Il diritto applicabile

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Giorgina Genovese
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1 Il diritto applicabile

2 Esempio Due coniugi, di nazionalità indiana e di religione induista, residenti in Italia, propongono domanda di divorzio davanti al giudice italiano. La norma di conflitto dell art. 31 l. 218/1995 sottopone il divorzio alla legge della nazionalità comune dei coniugi (In mancanza, si applica la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata). L ordinamento indiano prevede una disciplina dei rapporti tra coniugi (compreso il divorzio) differenziata in funzione della loro appartenenza ad una determinata confessione religiosa.

218/1995 sottopone il divorzio alla legge della nazionalità comune dei coniugi (In mancanza, si applica la legge dello Stato nel quale la

3 Le norme di diritto internazionale privato Ruolo centrale nell ambito del d.i.p. rivestono le norme di conflitto, così denominate in quanto risolvono il conflitto tra i vari ordinamenti giuridici con cui la fattispecie è collegata e che perciò si candidano a regolarla. 1.Funzione delle norme di conflitto: Unilaterale introversa (delimitare l ambito di applicazione del diritto interno) Unilaterale estroversa (rendere applicabile il diritto straniero) Bilaterale: le norme di conflitto possono rendere indifferentemente applicabile il diritto interno o straniero a seconda del modo di atteggiarsi, in concreto delle circostanze assunte come criteri di collegamento.

rivestono le norme di conflitto, così denominate in quanto risolvono il conflitto tra i vari ordinamenti giuridici con cui la fattispecie è collegata e che perciò si

4 Segue: il criterio di collegamento I criteri di collegamento funzionano come un ponte che collega la fattispecie ad un determinato ordinamento giuridico, tra una data situazione e la legge da applicare. Nel caso in cui siano indicati più criteri di collegamento occorre distinguere tra: Criteri successivi (quando è stabilito un ordine di priorità) e concorrenti (quando è possibile utilizzare indifferentemente un criterio qualsiasi) Criteri stabili (quando il riferimento sia fissato nel tempo la legge nazionale del figlio al momento della nascita al fine di determinare lo stato di figlio) e mobili (quando manca tale riferimento).

Nel caso in cui siano indicati più criteri di collegamento occorre distinguere tra: Criteri successivi (quando è stabilito un ordine di priorità) e

5 Rinvio Il caso Forgo (1889) Un cittadino bavarese (Forgo) di fatto residente in Francia ma non ivi legalmente domiciliato era morto senza discendenti diretti. Secondo il sistema francese di diritto internazionale privato allora vigente la successione avrebbe dovuto essere regolata dalla legge del domicilio del de cuius ovvero, non avendo egli domicilio legale in Francia, la legge bavarese. In tal caso i beni sarebbero stati acquistati mortis causa da parenti collaterali della madre del Forgo. La Suprema Corte Francese, però, respinse le aspirazioni di questi ultimi osservando che le norme di diritto internazionale privato bavaresi dichiaravano competente, rispetto alla stessa vicenda, la legge del luogo di residenza del de cuius ovvero, nel caso Forgo, quella francese con conseguente esclusione, a vantaggio dello Stato, di diritti successori ab intestato dei collaterali dei genitori.

legale in Francia, la legge bavarese. In tal caso i beni sarebbero stati acquistati mortis causa da parenti collaterali della madre del Forgo.

6 Il rinvio Tecnicamente, la questione del rinvio presuppone che il richiamo di un ordinamento straniero da parte delle norme di conflitto dello Stato del foro sia riferito, in prima battuta, alle norme di conflitto di quell ordinamento. Ciò è rilevante nella misura in cui queste ultime non considerano competente l ordinamento cui appartengono, ma rinviano alla legge di un altro Stato. Il rinvio può assumere due configurazioni: all ordinamento del foro (c.d. rinvio indietro) oppure all ordinamento di un terzo Stato (c.d. oltre o altrove).

Ciò è rilevante nella misura in cui queste ultime non considerano competente l ordinamento cui appartengono, ma rinviano alla legge di

7 Art. 13 l. 218/1995 Quando negli articoli successivi è richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato: a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio; b) se si tratta di rinvio alla legge italiana. 2. L'applicazione del comma 1 è tuttavia esclusa: --a) nei casi in cui le disposizioni della presente legge rendono applicabile la legge straniera sulla base della scelta effettuata in tal senso dalle parti interessate; b) riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti; c) in relazione alle disposizioni del Capo XI del presente Titolo. 3. Nei casi di cui agli articoli 33, 34 e 35 (filiazione, legittimazione e riconoscimento del figlio naturale) si tiene conto del rinvio soltanto se esso conduce all'applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione. 4. Quando la presente legge dichiara in ogni caso applicabile una convenzione internazionale si segue sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dalla convenzione.

diritto di tale Stato accetta il rinvio; b) se si tratta di rinvio alla legge italiana. 2.

8 Esempi di rinvio Rinvio oltre. Ai sensi dell art. 46 della l. 218/1995 la successione mortis causa di un cittadino boliviano deceduto in Italia deve essere regolata dalla legge nazionale del de cuius anche se i beni dell asse ereditario si trovano ad es. in Francia. Supponendo, però, che l ordinamento boliviano contenga una specifica norma di d.i.p. che, in materia di successione, attribuisce la competenza a regolarla all ordinamento del luogo in cui si trovano i beni ereditari, si assisterà, a meno di non escludere dall ambito del primo richiamo le norme di d.i.p., ad un tipico fenomeno di rinvio oltre: dall Italia alla Bolivia, dalla Bolivia alla Francia. Rinvio indietro. Nel caso appena richiamato, si avrebbe rinvio indietro qualora i beni dell asse ereditario fossero collocati proprio in Italia con la conseguenza che l ordinamento boliviano, richiamato da quello italiano, finirebbe per rinviare a quest ultimo.

9 La costituzionalità della norma straniera Controllo di costituzionalità rispetto all ordinamento italiano. Benché una interpretazione restrittiva dell art. 134 Cost. sembrerebbe escluderlo, la dottrina tende a dare una risposta positiva. Controllo di costituzionalità rispetto all ordinamento di provenienza. Sul punto vi sono diverse opinioni: 1. Occorre guardare al tipo di controllo di costituzionalità utilizzato nell ordinamento di provenienza. 2. Il giudice italiano non può esercitare il sindacato. 3. Il giudice italiano può esercitare il sindacato.

Controllo di costituzionalità rispetto all ordinamento di provenienza. Sul punto vi sono diverse opinioni: 1.

10 L ordinamento plurilegislativo L art. 18 della l. 218/1995 prevede l ipotesi che l ordinamento straniero richiamato dalla norma di conflitto italiana sia plurilegislativo, ossia articolato in più sottosistemi di legislazione civilistica su base territoriale (Stati federali o Stati unitari con legislazione interna differenziata su base territoriale) oppure su base personale (come può avvenire in determinati ordinamenti di ispirazione religiosa, che riservano determinati istituti agli appartenenti ad una certa confessione). L art. 18 stabilisce quanto segue: 1. Se nell'ordinamento dello Stato richiamato dalle disposizioni della presente legge coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell'ordinamento. 2. Se tali criteri non possono essere individuati, si applica il sistema normativo con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto.

territoriale (Stati federali o Stati unitari con legislazione interna differenziata su base territoriale) oppure su base personale (come può avvenire in determinati ordinamenti di ispirazione

11 I limiti all applicazione delle norme di diritto internazionale privato: l ordine pubblico Tradizionalmente, il concetto di ordine pubblico internazionale individua il complesso dei principi, posti dalla Costituzione, dal diritto UE e dalla leggi, che sono così caratterizzanti da costituire il cardine della struttura etica, sociale e giuridica della comunità nazionale in un determinato momento storico, e che quindi debbono essere rispettati per mantenere l armonia del sistema giuridico interno. Esso dunque ha carattere relativo sia nel tempo sia nello spazio ed è un limite che opera successivamente al richiamo del diritto straniero da parte delle norme di conflitto ed in senso negativo. Art. 16 l. 218/95 (1. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico. 2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana). Vista la sua indeterminatezza, il suo accertamento deve essere operato caso per caso.

storico, e che quindi debbono essere rispettati per mantenere l armonia del sistema giuridico interno.

12 Il matrimonio poligamico e il ricongiungimento familiare La questione è quella di stabilire se sia possibile riconoscere il diritto al ricongiungimento familiare dei figli di matrimoni poligamici.

13 Segue. Le norme di applicazione necessaria Le norme di applicazione necessaria costituiscono un limite preventivo; si tratta di norme interne che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, sono ritenute irrinunciabili per l ordinamento italiano e, come tali, devono essere applicate nonostante il virtuale richiamo della legge straniera eventualmente operato per quella materia dalla norme di conflitto. Art- 17 l. 218/95 ( è fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera). Un esempio è quello di cui all art. 116 cc., laddove stabilisce che anche per il matrimonio del cittadino straniero (che andrebbe regolato dalla legge nazionale dei nubendi), si applicano i divieti (ad. es. precedente vincolo matrimoniale) stabiliti dagli artt. 86, 87, 88 e 89 c.c.

ritenute irrinunciabili per l ordinamento italiano e, come tali, devono essere applicate nonostante il virtuale richiamo della legge straniera eventualmente operato per quella materia dalla norme di

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