzione generale per l attività ispettiva ricorda, anche lacortedicassazione,consentenzan.11440del26ottobre1991haritenuto «non incompatibile con il sistema del collocamento obbligatorio l apposizione del termine di durata al contratto di lavoro stipulato con soggetto appartenente alle categorie protette, avviati al lavoro nel sistema del collocamento obbligatorio previsto da detta legge, che non intende garantire unicamente la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato». Sempre la Suprema Corte, con sentenza n del 22 novembre 2001, emessa in relazione ad una controversia avente per oggetto la stipulazione di un contratto di lavoro part time per l assunzione di lavoratori disabili, ha ritenuto compatibile con il sistema del collocamento obbligatorio sia il contratto a tempo parziale, che il contratto a termine e di formazione e lavoro. Ciò a condizione che tali contratti siano riconducibili alla libera volontà del lavoratore e siano stipulati nel rispetto dei requisiti di legge.

2 Per concludere, l art 11 della legge, concernente le convenzioni di integrazione lavorativa, fa testuale riferimento al contratto a termine, quale tipologia contrattuale fruibile dalle aziende per l assunzione delle categorie protette pertanto, il Ministero del lavoro ha ammesso l assunzione di un lavoratore disabile, con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato ai sensi e nel rispetto del Dlgs n. 368/2001. Tuttavia, poiché allora non erano computabili tra i dipendenti i lavoratori a termine con contratto inferiore a 9 mesi, l interpello n. 66/2009 concluse che, quindi, non erano computabili nella quota di riserva i lavoratori occupati con contratto a tempo determinato di durata non superiore a 9 mesi, e, dunque, per quanto riguarda la copertura della quota di riserva, l assunzione con contratto a tempo determinato poteva non consentire l adempimento degli obblighi occupazionali, laddove la durata dello stesso contratto fosse stato inferiore a 9 mesi. Importante L assunzione dei lavoratori iscritti nelle categorie protette può avvenire con qualsiasi tipologia contrattuale, compreso il contratto a tempo determinato; anche per la Corte di Cassazione sono compatibili con il sistema del collocamento obbligatorio i contratti a tempo parziale, i contratti a termine e quelli di formazione e lavoro. Ai sensi dell art 54, comma 1, lett. f), Dlgs n. 276/2003, fra i soggetti che possono essere assunti con contratto di inserimento che si rammenta è un contratto di lavoro diretto a realizzare, mediante un progetto individuale di adattamento delle competenze professionali del lavoratore a un determinato contesto lavorativo, l inserimento ovvero il reinserimento nel mercato del lavoro alcune categorie di lavoratori vi sono le«persone riconosciute affette, ai sensi della normativa vigente, da un grave handicap fisico, mentale o psichico». A tal proposito, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha chiarito, con la risposta all interpello n. 17/2008, che per interpretare la suddetta disposizione occorre considerare il regolamento Ce n del , il quale, in materia di aiuti di Stato a favore dell occupazione, definisce lavoratore disabile «qualsiasi persona riconosciuta disabile ai sensi della legislazione nazionale o qualsiasi persona affetta da un grave handicap mentale o psichico». Stante quanto sopra, il Ministero ha ritenuto che il referente normativo cui occorre guardare per individuare i soggetti con i quali è possibile stipulare il contratto d inserimento è rappresentato dall art. 1 della legge n. 68/1999, ossia«le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche o sensoriali e ai portatori di handicap intellettivo che comportino una riduzione della capacità lavorativa superiore al 45%» accertata dalle apposite commissioni mediche istituite presso le Unità sanitarie locali. Contratto di inserimento La legge n. 92/2012 ha abrogato gli articoli dal 54 al 59 del Dlgs n. 276/2003, relativi al contratto di inserimento, ma nei confronti delle assunzioni effettuate fino al continuano ad applicarsi le disposizioni abrogate nella formulazione vigente anteriormente all entrata in vigore della Riforma del mercato del lavoro.

3 Interruzione della procedura di avviamento Come già chiarito in altra occasione, è possibile computare nella quota di riserva anche i disabili assunti al di fuori delle procedure di collocamento obbligatorio ai quali sia stata riconosciuta un invalidità civile non inferiore al 60% o un invalidità derivante da infortunio sul lavoro o malattia professionale superiore al 33% e l inabilità a svolgere le mansioni precedentemente assegnate. Inoltre il Ministero del lavoro, nella risposta all interpello n. 40/2008, ha precisato che la computabilità dei lavoratori in possesso della certificazione attestante i suddetti gradi di invalidità non è subordinata alla preventiva iscrizione nelle liste del collocamento obbligatorio dei disabili, né alla stipula di una convenzione con i Servizi competenti, ma deve essere semplicemente comunicata ai citati Servizi competenti. In merito, lo stesso Ministero ha altresì chiarito che, qualora il dipendente abbia ottenuto la necessaria certificazione in costanza di rapporto di lavoro, non può considerarsi imputabile al datore di lavoro la scopertura venutasi a determinare nel lasso di tempo intercorso fra la richiesta di verifica dello stato invalidante ed il successivo accertamento sanitario. «Di conseguenza, qualora siano già in corso delle procedure di avviamento obbligatorio da parte dei Servizi competenti, queste saranno sospese in attesa dell esito dell accertamento sanitario. Detta sospensione, evidentemente, sarà solo parziale se il numero dei lavoratori per i quali venga richiesta la visita di controllo risulti inferiore a quello degli avviamenti in corso. In caso di accertamento negativo circa la sussistenza del grado di invalidità utile ai fini del computo del lavoratore nella quota di riserva, tuttavia, anche al fine di evitare possibili manovre dilatorie, potrà valutarsi l imputabilità al datore di lavoro della scopertura venutasi a determinare nel lasso di tempo intercorso fra la sospensione delle procedure di avviamento e l accertamento medico. Ciò, in particolare, quando non sia stata effettivamente riscontrata alcuna invalidità ovvero sia stata riscontrata una percentuale di invalidità notevolmente e quindi prevedibilmente inferiore alla soglia utile ai fini del collocamento obbligatorio. In simili ipotesi, i Servizi competenti ne daranno notizia alla Direzione provinciale del lavoro, per le valutazioni di competenza sull eventuale imputabilità al datore di lavoro dell infruttuosa sospensione delle procedure di avviamento e sull irrogazione delle conseguenti sanzioni amministrative. Resta salva, evidentemente, la possibilità di concordare con i servizi competenti una dilazione dell obbligo, nell ambito delle convenzioni previste dall art. 11 della legge n. 68/1999». La computabilità dei lavoratori assunti al di fuori delle procedure per il cd. collocamento obbligatorio ed in possesso della certificazione attestante un invalidità civile non inferiore al 60% o un invalidità derivante da infortunio sul lavoro o malattia professionale superiore al 33% e l inabilità a svolgere le mansioni precedentemente assegnate, va semplicemente comunicata ai servizi competenti. Se il dipendente ottiene la necessaria certificazione in costanza di rapporto di lavoro, non può considerarsi imputabile al datore di lavoro la scopertura venutasi a determinare nel lasso di tempo intercorso fra la richiesta di verifica dello stato invalidante ed il successivo accertamento sanitario. Periodo di prova Al contratto di lavoro del disabile è legittimo apporre un periodo di prova, così come confermato dalla Corte costituzionale, sentenza n. 255 del (anche se a proposito della legge n. 482/1968), ma, in questo caso l esperimento deve riguardare mansioni compatibili con lo stato di invali

4 dità o di minorazione fisica del lavoratore e l esito della prova non deve essere assolutamente influenzato da considerazioni di minor rendimento dovute all infermità o alle minorazioni. Giurisprudenza Corte costituzionale, sentenza n. 255 del Si rileva, quindi, che, per gli invalidi civili e assimilati, il rapporto di lavoro ha il suo titolo costitutivo non già nell atto di avviamento al lavoro dell autorità amministrativa ma nell atto negoziale in cui si concreta l assunzione la quale, pur essendo vincolata all esterno per il profilo del previsto obbligo a contrarre, è compiuta nell ambito dell autonomia privata mediante un atto di volontà delle parti, cioè mediante un contratto. La sua stipulazione è resa necessaria anche dal fatto che la richiesta all autorità amministrativa è numerica e non contiene alcuna specificazione, onde tutte le modalità relative allo svolgimento del rapporto (orario, mansioni, qualifica ecc.) devono essere stabilite successivamente con un atto bilaterale. La stessa legge non contiene alcuna prescrizione particolare e specifica in ordine al contenuto del rapporto. Occorre, peraltro, salvaguardare l autonomia delle parti e l iniziativa dell imprenditore, sia pure nei limiti fissati dall art. 41 della Costituzione. Questa Corte ha già esaminato (ordinanza n. 872/1988) la questione della legittimità costituzionale delle stesse norme come interpretate dalla Corte di Cassazione ed ora di nuovo denunciate, e ne ha dichiarato la manifesta infondatezza. Non sussiste alcun impedimento che vieta la previsione o per contratto collettivo o per patto intervenuto tra le parti, da includersi nel contratto, del patto di prova, da stipularsi per atto scritto, ex art c.c. Il lavoratore può rifiutarsi di sottoporsi alla prova adducendo un giusto o giustificato motivo. Il rifiuto è soggetto al sindacato del giudice. Se esso risulta ingiustificato, il datore di lavoro è liberato dall obbligo della stipulazione; in caso contrario (sussistenza del giusto o giustificato motivo) il datore di lavoro deve egualmente stipulare il contratto di lavoro. Inoltre, l esperimento deve riguardare mansioni compatibili con lo stato di invalidità o di minorazione fisica del lavoratore e l esito della prova non deve essere assolutamente influenzato da considerazioni di minor rendimento dovute alla infermità o alle minorazioni. Infine, il recesso del datore di lavoro deve avere una adeguata motivazione. In caso di controversia, la corretta conduzione e il corretto espletamento della prova sono soggetti al sindacato del giudice al quale potrà rivolgersi il lavoratore che ritiene leso il proprio diritto. D altra parte la Corte di Cassazione, sezioni unite, nella sentenza n dell , ha affermato che l esperimento del periodo di prova va effettuato con mansioni confacenti con le menomazioni dell invalido e con la sua residua capacità lavorativa. In caso contrario, il recesso datoriale, fondato sull esito negativo della prova, è nullo ed il dipendente può chiedere la reintegrazione nel posto di lavoro. Al contrario, sarà quindi valido il recesso datoriale qualora lo stesso sia adeguatamente motivato e risulti svincolato da valutazioni relative alla minorazione dell invalido (Corte di Cassazione, sentenza n. 6810/1992). La durata del periodo di prova è determinata dalla contrattazione collettiva, fatta salva la possibilità di ampliarne la durata, a seguito di stipula di una convenzione. È legittimo apporre un periodo di prova al contratto di lavoro del disabile da assumere ai sensi della legge n. 68/1999, ma la prova deve riguardare mansioni compatibili con lo stato di invalidità e di minorazione fisica del lavoratore e l esito della stessa non deve essere influenzato da considerazioni di minor rendimento dovute all infermità o alle minorazioni; l esperimento del periodo di prova va effettuato con mansioni confacenti con le menomazioni dell invalido e con la sua residua capacità lavorativa; se così non fosse, il recesso datoriale per mancato superamento del periodo di prova, sarebbe nullo ed il lavoratore potrebbe chiedere la reintegrazione nel posto di lavoro; è valido il recesso datoriale adeguatamente motivato e svincolato da valutazioni relative alla minorazione dell invalido; la durata del periodo di prova è determinata dalla contrattazione collettiva, ma, a seguito di stipula di convenzione, è possibile ampliarne la durata.

5 Trattamento economico enormativo Aggravamento della salute del disabile Ai lavoratori assunti ai sensi della legge n. 68/1999, si applica il trattamento economico e normativo previsto dalle leggi e dai contratti collettivi(art. 10, comma 1, legge n. 68/1999); inoltre, ai sensi del comma 2, art. 10, della legge n. 68/1999, il datore di lavoro non può chiedere al disabile una prestazione non compatibile con le sue minorazioni. Come stabilito dall art. 10, comma 3, legge n. 68/1999, in caso di aggravamento delle condizioni di salute o di significative variazioni dell organizzazione del lavoro, il disabile può chiedere che venga accertata la compatibilità delle mansioni a lui affidate con il proprio stato di salute. Anche il datore di lavoro, nelle medesime ipotesi può chiedere che vengano accertate le condizioni di salute del disabile per verificare se, a causa delle sue minorazioni, possa continuare ad essere utilizzato presso l azienda. L organo competente a svolgere i necessari accertamenti sono le Commissioni mediche preposte, presso le Ausl, integrate da un operatore sociale e da un esperto della patologia da esaminare, così come chiarito dal Ministero del lavoro, nella risposta all interpello n. 31/2008. Qualora si riscontri una condizione di aggravamento che sia incompatibile con la prosecuzione dell attività lavorativa, o tale incompatibilità sia accertata con riferimento alla variazione dell organizzazione del lavoro, il disabile ha diritto alla sospensione non retribuita del rapporto di lavoro fino a che l incompatibilità persista. Per espressa previsione del legislatore, la richiesta di accertamento e il periodo necessario per il suo compimento non costituiscono causa di sospensione del rapportodilavoromalostessopuòessererisoltonelcasoincui,ancheattuandoi possibili adattamenti dell organizzazione del lavoro, la suddetta commissione accerti la definitiva impossibilità di reinserire il disabile all interno dell azienda. Leggen.68/1999-Art.10,comma2 Il datore di lavoro non può chiedere al disabile una prestazione non compatibile con le sue minorazioni. Mansioni cui assegnare il disabile Come espressamente previsto dalla legge n. 68/1999, il lavoratore disabile deve essere assegnato a mansioni compatibili con le sue mansioni ed il datore di lavoro non può chiedergli una prestazione non compatibile con le sue residue capacità lavorative. Questo comporta di fatto una limitazione dello ius variandi datoriale e il lavoratore può legittimamente rifiutarsi di essere adibito ad alcune mansioni che ritiene incompatibili con il suo handicap senza incorrere in sanzioni. Se però intervengono variazioni dell organizzazione aziendale proprio come avviene nel caso di aggravamento dello stato di salute del disabile aisensidell art.10,comma3,leggen.68/1999,ildisabilepuòchiedereche venga accertata la compatibilità delle mansioni a lui affidate con il proprio stato di salute. Anche il datore di lavoro può chiedere che vengano accertate le condizioni di salute del disabile per verificare se, a causa delle sue minorazioni, possa continuare ad essere utilizzato presso l azienda, dopo la riorganizzazione

6 aziendale. Come già chiarito a proposito dell aggravamento dello stato di salute del disabile, la richiesta di accertamento e il periodo necessario per il suo compimento non costituiscono causa di sospensione del rapporto di lavoro ma il lavoratore può essere licenziato nel caso in cui la commissione competente accerti la definitiva impossibilità di reinserire il disabile all interno dell azienda. Tuttavia, per giurisprudenza, sia nel caso di aggravamento dello stato di salute che di riorganizzazione aziendale, occorre verificare se il disabile possa essere adibito ad una diversa attività equivalente alle mansioni già assegnate o anche a mansioni inferiori, attribuendo al datore di lavoro il cd. onere di repechage(cassazione, sent. n del ). Corte di cassazione, sentenza n del Tutto ciò sta a significare che l assegnazione del lavoratore, divenuto fisicamente inidoneo all attuale attività, ad attività diverse e riconducibili alla stessa mansione, o ad altra mansione equivalente, o anche a mansione inferiore, può essere rifiutata legittimamente dall imprenditore se comporti aggravi organizzativi e in particolare il trasferimento di singoli colleghi dell invalido. In conclusione, rilevata la permanente e parziale infermità del lavoratore, il datore soddisferà l onere, impostogli dall art. 5, legge n. 604/1966, di provare il giustificato motivo di licenziamento, dimostrando che nell ambito del personale in servizio e delle mansioni già assegnate eventualmente comprendendovi i riservatari di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 482 un conveniente impiego dell infermo non è possibile o comunque compatibile col buon andamento dell impresa. Al lavoratore rimarrà l eventuale onere di contrastare la detta prova, indicando a sua volta specificamente le mansioni esercitabili e provando la sua idoneità ad esse. Illavoratoredisabilegravedicuiallaleggen.104/1992,aisensidelcomma6 dell art. 33 della medesima legge, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito in altra sede, senzailsuoconsenso.mentreildirittoasceglierelasededilavoroèundiritto potestativo(«ove possibile») il diritto a non essere trasferito è un diritto assoluto. La limitazione al trasferimento, tuttavia, è solo relativa ad altra sede e non all interno della stessa unità operativa per cui, il datore può spostare il lavoratore all interno della stessa sede, salvo il diritto del disabile di dimostrare che il trasferimento interno sia discriminatorio. Al contrario, la prova della legittimità e giustificatezza del trasferimento presso altra sede, senza il consenso del lavoratore, grava sul datore di lavoro. Trasferimento del disabile Importante Il diritto del «disabile grave» a non essere trasferito in altra sede senza il suo previo consenso è un diritto assoluto. È invece legittimo lo spostamento dello stesso nella stessa unità operativa purché non legato a motivazioni discriminanti. Aisensidell art.7,comma1,leggen.68/1999,idatoridilavoro,pubblicie privati, sono tenuti a garantire la conservazione del posto di lavoro a quei soggetti che, non essendo disabili al momento dell assunzione, abbiano acquisito, per infortunio sul lavoro o malattia professionale, eventuali disabilità. L art. 4, comma 4, della medesima legge, a proposito dei lavoratori divenuti inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia, specifica che per gli stessi l infortunio o la malattia non costituiscono Licenziamento del disabile

7 giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui gli stessi possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori. Tuttavia in caso di destinazione a mansioni inferiori i disabili mantengono il diritto alla conservazione del più favorevole trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza ma, se non è possibile l assegnazione a mansioni equivalenti o inferiori, i lavoratori in questione vengono avviati, dagli uffici competenti presso altra azienda, in attività compatibili con le residue capacità lavorative, senza inserimento nella graduatoria. Benché le due norme sembrino in contrasto,siritienechelasecondasiaunaspecificazionedellaprima,edasostegnodi questa interpretazione, la dottrina richiama la direttiva 2000/78/Ce sul divieto di discriminazione la quale, all art. 5 prevede soluzioni ragionevoli per garantire il rispetto del principio di parità di trattamento dei disabili. Dir. 2000/78/Ce- Art. 5- Soluzioni ragionevoli per i disabili Per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato. Tale soluzione non è sproporzionata allorché l onere è compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili. D altra parte, il considerando n. 17 della citata direttiva afferma che la stessa non prescrive l assunzione, la promozione o il mantenimento dell occupazione né prevede la formazione di un individuo non competente, non capace o non disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro in questione, fermo restando l obbligo di prevedere una soluzione appropriata per i disabili. In materia, la Cassazione ritiene che solo qualora il datore riesca a dimostrare l obiettiva impossibilità di reperire mansioni confacenti con la disabilità sopravvenuta o il rifiuto del lavoratore di svolgere mansioni inferiori, sussista un giustificato motivo di licenziamento (Cass. n. 5112/2007). Quindi, il licenziamento intimato al disabile per giustificato motivo soggettivo, a seguito di impossibilità di adibirlo ad altre mansioni per la riorganizzazione aziendale, sarà lecito se il datore riesca a dimostrare l obiettiva impossibilità di reperire mansioni confacenti con la disabilità o il rifiuto del lavoratore di svolgere mansioni inferiori o equivalenti. In caso di crisi, ristrutturazione aziendale, licenziamento collettivo per riduzione del personale e simili, è possibile licenziare un disabile per giustificato motivo oggettivo (Cass. n /2009) ma il licenziamento è annullabile se al momento della risoluzione del rapporto di lavoro risulta non rispettata la quota d obbligo. Leggen.68/1999-Art.10,comma4 Il recesso di cui all articolo 4, comma 9, della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero il licenziamento per riduzione di personale o per giustificato motivo oggettivo, esercitato nei confronti del lavoratore occupato obbligatoriamente, sono annullabili qualora, nel momento della cessazione del rapporto, il numero dei rimanenti lavoratori occupati obbligatoriamente sia inferiore alla quota di riserva prevista all articolo 3 della presente legge.