REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta dagli Ill.mi Signori: Dr. Renato Luigi Calabrese Presidente Dr. Vito Scalera Consigliere Dr. Gian Giacomo Sandrelli Consigliere - est. Dr. Silvana de Berardinis Consigliere Dr. Maria Vessichelli Consigliere ha pronunciato la seguente sentenza nel ricorso presentato da - (A), nato il - (B), nato il - (X) S.p.a. avverso la Sentenza della Corte d'appello di Milano del 30 gennaio 2009 all'udienza del 9 dicembre 2009 sentita la Relazione svolta dal Cons. Gian Giacomo Sandrelli Sentite le requisitorie del Procuratore Generale (nella persona del Cons. Giacchino Izzo) che ha chiesto l'annullamento senza rinvio per prescrizione; per la parte patrimoniale, disporsi l'esclusione di CONOSB quale parte civile; rigetto nel resto. Sono presenti all'udienza del 9 dicembre 2009: - l'avv. per la parte civile CONSOB, che conclude per il rigetto dei ricorsi, instando per la loro inammissibilità ed, in subordine, la loro infondatezza; deposita conclusioni e nota spesa scritta allegata al fascicolo processuale ed integrata con copia di sentenze; - l'avv. per la parte civile (Y), che chiede confermarsi la sentenza resa dalla Corte d'appello di Milano e rigettarsi i ricorsi e deposita conclusioni e nota spese scritta, allegate al fascicolo processuale; - l'avv. per il responsabile civile (X) S.p.a., che chiede accogliersi il ricorso e si riporta ai motivi; - l'avv. per (A) e (B), che chiede accogliersi tutti i motivi di ricorso e deposita una nota di udienza scritta; IN FATTO I) La vicenda. La Corte d'appello di Milano ha parzialmente riformato, con sentenza resa il , la decisione del Tribunale milanese del , modificando le statuizioni civili, ma lasciando inalterata la condanna inflitta a (A) ed a (B), quali artefici di manovra di insider trading operata, nella loro veste di amministratori di (X) S.p.a. (il (A) quale Presidente ed azionista di maggioranza, il (B) quale Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione, con delega per l'area finanziaria), sul titolo (W) S.p.a., quotato in Borsa. Ha confermato anche la condanna di (X) quale responsabile civile. La condotta si concreta nell'addebito di avere ricevuto, tramite una serie di telefonate provenienti da, Responsabile dell'ufficio "Pianificazione/partecipazioni" presso (Z), informazione di carattere privilegiato e di averla (proficuamente) utilizzata per una speculazione mobiliare. Infatti, dalle parole di questi il (A) comprese che la citata (Z) era sul punto di cedere, al prezzo minimo di Lire miliardi, il pacchetto di maggioranza (55 % del capitale) di (W), pacchetto che aveva acquisito al proprio patrimonio a seguito dell'incorporazione (nel dicembre 1999) nel contesto della fusione (perfezionatasi il ) con (originaria titolare del cespite). Bastarono pochi cenni sull'argomento, già trapelato negli ambienti finanziari milanese, per consentire ai vertici di (X) di programmare una lucrosa operazione, presagendo dalla OPA che sarebbe stata lanciata 1

2 dopo l'acquisto, un forte rialzo della quotazione delle azioni di (W). In un primo tempo (X) fu interessata a rilevare l'intero novero delle azioni, disegno abbandonato perché, proprio dalla voce dell', i vertici dell'azienda bancaria appresero che vi erano altri concorrenti che si apprestavano a chiudere l'affare (si trattava di (Y), essendo nel frattempo, receduta ). La cessione del pacchetto di maggioranza di (W) ebbe effettivamente luogo, nel contesto dell'accordo intercorso tra (Z) e (Y) (così cessionaria del 55 % del capitale dell'azienda di credito di (W)), al prezzo di miliardi (aderente alle iniziali trattative, mentre con il prezzo di base partiva da Lire miliardi, sul punto cfr. Sent. Tribunale Milano, pag. 24 e ss.),(z) ufficializzata in data L'operazione che (Z) e (Y) avevano divisato da tempo, fu accompagnata da accertamenti svolti dai vertici di (Z), al fine si assicurarsi una eventuale valida alternativa nell'ipotesi che il principale interlocutore si fosse ritirato e non avesse confermato la disponibilità contrattuale manifestata quanto al range di prezzo. E' in questo contesto che - sin dall'autunno del aveva avuto svariati contatti con soggetti finanziari, possibili acquirenti del pacchetto azionario (cfr. per una rassegna di questi contatti Sent. Trib. Milano, pag. 10 e ss.) In data l'amm.re delegato di (Z) ( ) incaricò... di contattare i responsabili di (X) e, segnatamente, il (A) (che... non aveva in precedenza conosciuto, secondo la versione dell'... medesimo) poiché questi si era già detto, mesi prima, interessato all'acquisto del pacchetto azionario in discorso (cfr. Sent. Trib. Milano, pag. 35). Così l'..., in una conversazione telefonica del , indicò (o lasciò eloquentemente intendere) l'ammontare del prezzo (di Lire miliardi) dedotto nella trattativa in atto, così palesando quale era a quel momento la soglia utile per la conclusione dell'affare. Inoltre implicitamente svelò la presenza di offerte provenienti da altri soggetti (i cui nominativi non vennero, però, rivelati) e - soprattutto - segnalò l'estrema urgenza nel ricevere risposta, poiché la trattativa con quei terzi soggetti era già in fase operativa (il senso delle telefonate è riportato, nelle versioni dei due interlocutori, in Sent. Trib. Milano, pag. 36/37) Presagendo il forte apprezzamento del titolo in Borsa, connesso al lancio dell'opa, gli imputati decisero di acquistare, tra il ed il , n azioni di (W) (1,1 % del relativo capitale), titoli che rivendettero in data , quando la diffusione della notizia sugli organi di stampo spinse il titolo ad un sensibile incremento di valore (pervenendo ad un prezzo assai prossimo a quello dell'opa). Il profitto per (X) fu di Lire , cioè il 44 % del capitale investito (Sent. Trib., pag. 9, 47). Infatti, subito dopo le conversazioni telefoniche, (A) dispose in via di urgenza - nella stessa data una riunione (convocata per via telefonica) dei vertici di (X), presso lo studio di tal Dr., a cui parteciparono 6 sui 7 membri del Comitato esecutivo - per valutare le opportunità che le notizie avevano dischiuso (sul cui svolgimento cfr. le osservazioni di Sent. Trib. Milano, pag. 38 e ss.) Fu, quindi, deciso di chiedere all'... proroga per la comunicazione della disponibilità alla partecipazione nell'affare (che (X) riteneva in sé interessante, Sent. Trib. Milano, pag. 41). Ma l'..., nell'ultima telefonata (a tarda sera), segnalò che ormai non vi era più possibilità alcuna, perché "fuori tempo massimo". (X) dispose per ulteriori acquisti di consistente numero di azioni di (W), operazioni che reiterò ancora nei giorni successivi al 15 dicembre. L'incetta delle azioni effettuata da (X) sul mercato mobiliare concorse alla lievitazione del prezzo del titolo (W), determinando un andamento ritenuto anomalo (all'elevazione della quotazione concorso anche altro soggetto finanziario, S.p.a., che, in quel medesimo torno di tempo, si approvvigionò dei detti titoli). Pertanto, (Y), direttamente interessata quale (necessaria) promotrice dell'opa (ritenendosi pregiudicata dalla condotta degli imputati, che aveva spinto vertiginosamente il titolo in salita, con conseguente aggravio finanziario per l'opa obbligatoria che sarebbe succeduta alla cessione del capitale di controllo di (W)), inviò un esposto a CONSOB perché dispiegasse indagine sulle ragioni del forte apprezzamento del titolo negli ultimi giorni. Furono, quindi, promossi accertamenti ad opera di CONSOB (sulla loro genesi e sul loro sviluppo, cfr. Sent. Tribunale Milano, pag. 29 e ss.) Dalle indagini fu possibile accertare che (X) (agendo per conto di ) - nel volgere di pochi giorni - si era resa acquirente in Borsa di un cospicuo pacchetto di azioni, titoli che rivendeva nella giornata del , con ragguardevole guadagno speculativo. 2

3 Venne aperto il processo in cui si costituirono parti civili sia (Y) sia CONSOB, quest'ultima valendosi dell'innovativo art. 187 undecies co. 2 D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (Testo Unico dell'intermediazione finanziaria). II) Lo svolgimento del processo ed i motivi del ricorso. L'accusa individuò i tratti del reato di abuso di informazione privilegiata nella condotta dello svelamento al (A) (che informò di poi il (B)) non tanto della notizia della programmata cessione del pacchetto posseduto da parte di (Z), quanto di alcuni aspetti sensibili dell'operazione: sia il range di prezzo trattato sia l'imminente conclusione della trattativa con altri soggetti finanziari. Qualificò queste informazioni come connotate da verità e da precisione, considerandole notizie non disponibili al pubblico e price sensitive. Le indagini riscontarono, quindi, l'utilizzo dell'informazione nelle operazioni di acquisto del titolo e di successiva profittevole rivendita. Gli attuali imputati furono tratti a giudizio avanti il Tribunale di Milano, che li condannò con Sentenza pronunciata il 5 marzo In sede di appello le difese contestarono il carattere privilegiato dell'informazione incriminata, richiamando l'attenzione sulla estesa diffusione di notizie di stampa - in quel torno di tempo - circa la dismissione della partecipazione da parte di (Z); rammentarono, al contempo come il maggior acquirente del titolo (W), non era stata (X), bensì la società finanziaria (nei cui confronti si appuntarono forti sospetti, come indica Sent. Trib. Milano, pag. 31/32, non sfociati - tuttavia - in iniziative penali). Gli appellanti qualificarono come poco seria l'informazione fornita da... (in ragione dell'eccessività del prezzo richiesto, per di più con richiesta di saldo ad horas) e valutarono la notizia quale mero sondaggio per saggiare la risposta del mercato all'affare. Pertanto - conclusero le difese - ai vertici di (X) non pervenne notizia qualificata dagli indefettibili requisiti propri dell'"informazione privilegiata". Il gravame fece rilevare che l'incremento di valore del titolo dipendeva non già dall'acquisto effettuato da (X), ma dalle speranze riposte nell'opa sulla restante parte del pacchetto, offerta d'acquisto obbligatoria per legge e che sarebbe stata lanciata a seguito della cessione della partecipazione. La Corte territoriale milanese, così investita del gravame, si pronunciò con sentenza resa il 30 gennaio Essa riformò marginalmente il primo giudizio: soltanto quanto alla misura della somma liquidata a favore della Parte Civile CONSOB a titolo di riparazione dei danni (importo ridotto ad ). Nel resto i giudici dell'appello confermarono la pronuncia del tribunale. Avverso la sentenza della Corte territoriale le difese (Avv., per (A) e (B); Avv. per (A); Avv. per il responsabile civile, (X) S.p.a.) interposero ricorsi, articolati in numerosi motivi (in parte ripetitivi di osservazioni svolte con l'impugnazione di appello) indirizzati verso ambiti fra loro assai simili. Questo, in rapida sintesi, il contenuto delle doglianze, sulla premessa (avanzata come I Motivo dall'avv. ) di una eccessiva sbrigatività della decisione, in un processo ampio e complesso: - (II/II Motivo ricorso Avv....): inosservanza delle norme processuali, avendo i giudici riposto eccessiva fiducia nelle dichiarazioni di.... Egli, invero, era testimone interessato, avendo egli posto in essere condotte indebite, che rischiavano di coinvolgere una personale responsabilità (in contraendo) cosicché fu spinto a riferire ai giudici notizie non vere, come quella circa la fissazione del prezzo della cessione del pacchetto azionario, nonché, ancora, ad indicare infedelmente la data in cui fu fissato l'accordo sul prezzo, non oltre il e non il Al contempo, parziale era stata la rappresentazione del fatto da parte dei giudici di merito, i quali trascurarono alcune peculiari connotazioni che contraddistinsero le trattative negoziali finalizzate ad equilibri interni alla (Y) e che decampavano da logiche strettamente finanziarie; erronea applicazione della legge penale con riguardo alla fattispecie dell'art. 180 D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58 sia quanto all'asserita natura privilegiata della notizia sia relativamente alla ritenuta indisponibilità al pubblico. Secondo l'impugnazione, le notizie fornite da... non erano vere e le trattative da costui avviate non erano serie (II/III e II/VI Motivo; v. anche II Motivo avv....), attesa 3

4 l'esosità del pezzo, la mancanza di un'impegnativa scritta, la perentoria fissazione del termine ad horas per la definizione dell'affare, sicché è difficile ritenere provato il nesso consequenziale tra la notizia e l'operazione disposta da (A), la quale poteva trovare giustificazione nell'attento andamento del mercato e dall'interpretazione delle notizie. - Secondo tutti gli altri ricorrenti (Motivo 4 ricorso avv...., Motivo I avv...., Motivo I ricorso avv....) non risponde al vero che le informazioni comunicate a (X), dopo la riunione del Comitato Esecutivo del , fossero indisponibili agli operatori del mercato così da rendere "privilegiata" la notizia: per un verso, i ragguagli non furono precisati in termini di certezza, come affermato dalla sentenza impugnata (a pag. 28 e 30), d'altro canto, il ragguaglio discendente dalla informazione resa pubblicamente - in data della fissazione al dei contemporanei Consigli di Amministrazione di (Z) e di (Y), con ordini del giorno indicati anonimamente come "Comunicazioni al Presidente", costituivano messaggio eloquente e traccia indiscutibile di una già raggiunta intesa tra i due istituti di credito per la cessione del pacchetto di controllo di (W). Inoltre, come già riconosciuto dal Tribunale, l'... aveva già discorso con numerosi esponenti di banche ed operatori finanziari circa la divisata operazione, alludendo ad una soglia di Lire miliardi, quale prezzo a cui si poteva concludere la cessione del pacchetto. Ulteriore erronea applicazione della legge penale, con riguardo alla fattispecie dell'art. 180 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58, era consistita nell'avere considerato elemento essenziale della connotazione privilegiata l'esatta soglia del prezzo, quando ben più appetita dal mercato era la potenziale ascesa del titolo in borsa, connessa all'opa obbligatoria ed all'asta che sarebbe stata indetta dalla cedente, come già riscontrato dal primo giudice (Motivo II avv....), previsione puntualmente rispettata; secondo i ricorrenti, risulta illogica la considerazione che vuole causalmente legata la conoscenza della tempistica della divisata dismissione, con la condotta operativa di (X); del resto (Motivo II/V ric. Avv....)... non espresse mai a (A) l'esatto prezzo di cessione, illazione dedotta da quest'ultimo, sicché non era dato ravvisare profilo di determinatezza della notizia; - Erronea applicazione della legge penale (III Motivo ric. Avv....) con riguardo alla fattispecie dell'art. 180 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58, nel fornire rilievo penale alle operazioni di Borsa anteriori alle h. 17,30 del , e cioè dalla asserita comunicazione della notizia privilegiata da... a (A), trasferita a quest'ultimo mediante la telefonata del pomeriggio di quel giorno, a seguito della quale il primo intese sia l'entità del prezzo negoziato sia della avvenuta cessione con inevitabile conseguente OPA sul titolo; infatti (II/V Motivo, ric. Avv....; I Motivo avv....) già dal l'... aveva imbastito trattative con diversi operatori finanziari, possibili interessati all'acquisto del pacchetto, già indicando il prezzo di cessione in Lire miliardi per il 55 % del pacchetto, ovvero in Lire miliardi per l'intero pacchetto azionario, notizia che sfociò nella sua pubblicazione su quotidiani nazionali il : dunque, la notizia non era indisponibile agli operatori finanziari; - Erronea applicazione della legge penale che impone per l'integrazione della fattispecie che l'autore si "avvalga" della notizia mentre (A) (Motivo II/VI ric....; II Motivo avv....), ove davvero avesse percepito il carattere privilegiato dell'informazione, avrebbe dovuto far incetta delle azioni, mentre risulta che gli acquisti avvennero a spizzichi, con la clausola "curando", cioè con la cautela di chi intende seguire attentamente il corso del titolo, non già valendosi della certezza della notizia ricevuta e,così, lasciando ai possibili concorrenti il tempo di approfittare della situazione (essendovi anche al proposito un cenno dell'ordinanza del GIP di Milano che rigettò l'istanza del Pubblico Ministero volta al sequestro preventivo della somma di denaro, profitto del reato); - Erronea applicazione della legge penale quanto all'elemento soggettivo (Motivo II/VII ric. Avv....) poiché la condotta dei prevenuti fu priva di circospezione, utilizzando tramiti palesi ad ogni analisi ispettiva; - Erronea applicazione della legge penale, con riguardo alla fattispecie dell'art. 180 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58 (IV Motivo ric. avv....), nell'assegnare rilievo penale alle operazioni di borsa posteriori alle h. 17,30 del , poiché - come annotato dalla prima decisione - il sito "www borsa rumors" ufficializzava la notizia della imminente cessione, della conseguente OPA sul titolo (imposta dal conflitto di interessi che un soggetto negoziale,, denunciava nell'affare, poiché alcuni amministratori ed alcuni grandi azionisti erano comuni ad entrambi gli istituti, Sent. Trib. Milano, pag. 6), fornendo anche 4

5 indicazione del probabile lancio dell'offerta di acquisto in 15 per azione, sicché da quel momento la Borsa registrò un vistoso aumento del titolo e riscontrava acquisti ingenti da parte di alcuni soggetti finanziari, come attestato dalla relazione di CONSOB, tanto che la quotazione del titolo fu sospesa in data ; ciò che elimina la natura privilegiata dell'informazione, profilo dimenticato dalla impugnata sentenza; - Erronea applicazione della legge penale, con riguardo alla fattispecie dell'art. 180 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58 (V Motivo ric. avv....) nell'assegnare interesse penale alle operazioni di borsa del , data in cui i giornali resero pubblica la cessione, il prezzo della stessa, il lancio dell'opa, notizie che determinarono l ascesa rilevantissima della quotazione ed imposero la sospensione della stessa in Borsa, non potendosi accettare l'assunto che il possessore di notizia privilegiata sia paralizzato dall'operare anche quando la notizia sia divenuta di pubblico dominio; - Carenza ed illogica motivazione nel vaglio della posizione di (B) (VI Motivo avv....), avendo la sentenza (pag. 32) addebitato al predetto la partecipazione al Comitato Esecutivo del , quando anche altri esponenti di (X) vi parteciparono e non furono incriminati; illogicità della motivazione, ancora, nell'avere i giudici di appello individuato soltanto nelle operazioni del (scevre da interesse penale, per quanto dianzi detto) il previo contributo alla conclusione del negozio, quando, invece, egli era stato informato in precedenza, dopo la conclusione dei singoli atti negoziali; infine, illogica è l'argomentazione che per affermare la responsabilità del (B) si richiama ai poteri delegatigli in materia di gestione finanziaria, poiché egli disponeva di firma per atti che non determinavano assunzione di rischio, circostanza che elude dall'ambito delegatogli effettivo potere deliberativo (consentito soltanto per il caso di prolungata assenza del (A) e previa autorizzazione del Consiglio), ma soltanto esecutivo; - Carenza ed illogica motivazione nell'esclusione della già maturata prescrizione alla data della impugnata sentenza (VII Motivo ric. Avv....; III Motivo avv....; III Motivo avv....):, essendosi il reato consumato il e naturalmente estinto il (7 anni e 6 mesi), tuttavia asseritamente protratto, in forza delle sospensioni riscontrate nel corso del dibattimento. Ma erroneo è stato il computo della sospensione dal sino al , avendo il giudice concesso - per richiesta di tutte le parti, motivata dalla necessità di conoscere la portata della riforma conseguente alla legge 18 aprile 2005 n. 62, la quale modificava il testo del "vecchio" art termine sino al per la presentazione di memorie e sino al per il deposito di eventuali memorie di replica, con esaurimento, quindi, al dell'effetto sospensivo, venendo a cessare soltanto a quella data la causa che giustificava la dilazione concessa. La circostanza comporta la retrodatazione del termine estintivo del reato ad epoca anteriore al , con la conseguenza che priva di sostanza era la condanna alle spese processuali dei ricorrenti, essendo fondato l'argomento difensivo; ma i giudici di appello si sono contraddetti nell'aver computato la dilazione e, successivamente, nell'aver negato l'esistenza di una causa di sospensione. Del pari, censurato è l'omesso computo del periodo feriale ( ) quale sospensione della prescrizione, lasso di tempo non considerato dalla legge 742/69, quando esso seguendo l'indirizzo della giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. V, , Becattini) preclude a qualsiasi lettura in danno dell'imputato e poiché il rinvio non è cagionato da istanza difensiva; - Contraddittorietà della motivazione quanto alla condanna al risarcimento dei danni a favore di (Y) (Motivo IV, ric. Avv....) poiché la decisione d'appello rinvia integralmente sul punto a quella del primo giudice, ma non prende in considerazione i motivi dedotti in sede di appello dalla difesa sull'argomento; cosicché è ingiustificata la conclusione secondo cui, in assenza di una modalità utile per la stima del pregiudizio arrecato, si afferma, comunque, la certa ricorrenza del danno; non essendo, sicuramente, possibile dimostrare e quantificare il contributo fornito da (X) nella dinamica del prezzo dei titoli di (W), anche perché (X) ha sempre operato aderendo al naturale andamento del mercato. - Erronea l'applicazione della legge penale (Motivo VIII, ric. avv....) con violazione dell'art. 185 c.p., nell'aver riconosciuto l'esistenza di danno risarcibile in capo a (Y) nel contesto del reato di abuso di informazioni privilegiate, poiché la fattispecie penale tutela la parità informativa degli operatori del mercato e non già la singola posizione di ciascuno di costoro: la condotta penalmente rilevante si ferma alla soglia di utilizzo dell'informazione, non già nell'area della formazione del prezzo, che è conseguenza mediata e riflessa della 5

6 condotta illecita; di qui l'illegittimo rinvio al giudice civile della definizione del danno risarcibile; - Erronea l'applicazione della legge penale (Motivo IV, ric. Avv....) attesa l'inesistenza del danno morale, per cui fu disposta anche provvisionale a favore di (Y), sia perché la causa indicata quale genesi dello stesso coincide con la notizia fornita da... e (A) e, per quanto detto, irrilevante essendo già di vasto dominio, sia perché la fuga di notizie dalla citata Banca non è addebitabile a ; - Erronea applicazione dell'art. 187 undecies d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58, portato dalla legge di riforma del l. 18 aprile 2005 n. 62 (Motivo IV, ric. Avv....; IX Motivo avv....), che configura una norma di sfavore, quale obbligazione pecuniaria, a natura sanzionatoria, a favore di CONSOB e non già una mera disposizione processuale, sicché impropria è stata la sua applicazione a fatti anteriori alla vigenza della nuova normativa e perché il punto della decisione di primo grado che escludeva l'applicabilità della sanzione pecuniaria, non è stato fatto oggetto di impugnazione, sicché è passato in cosa giudicata ed è insuscettibile di nuovo esame. All'udienza del 9 dicembre 2009 la Corte disponeva, ai sensi dell'art. 615 co. 1 c.p.p., il differimento della deliberazione all'udienza del 20 gennaio IN DIRITTO I ricorsi presentano sostanzialmente - come già si è osservato - argomenti comuni, ma dotati di autonoma fisionomia. Giova, quindi, per ciascun tema di impugnazione una partita trattazione. 1) La prescrizione del reato Non vi è dubbio che oggi, anche trascurando le doglianze mosse con l'impugnazione, il reato sia estinto per il maturato decorso della prescrizione. Ma può pure affermarsi che anche alla data della pronuncia del provvedimento impugnato il reato non poteva considerarsi prescritto. Tanto rileva per rigettare la richiesta di annullamento della decisione d'appello sul punto relativo alla condanna dell'appellante al pagamento delle spese del procedimento. I fatti trovarono consumazione alle date del 15, 16 e 18 dicembre La disciplina più favorevole per gli imputati è quella anteriore alla riforma della legge 251/05, in ragione del trattamento normativo della sospensione del decorso prescrizionale. La sanzione di riferimento, edittalmente prevista, è quella sancita dall'art. 180 (pena della reclusione sino a due anni e multa da a ), vigente all'epoca dei fatti. Ad essa corrisponde un periodo di prescrizione di cinque anni che, per effetto della causa interruttiva, ascende a 7 anni e 6 mesi. L'estinzione del reato occorse, pertanto, il , ad essa succedettero sospensioni rettamente computate dai giudici dell'appello, sicché deve escludersi l'estinzione del reato prima della pronuncia impugnata e deve ritenersi corretta la condanna dei ricorrente al pagamento delle spese del grado. Infatti, la motivazione dei giudici d'appello è dettagliata ed immune da censure, anche relativamente al contestato periodo corrente tra il sino al (o ), da valutarsi secondo la vecchia normativa (abrogato art. 159/art. 304 c.p.p.) In tema di prescrizione del reato, il rinvio del dibattimento accordato per migliore disamina della situazione processuale, pure nel caso di riforma della disciplina normativa interessante l'imputazione stessa (nel caso in esame la fattispecie introdotta nell'ordinamento dalla legge 18 aprile 2005 n. 62), non assume potenzialità sospensiva del decorso prescrizionale, anche se la richiesta provenga da tutte le parti processuali. Come, invero, già affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. sez. un., 28 novembre 2001, Cremonese, CED Cass ), perché possa ravvisarsi un effetto sospensivo collegato ad una statuizione del giudice, occorre una espressa indicazione in tal senso del legislatore, poiché in questa materia vige il principio di tassatività delle figure di sospensione, desumibile dall'art. 50 comma 3 c.p.p. Si impone, dunque, la necessità di un'esegesi strettamente aderente al dettato normativo, poiché la disciplina della sospensione del termine di prescrizione del reato incide negativamente sull'an della pena e limita l'esercizio dell'azione penale, sicché la relativa lettura deve conformarsi al principio di stretta legalità sancito nell'art. 25 comma 2 Cost. 6

7 La sospensione della prescrizione, quindi, consegue nei soli casi in cui risulti imposta da una particolare disposizione di legge, con la conseguenza di escluderne l'ipotizzabilità in rapporto a tutte quelle pause temporanee del procedimento rispetto alle quali l'individuazione dei presupposti è rimessa alla discrezionalità dell'interprete. In questa lettura, fortemente ancorata al dato letterale, non può trovare spazio alcuna delle ipotesi enucleate dalla sentenza dianzi menzionata, quali l'esercizio del diritto alla prova o a quelli di esercizio del diritto alla difesa, inteso quest'ultimo soltanto nei limiti delle disposizioni che impongono di riconoscere al difensore un termine "per prendere cognizione degli atti o per informarsi sui fatti oggetto del procedimento" (art. 108 c.p.p.) o, in generale, alla parte un termine per approntare la difesa (art. 184, 451, 519 c.p.p.) Ed a quest'ultimo proposito giova richiamare, in risposta ai rilievi dei ricorrenti, che anche per l'istituto dei termini a difesa non è consentita applicazione analogica, secondo l'arresto della Corte Costituzionale (Ord. 20 gennaio 2006, n. 17), fattispecie concentrata su una tassativa elencazione di ipotesi. Non è, quindi, possibile accedere alla prospettazione dei ricorrenti che vorrebbero prescritto il reato già prima della decisione della Corte milanese, dal momento che nessuna norma consente di configurare la necessità di un migliore scrutinio del novum normativo né, tantomeno, ricollega alla sospensione dei termini feriali capacità sospensiva in ambito processuale, se non negli espressi termini previsti dalla legge 7 ottobre 1969 n. 742, disposizione che ignora l'asserito effetto sospensivo. Poiché non è dato apprezzare l'evidenza della prova di innocenza degli imputati (art. 129 co 2 c.p.p.), in considerazione di quanto sarà più avanti osservato, la sentenza deve essere annullata senza rinvio perché il reato è estinto per prescrizione. Assunto che rende immune da censura la condanna, pronunciata dal giudice di appello a carico dei ricorrenti, alla rifusione delle spese processuali. L'estinzione del reato non preclude alla Corte - ai sensi dell'art. 578 c.p.p.- la decisione sull'impugnazione per gli effetti dei capi della sentenza, che concernono le statuizioni civili, essendo stati interposti, anche a questo riguardo, motivi di impugnazione. 2) Lo sviluppo della normativa sulla natura privilegiata dell'informazione. Giova un cenno alla successione di norme al riguardo, al fine di chiarire l'esatta portata del precetto penale al momento della commissione del reato ascritto ai ricorrenti. Il reato di abuso di informazione privilegiata è stato introdotto nel nostro ordinamento a seguito della Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003 (ancorché non riprodotta dalla cd. Legge Comunitaria 18 aprile 2005 n. 62), che modellò il Titolo I bis nel contesto del TU. 24 febbraio 1998 n. 58 (cd. TUF). Ma la prima formulazione della fattispecie di insider trading si deve alla legge 17 marzo 1991 n. 157 (che attuava la direttiva 89/592/CEE), la quale definiva, all'art. 2, la violazione penale nell'aver compiuto operazioni su valori mobiliari "qualora si posseggano informazioni riservate ottenute in virtù della partecipazione al capitale di una società ovvero in ragione dell'esercizio di una funzione, anche pubblica, professione o ufficio" (divieto esteso anche al cd. tipping, condotta che consiste nella comunicazione a terzi dei dati riservati, in costanza del possesso dell'informazione, ed al tuyautage, rappresentato dal consiglio a terzi riguardante siffatte operazioni). La norma fu ripresa dal d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58, all'interno di quello che doveva essere un piccolo statuto relativo a condotte penalmente illecite nelle negoziazioni del mercato mobiliare (compendio racchiuso negli artt , inseriti nella parte V, titolo I, "sanzioni penali", capo IV) rubricato come "Abuso di informazioni privilegiate e aggiotaggio su strumenti finanziari" che così recitava "è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro tre milioni chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di un'attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime ". Dunque, l'attenzione punitiva del legislatore si spostò dalla propalazione di una notizia 7

8 riservata all'abuso del possesso di informazione privilegiata: fu, così, sottolineata l'antidoverosità della condotta - più che nella diffusione di un dato pressoché segreto - nello sfruttamento (ritenuto sleale nei confronti della dinamica informativa del mercato mobiliare) delle potenzialità cognitive, pertinenti all'esercizio di alcune funzioni societarie. Conseguentemente, il privilegio cognitivo dell'autore del fatto può ritenersi consentito soltanto se discendente da un giustificato motivo di apprendimento o se frutto di ricerca o di esperienza professionale. Mutamento consigliato - anche in ossequio al principio di offensività - dall'indeterminatezza della nozione di "informazione riservata", che consentiva di punire condotte in sé lecite e non contrassegnate da effettivo uso illecito del maggior portato informativo, rischiando un eccesso di repressione (fenomeno che la dottrina sassone qualifica come overkilling), così riducendo l'area illecita al solo "abuso" e non all'uso della notizia. Ulteriori modifiche (tutte conseguenti ad episodi di gravi dissesti di società quotate, con pregiudizio per il mercato del risparmio) interessarono il D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58 nella previsione di sanzioni accessorie e di norme procedimentali, comprese anche le facoltà attribuite alla CONSOB nell'accertamento degli illeciti di borsa. La legge 11 aprile 2002 n. 61, che riformulò i reati societari, tra cui l'aggiotaggio previsto dall'art cod. civ., abrogò l'art. 181 del D. L.vo 58/98, ma ripropose la figura criminosa negli art. 180 e ss. del citato testo normativo, arricchendola da più particolareggiata descrizione della nozione di "informazione privilegiata" (art. 180 co. 3, corredandola da dettagliate sanzioni amministrative di diretta derivazione comunitaria (art. 187 bis e 187 ter) nonché da nuova disposizione a rafforzamento delle funzioni di vigilanza, controllo ed esecuzione, assegnate a CONSOB. La riforma successiva, portata dalla legge 18 aprile 2005 n. 62 (legge esecutiva della Legge comunitaria 2004) - ha riscritto il testo, assegnando al medesimo la formulazione attualmente in vigore: ha inasprito le pene per i reati di market abuse, inoltre, - ha condensato nell'art. 181 del d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58 i tratti definitori della notizia "privilegiata". In essa sono stati sottolineati gli indefettibili connotati del "privilegio" nell'essere "una informazione di carattere preciso, che non è stata resa pubblica, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti di strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe i fluire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari"; - con analitico dettaglio ha, poi, connotato il carattere di "precisione" dell'informazione in "un complesso di circostanze esistente o che si possa ragionevolmente prevedere che verrà ad esistenza o ad un evento verificatosi o che si possa ragionevolmente prevedere che si verificherà" oppure, con evidente impostazione di concretezza finalistica quando "è sufficientemente specifica da consentire di trarre conclusioni sul possibile effetto del complesso di circostanze o dell'evento sui prezzi degli strumenti finanziari"; - per fornire il parametro della sua potenzialità alterativa ha, ancora, precisato - con stile piuttosto inusuale al nostro ordinamento, apparentandosi piuttosto alle definizioni di provenienza anglosassone - che l'informazione di cui si tratta è quella che "presumibilmente un investitore ragionevole utilizzerebbe come uno degli elementi su cui fondare le proprie decisioni" (art. 181 co. 4). Infine, la legge 28 dicembre 2005 n. 262 (disposizioni per tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari) ha inasprito notevolmente le sanzioni penali e pecuniarie ed ha esteso le conseguenze di responsabilità amministrativa - ex D. L.vo 231/01 - per le società che si rendano responsabili degli illeciti di market abuse. Queste modifiche succedutesi nel tempo non hanno infranto la continuità che le ha tra loro collegate, come ha già affermato questa Corte, considerata l'identità del disvalore del fatto (Cass. Sez. V, , Carpoca ed altri, CED Cass ; Cass., Sez. V, , Gnutti, CED Cass , poiché, quanto alle modalità commissive del reato, introdotte dal nuovo art. 184 D. lvo 58/1998, si tratta di mera precisazione dell'ambito di incriminazione della precedente fattispecie, senza alcuna innovazione nella descrizione del fatto tipico). La medesima giurisprudenza di legittimità ha anche precisato che, rispetto alle precedente formulazione, l'intervento riformatore ha operato mediante specificazione all'interno di nozioni già esistenti nel contesto dell'abrogato art. 180 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58, lasciando immutato il nucleo di disvalore del fatto (lesione della tutela del "market egalitarism" o della "parità informativa", premessa essenziale per la regolare 8

9 formazione dei prezzi). Dunque, i parametri normativi sono validi anche per fatti commessi anteriormente alla riforma portata dalla legge 18 aprile 2005, n. 62. Pertanto, sulla premessa che - permanendo immutato il richiamo agli "strumenti finanziari o a emittenti di strumenti finanziari", di cui l'art. 180 fornisce completa e dettagliata definizione - può affermarsi che, tra l'originaria definizione dell'oggetto materiale del reato quale indicato dall'art. 180 co. 3 D. L.vo n. 58 (che disciplinava la materia nel periodo di consumazione dell'illecito, l'anno 2000) e che definiva informazione privilegiata quella notizia, "specifica, di contenuto determinato, di cui il pubblico non dispone, concernente strumenti finanziari che, se resa pubblica, sarebbe idonea a influenzarne sensibilmente il prezzo") e l'attuale testo ("che non è stata resa pubblica se resa pubblica potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi " art. 181 co. 1 e 4) non si riscontra alcuna differenza, rilevante per la disciplina della successione della legge nel tempo. 3) La natura privilegiata dell'informazione incriminata e l'utilizzo della stessa da parte degli imputati. Venendo al caso in esame, la comunicazione incriminata fu resa da... a (A). Quanto alla qualifica soggettiva dell'autore del fatto, deve precisarsi che il soggetto attivo del reato (salva l'ipotesi di un previo concerto e di una istigazione allo svelamento dell'informazione privilegiata, foriera di corresponsabilità ex art. 110 c.p. nel reato di market abuse, qui non evocata) è colui che conclude un negozio su strumento finanziario, non già chi dà il possesso dell'informazione privilegiata. Dunque, non assume diretto interesse, per il vaglio della posizione dell'autore del fatto, la possibile caratteristica illecita di chi fornisce il dato oggetto di privilegio informativo. Il percettore del ragguaglio informativo era esponente del Consiglio di Amministrazione di società commerciale (azienda bancaria) che, così, venne in possesso dell'informazione in ragione della sua qualità di amministrativa. Ed anche l'altro imputato, (B), apprese la notizia incriminata nello svolgimento delle sue funzioni di amministratore di (X), essendo membro del comitato esecutivo del medesimo istituto. Sono, dunque riscontrati i tratti connotativi sia dell'art. 180 co. 1 nella formulazione originaria sia del vigente art. 184 co. 1 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58. Né l'informazione ricevuta derivava da personali esperienze professionali del destinatario o da elaborazione di studi e ricerche o di estrapolazione logica dei dati diffusi di cui era in possesso, né essa sgorgava dall'esperienza professionale del soggetto. Né giova sottolineare che le potenzialità profittevoli insite in quella notizia furono raccolte dal vertice di (X) grazie all'esperienza finanziaria maturata nel contesto professionale e che, a ragione veduta, presagiva il lucroso sviluppo dell'andamento del mercato e degli effetti dell'opa. Infatti, si trattava pur sempre di un "posterius" rispetto al recepimento del dato privilegiato, quale elaborazione che trovava imprescindibile fonte nel prezioso ragguaglio percepito nei dialoghi del (A) con.... La notizia perveniva da una fonte esterna, anche se (cfr. Sent. C. App., pag. 26) (A) ha ammesso di avere invitato, in passato, il rappresentante di (Y) a tenerlo informato sulle intenzioni relative alla dismissione del pacchetto azionario, poiché (X) era interessata al proposito, invito tuttavia formulato quando ancora non era possibile configurare i tratti connotativi del privilegio dell'informazione. Relativamente al dato oggettivo, il contenuto della notizia - quale fu intesa dai percettori della stessa - era nel senso che (Z) era in procinto di cedere la partecipazione del 55 % del capitale di (W) in suo possesso, cioè un pacchetto di controllo, per l'importo (minimo) di Lire miliardi e che l'operazione (già in fase operativa) doveva considerarsi imminente. Tratti essenziali per configurare un'informazione notevolmente precisa e di grande interesse per l'investitore finanziario. Anticipando quanto verrà osservato in prosieguo, si riscontra anche l'elemento di "novità" nei ragguagli comunicati da.... Dal contenuto dell'informazione ricevuta il , (A) apprendeva, che il suo istituto non poteva più aspirare al possesso del 55 % del pacchetto azionario di (W) (cioè, il controllo di detta azienda bancaria), poiché..., alla domanda dell'interlocutore al riguardo, lo aveva subito "stoppato" rivelandogli che egli era "fuori 9

10 tempo", in ragione dello stato delle trattative con altri concorrenti (Sent. C. App, pag. 27). Questo era un dato ignoto al mercato (la circostanza non è messa in discussione dai ricorrenti): l'operazione di cessione della (W) da parte di (Z) - data per probabile e prossima nel tempo dall'ambiente informato - stava concludendosi. Per un esperto operatore di Borsa ciò significava che, da quel momento (circostanza ignota al mercato mobiliare), il titolo avrebbe subito un apprezzamento in Borsa, per il lancio (obbligatorio) dell'opa (evento noto perché gli analisti della stampa del settore tanto avevano già pronosticato). La circostanza concretava, ancora, l'essenziale requisito della c.d. price sensitivity dell'informazione, ossia la sua idoneità ad incidere sensibilmente sui prezzi degli strumenti finanziari. Aspetto, per il vero difficilmente contestabile. L'illecito abuso di informazioni privilegiate è un reato di pericolo, integrato - dunque - anche dall'astratta idoneità della notizia ad influenzare concretamente il corso delle quotazioni. Non vi è motivo, del resto, di dubitare al proposito, perché - nei fatti - oggettivo fu il ragguardevole rialzo del titolo registrato immediatamente dopo l'ufficiale comunicato delle banche (cfr. Memoria CONSOB, pag. 21: prima di essere sospeso dalla quotazione il titolo era apprezzato a 10,90, mentre la quotazione il giorno fu di 15,23) ed anche inconsueto fu il profitto lucrato da (X) nel volgere di pochi giorni, grazie all'impennata dei valori, proprio in attesa della conferma ufficiale dell'informazione che (A) ricevette in tempo utile per disporre l'operazione finanziaria. Deve, inoltre, precisarsi, in risposta alle obiezioni che vorrebbero priva di rilievo penale l'azione successiva al pervenimento della prima notizia privilegiata, la peculiare sfera del precetto. Il possesso della notizia privilegiata é un antecedente logico alla condotta nella dinamica del delitto qui esaminato ("essendo in possesso"), cioè un presupposto del reato, come tale esso deve essere coperto in tutte le sue sfaccettature dalla consapevolezza, sia quanto alla notazione privilegiata (con riserva di tornare sul punto) sia relativamente alla potenzialità modificativa, in termini sensibili, del prezzo dello strumento finanziario. Pertanto, nella dinamica della fattispecie detta dall'art. 184 TU n. 58 (come riformulata dall'art n. 62, sul punto non modificativo della pregressa previsione), anche se non è previsto in capo all'insider l'obbligo di comunicare al mercato il possesso di informazioni privilegiate price sensitives (dovere assegnato all'emittente o al controllante qualora sia l'artefice nella sua attività di informazioni influenti sull'andamento dei prezzi, cfr. art. 66 Reg. emittenti), gli è peraltro imposto (dal momento della consapevolezza del possesso della notizia) l'obbligo di astensione dal compiere le operazioni di trading o tuyautage, o di tipping sul titolo (art. 184, co. 1 lett. a, b, c), quali espressione dell'utilizzo della informazione privilegiata. Quest'obbligo di abstain configura un dovere di "non facere", la cui violazione integra la condotta incriminata perdurando il possesso dell'informazione privilegiata, sinché essa mantenga i caratteri tipici dettati dall'art. 181 (cioè sino alla effettiva divulgazione sul mercato del dato originariamente privilegiato). Diversamente egli sfrutterebbe in via esclusiva il portato economico e speculativo della stessa, dovere che si ritiene superiore anche il legame di fedeltà che lega il professionista al cliente. Ancora: attesa l'autonomia di ogni azione di impiego speculativo, l'abuso dell'informazione privilegiata si perpetra ogni volta che essa viene utilizzata per distinte operazioni finanziarie, sino al permanere dell'asimmetria informativa che connota il reato, dando vita a distinte violazioni della legge penale (eventualmente legate da nesso di continuazione). Sulla base di queste considerazioni può sin d'ora affermarsi: - la decisione impugnata fornisce adeguata e plausibile giustificazione sul grado di consapevolezza in capo agli imputati della natura privilegiata dell'informazione acquisita. Le decisioni sottolineano, al riguardo, che essi si adeguarono all'opportunità loro offerta con significativo tempismo: disposero subito per la riunione dei membri del comitato esecutivo e diedero immediate ordini, in epoca immediatamente successiva al pervenimento dell'informazione, perché (X)acquistasse n azioni di (W), titoli che rivendettero immediatamente dopo (il , girono della diffusione al pubblico dell'informazione). La Memoria prodotta all'odierno processo da CONSOB (pag. 14 e ss.) rammenta, ancora, le concitate telefonate per ottenere una proroga al termine imposto da 10

11 ..., sintomo di un atteggiamento che aveva raccolto seriamente le informazioni e conseguenti disposizioni per l'acquisto dei titoli; sintomatico è, al riguardo, il rilievo giustamente apprezzato dai giudici di appello, che si trattava della prima volta, nella sua vita, che l'istituto finanziario, deputato all'investimento mobiliare, immetteva denaro per comprare le azioni di (W) (Sent. Trib., pag. 77); - non assume rilievo alcuno la circostanza, fatta oggetto di specifica attenzione nei ricorsi, per cui dopo l'acquisizione della notizia, la stessa sia progressivamente divenuta, nei giorni dal 15 al 19 dicembre 2000, di estesa diffusione tra gli operatori del mercato mobiliare, a seguito dei ragguagli di stampa. Il dovere di omettere qualsiasi ulteriore operazione sul titolo scaturito dal possesso qualificato colora - come dianzi osservato - di illecito anche il prosieguo della condotta del (A), sino al pervenimento del comunicato ufficiale della società interessata, con il quale poteva effettivamente ritenersi esaurita la natura privilegiata dell'informazione (comunicato reso dal (Z) la sera del , a Borsa chiusa, ma confermato poco dopo da (Y) che, il giorno successivo, integrava il ragguaglio con l'indicazione del prezzo dell'opa sul capitale residuo di (W), offerta che si concluse alla data , cfr. Memoria CONSOB, pag. 5). La pluralità di negozi di acquisto del titolo giustifica l'articolazione della plurima contestazione del reato. - non assume rilievo, ai fini della fattispecie, l'accertamento della possibile connotazione illecita nella condotta del dichiarante,... : si richiama quanto prima detto sulla connotazione del soggetto attivo del reato. Ed anche la prova della sua eventuale consapevolezza nel portare a terzi l'informazione incriminata, o la forte imprudenza nel suo agire, non modifica la posizione del soggetto "proprio" del reato. Conseguentemente, qui non interessa l'esame della condotta incauta dell'informatore, anche perché l'elemento soggettivo che connota la fattispecie è quello della volontarietà, non già della colpa. Del resto, un'eventuale responsabilità dell'... (quale consapevole responsabile di propalazione riservata, mai è stata coltivata dal PM. nella presente vicenda e non può esser qui presa in esame), probabilmente sulla scorta del giustificato motivo che lo aveva indotto, nell'interesse del suo istituto a comunicare a terzi le informazioni. Che l'informazione assumesse la caratteristica prevista dalle disposizioni penali vigenti nell'anno 2000, è argomento di attenta osservazione dei giudici di merito, che esattamente, in risposta ad obiezioni già formulate nei gradi del processo dai difensori, hanno osservato che la notizia era vera. E' opinione contrastata in dottrina se la "credibilità" della notizia sia elemento essenziale per configurare il carattere privilegiato della stessa. Infatti, in tema di notizia privilegiata, il profilo della suscettibilità dell'informazione ad essere creduta dai terzi e, segnatamente, dal suo destinatario, esula dal contorno della fattispecie, una volta accertata la verità sostanziale dell'informazione. Tuttavia, siccome i ricorsi hanno insistito sulla inattendibilità delle informazioni provenienti dall'... giova alla completezza dello scrutinio accertare se, al proposito, possa rilevarsi vizio di motivazione. La risposta è negativa. I giudici di merito hanno sottolineato che le perplessità del consigliere, che aveva in precedenza manifestato la sua contrarietà all'operazione, non erano sfociate in una formale opposizione, tanto che egli portò in consiglio di amministrazione la proposta. E, come esaurientemente rileva la decisione di primo grado (Sent. Trib. Milano, pag. 53), anche gli esponenti di erano disposti a concludere l'affare dichiarandosi pronti a trasferirsi in Milano per seguire le linee della trattativa sul prezzo, non molto lontano da quello di Lire miliardi. Le sentenze milanesi hanno osservato che, effettivamente, il pacchetto azionario posseduto da (Z) (come si è ricordato, pari al 55 % dell'intero capitale della società negoziata) fu successivamente (ma sempre in quel contingente torno di tempo) ceduto a (Y) al prezzo di Lire miliardi (con la conseguenza che il titolo registrò, il giorno successivo alla pubblicazione dei comunicati ufficiali delle banche contraenti, un rialzo del 39,64 %, allineandosi al prezzo dell'opa, cfr. Memoria CONSOB, pag. 7). Sul punto vi era seria convinzione della veridicità dell'informazione, nonostante le difese opposte in sede processuale, poiché come adeguatamente annotano i giudici del merito, la 11

12 relazione diretta a CONSOB del attesta la credibilità riposta dagli imputati nel discorso rivolto loro da... (Sent. Trib. pag. 73). Può, quindi, affermarsi che le risultanze processuali indicano come attendibili i ragguagli provenienti da... e tali vennero accolti dai vertici di (X). Non può essere oggetto di scrutinio del giudice di legittimità (come richiesto dal ricorso dell'avv....) appurare se... parlasse ai vertici di (X) con riserva mentale, protesa a non concludere alcun affare, ovvero davvero volesse instaurare una trattativa seria sulla cessione del pacchetto: la pronuncia impugnata (in linea con quella di primo grado) ha, al proposito, reso una argomentazione plausibile e del tutto ragionevole nell'affermare, conclusivamente, che (A) ebbe a ricevere un ragguaglio che, sia pur con prognosi postuma, poteva considerarsi concretamente affidabile per le determinazioni finanziarie del suo istituto. Era informazione specifica, di contenuto determinato. L'evoluzione normativa nella formulazione del reato ha espresso, in maniera esplicita, quanto era già previsto in precedenza nella nozione di informazione specifica di contenuto determinato. Il legislatore ha utilizzato - per evidenziare i medesimi connotati dell'informazione - un metro empirico, che coniuga strettamente il requisito connotativo dell'informazione con la sua potenzialità operativa ed ha misurato la stessa parametrandola al giudizio dell'"investitore ragionevole" (seguendo un suggerimento della dottrina, art. 181 co. 4, nello sforzo di oggettivare la nozione con richiami propri alla diligenza professionale, in assonanza con l'art comma 2 cod. civ.) In tal modo, ha imposto all'interprete di ascrivere il carattere di specificità dell'informazione e di determinatezza del suo portato, al grado di operatività della stessa. Un'informazione, cioè, già idonea a permettere una decisione di investimento sul mercato mobiliare. In questa opera definitoria, come nel previgente art. 180 co. 3, è assente il requisito dell'attualità dell'evento dedotto nella notizia, rispetto al ricevimento della medesima, potendo (come di regola avviene) essa appuntarsi su un accadimento futuro e, quindi, non del tutto certo, essendo soltanto essenziale che l'informazione al momento dell'azione si palesi idonea non soltanto a consentire l'investimento, ma anche a consentire la futura alterazione della quotazione dello strumento finanziario (ancorandosi all'ambito della price sensitiviness). Al proposito, le notazioni giudiziarie hanno segnalato che il ragguaglio reso dall'... al (A) permetteva persino, immediati computi sulla presumibile ascesa dei valori del titolo (W), desumendoli dalla prossima OPA, obbligatoria per (Y) giusta le indicazioni stabilite dall'art. 106 co. 2, già vigente all'epoca dei fatti (cfr. Sent., pag. 28 e ss.), poiché il cessionario - dopo la dismissione del pacchetto da parte del titolare - avrebbe detenuto una partecipazione superiore alla soglia del 30 % delle azioni ordinarie della società quotata, così come logica è la valutazione di speciale interesse del ragguaglio (anche in termini di tempo per la strategia speculativa) effettuata dai giudici di secondo grado. Pertanto i ragguagli consentivano, per un professionista finanziario, prevedibili incrementi della quotazione, in misura ben più elevata rispetto a quella dell'andamento corrente di mercato (cfr. in conteggi in Sent. Trib. Milano, pag. 55 e 75, a smentita della difesa di (A) al riguardo). E', infatti, indiscussa regola del mercato finanziario che il lancio di un'opa sulle azioni di società quotata determina (nella normalità dei casi) l'aumento dei corsi di borsa dei relativi titoli (con l'effetto di incrementare i costi dell'operazione). Può, quindi, concludersi che la notizia resa dall'... integrava anche questo requisito della nozione normativa. Era informazione di cui il pubblico non disponeva. Sul punto maggiore è stata la contestazione dei ricorrenti. Non coglie nel segno la difesa di Parte Civile (Memoria CONSOB, pag. 18) nell'indicare questo come un profilo di fatto, estraneo allo scrutinio di legittimità. Infatti, il connotato in discorso è essenziale per riscontrare la ricorrenza dell'oggetto materiale del reato e, quindi, il compimento della fattispecie incriminatrice. 12

13 La misura della conoscenza dell'informazione da parte del pubblico è metro essenziale per vagliare il relativo privilegio in capo al suo possessore. Nell'economia del D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58 il dovere di comunicazione al pubblico (in particolare nella forma di "informazione continua") ed il divieto di abuso di informazione privilegiate, sono strettamente connessi e rappresentano, come osservato da autorevole dottrina, un contrappunto speculare. Infatti, l'obbligo di disclosure, gravante su emittenti e rispettivi controllanti in occasione di operazioni price sensitives, persegue gli stessi scopi della tutela dispiegata dalla norma penale (assunto ricavabile dai considerata 12/24 della Direttiva 2003/6/CE). Non vi è dubbio, invero, che la comunicazione al pubblico frustra ed annulla - in via preventiva - l'evento giuridico del reato di sfruttamento dell'asimmetria informativa di cui potrebbe godere l'insider. Quanto premesso non permette, tuttavia, di accedere all'impostazione del primo giudice, che ha ritenuto di assimilare il grado informativo, che elide il privilegio informativo, al regime di pubblicità, quale dettato dall'art. 114 del D. L.vo 58/98, come si preciserà ancora oltre, così - in realtà - restringendo la nozione di asimmetria informativa, proscritta dalla fattispecie penale, in misura eccedente la tutela disposta dall'art. 181 (ora 184) del d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58. Né è possibile ritenere che la nozione di informazione "di cui il pubblico non dispone" (abrogato art. 180 co. 3), sia sostanzialmente difforme dalla vigente "che non è stata resa pubblica" (art. 181 TU cit.): l'inciso oggi in vigore recupera la notazione di cui all'art. 3 della legge 157/91 ("informazione che non sia stata resa pubblica"), ma non attribuisce, per quello che qui interessa, una difforme lettura dei fatti. Occorre, pervero, tenere presente (ribadendo la sostanziale continuità tra i precetti) che in tema di abuso di informazione privilegiata la qualificazione normativa dell'informazione nel senso "che non è stata resa pubblica" richiede ulteriori chiarimenti: - l'oggetto della pubblicità idonea a screditare la qualità privilegiata dell'informazione non è quella riguardante una qualsiasi notizia di natura finanziaria, ma soltanto quella che conserva i requisiti dettati dal legislatore, di determinatezza e di specificità, art. 180 co. 3 vigente all'epoca dei fatti, cfr. anche Cass., Sez. V, 17 novembre 2007, Carpoca, cit., in motivazione). Né - salvo specifica prova al riguardo (qui non offerta) - non può certamente predicarsi la "disponibilità al pubblico" a proposito dell'informazione circolata in trattative riservate (quelle da tempo imbastite da... ed anche da terzi) che, per definizione, non assumono il contorno di informazione diretta al pubblico o a questi resa disponibile (essendo, oltretutto, i destinatari delle stesse penalmente vincolati al riserbo, art. 180 co. 1 lett. b). Come già osservato prima, l'informazione assistita dal privilegio informativo è quella che trasferisce un ragguaglio idoneo ad un impiego operativo, capace di promuovere la decisione d'investimento proficuo; - la pubblicità non riguarda un astratto indeterminato novero di persone, bensì - per rimanere nel contesto definitorio disposto dal legislatore - quel complesso di soggetti che la successiva disposizione (già invalsa nella lettura della dottrina, eppertanto sostanzialmente ricognitiva dell'interpretazione già presente nell'applicazione della norma) raggruppa nella categoria dell'"investitore ragionevole" (attuale art. 181 co. 4) e siffatta connotazione ben difficilmente potrebbe predicarsi, sia prima che dopo la riforma, in rapporto alla cerchia di persone informate dalle indicazioni incautamente sfuggite ai contatti intessuti da... (tutte, del resto vincolate alla segretezza, cfr. l'allora vigente art. 180 co. 2 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58). Il concetto di "pubblico" non sta a significare - nel contesto della fattispecie criminosa - l'universalità dei soggetti, bensì un numero indeterminabile di persone ovvero un ambito esteso contrassegnato da una sua potenziale estensione in guisa diffusiva. Pertanto, è certamente rilevante anche la notizia che non sia stata resa nota nelle modalità prescritte dall'art. 114 del D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58 ("comunicazioni al pubblico"). Infatti, come dianzi precisato, detta norma non è richiamata in alcun modo dal precetto penale (mentre la vigente formula della disposizione esprime un richiamo all'art. 181), ed essa persegue diverse finalità (soprattutto alla luce del regolamento dell'art. 66 del Reg. Emittenti). Conseguentemente essa è di limitato aiuto alla lettura della fattispecie (segnatamente quando l'operazione è ancora in fieri ed in una fase preparatoria) e mal si concilia con l'impostazione concreta e pragmatica con cui il legislatore ha informato la 13

14 presente materia. Deve, dunque, rilevarsi che elide il privilegio informativo - ai fini penali - anche qualsiasi forma di pubblicità estesa al pubblico con modalità esterne al canale prescritto dall'art. 114 D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58 (ed, a ben vedere, lo stesso Tribunale di Milano ha poi ricondotto la nozione di privilegio alla notizia acquisita dagli imputati escludendo per essa tramiti pubblicitari equipollenti al citato art. 114, poiché momento rilevante, al fine della libera utilizzabilità dell'informazione non è la formale immissione sul mercato informativo mediante rituale pubblicazione, ma la sua effettiva disponibilità presso il pubblico). Come già osservato in precedenza, l'informazione perde il suo carattere, di indebito privilegio, soltanto quando (non importa per quali ragioni e con quali modalità) il pubblico venga a conoscenza del contenuto della notizia stessa. La clausola dettata dal previgente art. 3 della legge 157/91, esprimeva il medesimo concetto, sottolineando il momento della comunicazione della notizia piuttosto che, come l'inciso oggi vigente, la conoscenza effettiva dell'informazione da parte del pubblico: a ben vedere la modifica non incide sull'attuale contestazione della condotta illecita; - condivisibili, ancora, sono (e non soltanto quali massime di esperienza) le osservazioni dei giudici di merito sulla inidoneità delle notizie di stampa di vanificare il privilegio informativo (nei termini della disposizione incriminatrice) quando si tratti di dati giornalistici acquisiti de relato senza possibilità di controllo efficace sulle fondatezza della fonte, e sugli anonimi rumors che, pur usualmente sono considerati, nell'ambito degli operatori di Borsa, indicativi di un fatto. Si tratta, infatti, di ragguagli insuscettibili di stringente verifica anche perché sovente frutto di una alimentazione fittizia o circolare dell'informazione, se non proprio finalisticamente indirizzati a fini speculativi (cfr. Sent. Trib. pag. 60 e pag. 64). Valendosi di queste precisazioni e venendo al merito della vicenda, è agevole ritenere infondate le critiche dei ricorrenti sulle argomentazioni della Corte territoriale, in punto indisponibilità al pubblico della notizia. Si tratta, infatti, di sufficiente, adeguata e logica giustificazione. Dalla sentenza del tribunale si apprende che articoli di giornale ("Milano Finanza" del , ma smentite da (Z) per richiesta di CONSOB, cfr. Sent. Trib. Milano, pag. 6) ed informazioni dal mercato mobiliare (i cd. rumors riportati da www. Borsa rumors, il cui testo è riportato da Sent. Trib. Milano, pag. 7, la cui riconosciuta attendibilità, peraltro, è messa in forse da Memoria CONSOB, pag. 24 e ss. ed il cui contenuto è, oltretutto, ritenuto frutto di errore materiale) avevano già segnalato l'operazione sin dall'ottobre 2000 ed avevano così precisato che un'informazione fosse già disponibile al pubblico. Già da tempo - si viene a conoscere - il mercato mobiliare aveva ricevuto sentore, via via più preciso, di una imminente operazione sui titoli di (W), da parte della titolare del pacchetto azionario. Certamente per qualche (per nulla commendevole) imprudenza dal vertice di (Z) erano filtrate notizie al riguardo, almeno da un mese prima della data del , quando occorsero i primi contatti esplorativi tra (A) ed... Ma tutti questi segnali informativi hanno una valenza generica, certamente incapace di sicuro utilizzo finanziario per un investitore ragionevole (che non vuol dire "temerario" o anche soltanto "coraggioso"). Per quel che riguarda la presente vicenda, essi non assumono, quindi, rilievo giuridico. In linea di massima (risolvendosi ogni più approfondita valutazione in proposito in un apprezzamento di fatto incensurabile in sede di legittimità se motivato) la sola informazione sull'esistenza di un programma di cessione di un pacchetto azionario impedisce di apprezzare in termini finanziari la valenza positiva dell'affare, mancando ad essa la dovuta precisione e determinatezza, caratteristiche che devono essere riconosciute e rinvenibili nella situazione concreta. Per converso, siffatta notizia resa a più sprovveduto operatore finanziario non avrebbe consentito maggiore certezza di guadagno: essa coinvolgeva una analisi della chances sottese alla dinamica dell'opa sul titolo, sicché anche i tempi del programma risultavano essenziali. La tempistica risultava per quell'investitore (come (X)), interessato non già ad acquistare l'intero pacchetto, ma ad una speculazione sul titolo in vista della dinamica conseguente all'opa obbligatoria, momento essenziale per l'utilità operativa dell'informazione (e, pertanto, del suo privilegio rispetto ad altri investitori). Si trattava di un dato circostanziato, comunicato non ad un quivis de populo, che poteva 14

15 anche ignorare il peso dello stesso, bensì ad un operatore finanziario ben consapevole del significato e dei riflessi di questa circostanza. Conseguentemente, l'assunto dei giudici del merito al riguardo appare plausibile ed in linea con il precetto normativo. Essi rettamente hanno evidenziato gli aspetti sintomatici del privilegio informativo nel range del prezzo e nella comunicazione dell'imminenza della conclusione della trattativa, informazioni che trovavano - inoltre - l autorevole asseverazione della fonte da cui provenivano. Conclusione giuridicamente aderente al dettato normativo. Logico riscontro al convincimento giudiziale è l'osservazione (cfr. Sent. C. App., pag. 31 e ss.) per cui i titoli di (W) - che pur avevano denunciato una costante ascesa in epoca precedente e prossima al subirono un vistoso ed improvviso rialzo al momento del comunicato ufficiale delle due aziende di credito interessate. L'attestazione, cioè, che prima della certezza dell'operazione, del range del prezzo e della conseguente possibilità di calcolo dell'incremento del prezzo del titolo conseguente all'opa, la dotazione informativa degli operatori finanziari non era stata sufficiente ad imprimere la stessa spinta all'elevazione della quotazione. Mentre per il contenuto dell'informazione non può revocarsi in dubbio che l'indicazione che un possibile interessato all'acquisto era "fuori tempo" stava a significare che l'operazione era conclusa ovvero (nell'ipotesi di un closing differito per ragioni negoziali o burocratiche) di imminente perfezionamento. La lettura fornita dalla Corte territoriale (Sent. pag. 28) è incensurabile poiché adeguatamente motivata. Era notizia di cui i ricorrenti si avvalsero (o utilizzarono). I ricorrenti hanno affermato che (nonostante la percezione della notizia incriminata) non si riscontra nel comportamento censurato un impiego effettivo del ragguaglio informativo, avendo i preposti a (X) incaricato l'ufficio finanziario dell'acquisto delle azioni (W) raccomandando di servirsi della modalità del "curando". Dunque, secondo i ricorrenti, modalità aderente all'andamento del mercato, come tale estranea al segnale profittevole discendente dalla propalazione di.... Il Tribunale (Sent. pag. 78) fornisce, al proposito, una interpretazione ben diversa, fornendo alla direttiva "curando" la finalità di evitare "strappi" nella spinta all'ascesa di un titolo cagionato dall'impiego dei preziosi dati ricevuti da..., andamento che - nella sua vistosa elevazione - avrebbe palesato una sospetta dinamica per un attento operatore di Borsa. E' lettura plausibile: è, inoltre, del tutto logico supporre un invito alla prudenza speculativa, nell'ipotesi che agenti esterni alla vicenda negoziale potessero influire decisivamente ed in senso non previsto sull'andamento della quotazione (a cui lo stesso (A) ha alluso nelle sue dichiarazioni processuali), senza con ciò svalutare l'influenza determinante della notizia sulla condotta speculativa di (X). In ogni caso, una diversa interpretazione del dato è inammissibile traducendosi in una prospettazione di merito, alternativa a quella del giudice che risulta accompagnata da ragionevole giustificazione. In ogni caso la genesi delle operazioni poste in essere si radicava nell'impiego attento e diligente del ragguaglio informativo privilegiato 4) La posizione (B) La decisione impugnata ha ricondotto la correità dell'imputato alla partecipazione alla riunione di (X), a ridosso della notizia comunicata da..., quale momento cognitivo del fatto (e, dunque, del carattere privilegiato dell'informazione) e, successivamente, alla sua fattiva presenza nella fase dell'acquisto dei titoli di (W), avendo impartito il al funzionario competente il relativo ordine, essendo quel giorno assente dalla sede il (A) (Sent. C. App., pag., 32). La decisione della Corte milanese ricorda che egli, quanto a soggettività, rivestiva le qualifiche "proprie" previste per la fattispecie in discorso (vice Presidente del Consiglio di Amministrazione, con delega per l'area finanziaria). E' convinzione corredata da sufficiente giustificazione. Non hanno pregio alcuno i rilievi del ricorrente. Se anche altri dirigenti dell'istituto di credito parteciparono alla riunione del (quasi) completo Comitato esecutivo, ciò non esclude che pure l'imputato presenziasse ad esso. Né, soprattutto, che, per quel canale, egli sia stato puntualmente reso edotto del quadro informativo pervenuto a (X) per il tramite del (A). Del resto è comprensibile la mancata incriminazione degli altri partecipi al consesso, poiché 15

16 non risulta che costoro abbiano dato disposizione al compimento dell'operazione speculativa o, altrimenti, abbiano partecipato alla stessa. Priva di interesse è la critica circa la qualità del mandato disposto nei suoi confronti dal Consiglio di amministrazione. E' irrilevante il ridotto potere di assunzione di rischio negoziale, poiché alla integrazione della fattispecie interessa il compimento dell'acquisto del titolo, non la legittimazione astratta alla conclusione negoziale (tutto ciò per tacere dei rilievi desunti dalle stesse parole dell'imputato e riportati da Memoria CONSOB, a pg. 36). 5) Le statuizioni civili. a. La condanna al risarcimento del danno a favore di CONSOB. La Corte d'appello (pag. 39) ha confermato la condanna alla riparazione del danno cagionato all'integrità del mercato a seguito della condotta di insider trading dei due imputati, già pronunciata dal Tribunale, ai sensi dell'art. 187 undecies co. 2 del d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58 (confermandone la condanna la Corte territoriale ha, tuttavia, ridotto l'importo della somma liquidata a favore della Parte Civile da ( ,77 - stabiliti dal Tribunale - a ). I giudici d'appello hanno attribuito all'indennizzo natura risarcitoria (pag. 40), contrariamente all'opinione dei ricorrenti (Motivo IV, ric. Avv....; IX Motivo avv....) che ascrivono la richiesta della Parte civile ad istanza di natura sanzionatoria e che, pertanto, ritengono ingiustificabile la statuizione dei giudici vertendo su fatti (consumatisi tra il 15 ed il ) commessi anteriormente alla entrata in vigore della norma del D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58. La censura è fondata. La legge 18 aprile 2005 n entrata in vigore in data 12 maggio non ha incisivamente modificato la previsione penale dei reati di market abuse, ma ha considerevolmente riformulato le facoltà assegnate a CONSOB in seno al processo penale. L'abrogato art. 187 del d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58 riconosceva alla Commissione di vigilanza sulla Borsa i diritti e le facoltà attribuiti agli enti cd."esponenziali" (art. 91 e ss. c.p.p.) e, dunque, una limitata partecipazione alla vicenda processuale. Queste facoltà si affiancano a possibili pretese vantate da risparmiatori per danni diretti ed immediatamente conseguente da condotte pregiudizievoli di market abuse, ed anche alle istanze suscettibili di rivendicazione processuale da parte di altri possibili enti esponenziali e, segnatamente, anche da CONSOB che ha sempre conservato (art. 187 undecies co. 1) la funzione di tutela di interessi diffusi sul mercato mobiliare. Il nuovo art. 187 undecies co. 2, oggetto di attenzione dei ricorrenti, consente, invece, a CONSOB di costituirsi parte civile e di richiedere "a titolo di riparazione dei danni cagionati dal reato all'integrità del mercato, una somma determinata dal giudice, anche in via equitativa, tenendo comunque conto dell'offensività del fatto, delle qualità personali del colpevole e dell'entità del prodotto e profitto conseguito dal reato". Dunque, un considerevole rafforzamento della posizione dell'ente pubblico nella dinamica del processo penale, nel quale la novella ha ad esso assegnato il ruolo di vera e propria parte processuale. Una parte, per il vero, che è legittimata (anche, per quanto si dirà oltre) all'esercizio di diritti spettanti naturaliter al novero dei risparmiatori danneggiati dalla lesione all'"integrità del mercato" provocata dall'azione criminosa descritta dagli art. 184 e 185 del D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58. Posizione che - al contempo - vede inalterata la qualità di ente cd. "esponenziale" per la rappresentanza degli interessi diffusi propri del mercato mobiliare, siccome esplicitamente indicato dall'art. 187 undecies co. 1 Va subito detto che non è sicuramente di ausilio il richiamo all'art. 9 co. 6 del D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58, norma che si riferisce a disposizioni depenalizzate (e, quindi, al campo disciplinato dall'art. 1 della legge 24 novembre 1989 n. 689), tale non essendo l'art. 184 (nelle sue varie mutazioni, se non per marginale porzione, attinente ai soggetti qualificati, ambito che qui non interessa). Come già osservato dalla maggioranza degli studiosi, il testo dell'art. 187 undecies co. 2 è di lettura difficile, piuttosto discosta dai canoni conosciuti del nostro ordinamento. 16

17 La legittimazione alla costituzione di parte civile, attribuita espressamente a CONSOB comporta un implicito significativo riconoscimento a favore della Commissione di vigilanza di un diritto o, seguendo, un orientamento giurisprudenziale di merito (Trib. Milano, 29 dicembre 2005) una "situazione giuridica soggettiva". Cioè, la titolarità a richiedere in sede processuale la riparazione dei danni cagionati dal reato all'integrità del mercato. La legittimazione processuale a far valere azione civile nel processo penale, infatti, non è concettualmente separabile dalla pretesa, individuata nella titolarità in capo al soggetto legittimato ad invocarne la ripetizione davanti al giudice. Quest'ultima rappresenta un diritto che il legislatore ha creato ex novo in capo a CONSOB, al fine di dotare l'ente di un ben maggiore peso nella dialettica processuale e nell'istanza repressiva per questo tipo di illeciti. Come esattamente suggerisce la memoria difensiva di CONSOB nell'attuale processo, la lettera normativa dell'art. 187 undecies co. 2 raccoglie un'endiadi, prevedendo due distinte statuizioni: sia la facoltà riconosciuta a CONSOB di costituirsi parte civile ("La CONSOB può costarsi parte civile") sia la facoltà specifica di questa parte di ripetere i danni conseguenti ai reati di market abuse ("e richiedere, a titolo di riparazione dei danni cagionati all'integrità del mercato una somma "). Ed è questo secondo profilo che presenta un carattere innovativo, includendo il riconoscimento di un diritto (o se si preferisce di una "situazione giuridica soggettiva") che prima non era stato formulato dal legislatore. Donde la conclusione che, se per quanto attiene alla legittimazione alla costituzione di parte civile, la previsione dell'art. 187 undecies può ritenersi una ricognizione di una già consolidata giurisprudenza (richiamata nei precedenti giudiziari di merito dedotti dalla memoria di Parte civile CONSOB, quale applicazione delle facoltà riconosciute ad un ente pubblico dotato di soggettività). Ma non così è consentito affermare per la distinta potestà di formulare istanza di riparazione dai danni conseguiti all'"integrità del mercato", diritto introdotto con la riforma portata dalla legge 18 aprile 2005 n. 62. Quale sia il contenuto della tutela a cui mira la pretesa riparatoria avanzata da CONSOB non è difficile individuare. L'art. 5 co. 1 del d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58, nell'indicare l'oggetto della vigilanza ascritta agli enti a ciò preposti (Banca d'italia e CONSOB) evoca la "trasparenza e la correttezza dei comportamenti avendo riguardo alla tutela degli investitori ed alla stabilità, alla competitività ed al buon funzionamento del sistema finanziario" ed assegna all'ente articolate competenze (art. 91, 113, co. 1, 114, 115, 193, 195 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58), protese a realizzare la correttezza delle informazioni, la parità di accesso ai dati price sensitive (cd. trasparenza del mercato e par condicio informativa) in vista della fisiologia complessiva delle negoziazioni. Non dissimilmente la (successiva nel tempo) Direttiva 2003/6/CE segnala come "gli abusi di mercato ledono l'integrità dei mercati finanziari e compromettono la fiducia del pubblico nei valori mobiliari e negli strumenti derivati"). Esiste, pertanto, un ragionevole legame tra la funzione di CONSOB e la sua specifica attività nella repressione dei fenomeni di devianza finanziaria, tra cui le fattispecie di cui agli art. 184 e 185 del d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58. Non è, invece, chiara la relazione che corre tra la tutela così delineata ed il profilo dell'attività riparatoria sottesa dalla costituzione di parte civile nel processo penale. Non sfugge al Collegio che (contrariamente a quanto opinato dai ricorrenti, cfr. ricorso avv...., pag. 38) sia il Tribunale di Milano sia la Corte d'appello milanese (cfr. per es. Trib. Milano, 25 gennaio 2005, proc. Parmalat; GIP Trib. Brescia, 3 marzo 2005, proc. BIPOP CARIRE, Trib. Milano, 25 ottobre 2006, C.; analogamente Trib Milano, 23 novembre 2006, C. G./Consob; Trib. Milano, 23 gennaio 2007; GIP. Trib. Milano, 14 maggio 2007, ecc.) esprimono una giurisprudenza (diligentemente ripresa nella memoria di CONSOB) che cerca una spiegazione logica al quesito, sia pure con argomentazioni difformi, frutto di articolate e di complesse analisi (talora contrassegnate da qualche astrazione, non facilmente comprensibile) sulla effettiva natura di siffatto diritto. Ma gli arresti dei giudici di merito non convincono. Non può plausibilmente sostenersi che CONSOB possa agire per il ristoro patrimoniale delle conseguenze di un illecito che non vulnera la sua soggettività o la sua sfera patrimoniale. La lettera della norma, infatti, allude al pregiudizio "all'integrità del mercato", cioè ad 17

18 un'entità (in sé astratta) che è distinta dall'ente di vigilanza (né la responsabilità per danni attinge alla sfera di propri funzionari o dipendenti, ma di soggetti sottoposti alla sua vigilanza). Per quanto siano encomiabili gli sforzi interpretativi per darsi ragione della volontà normativa, la lesione dell'integrità del mercato non riesce, secondo i normali criteri di imputazione causale, a trasformarsi in danno all'integrità dell'ente pubblico di vigilanza: vorrebbe dire giungere all'identificazione dell'oggetto del compito tutorio con il soggetto ad esso preposto. Al contempo, la "frustrazione" che l'illecito reca ai compiti istituzionali dell'ente non coincide con il danno che gli operatori del mercato possono lamentare, poiché il pregiudizio patrimoniale non scaturisce dalla compressione delle funzioni di controllo, bensì dalla commissione del reato, nonostante il dispiegamento delle stesse. Sì che, piuttosto, avrebbe senso logico riguardare a CONSOB come potenzialmente responsabile di un insufficiente controllo a cui era stata preposta. Del resto, nel caso che qui interessa, è arduo configurare la "frustrazione" dell'organismo di vigilanza poiché l'impiego criminoso della notizia privilegiata avvenne nel contesto di contrattazioni strettamente riservate e lontane dalla percezione dell'organo pubblico. Le difficoltà di applicazione discendono, ancora, dalla inconsueta sfasatura logica - voluta espressamente dal legislatore - tra il soggetto titolare del diritto leso (il mercato) e la titolarità all'indennizzo conseguente alla lesione, CONSOB, anomalia che, tra l'altro, priva di seria verifica la misura del quantum oggetto di condanna frutto di un computo, quello equitativo (con ostacolo alla reale possibilità di apprezzamento della giustificazione giudiziale al riguardo, onde non è infondata la doglianza che vede nell'uso della statuizione riparatoria una vera leva della repressione penale, in sostituzione di quella, più coerente al sistema, dettata dall'art. 185 co. 2 d. l.vo 24 febbraio 1998 n. 58). Né sembra possibile raffigurare in capo a CONSOB - in mancanza di adeguato cenno legislativo - poteri di sostituzione nell'esercizio dei diritti dei risparmiatori, né la legge attribuisce all'organo una potestà vicaria nella riscossione della somma assegnata dal giudice a riparazione del pregiudizio al mercato (infatti, quanto riscosso da CONSOB non refluisce immediatamente ed integralmente a favore degli operatori di borsa lesi dal reato, come, invece, è previsto, in tema di privacy dall'art. 166 TU. 30 giugno 2003 n. 197, che dispone "i proventi, nella misura del cinquanta per cento del totale annuo, sono riassegnati al fondo di cui all'articolo 156, comma 10, e sono utilizzati unicamente per l'esercizio dei compiti di cui agli articoli 154, comma 1, lettera h), e 158" del medesimo TU). Del pari, non risulta di maggiore aiuto il richiamo al danno rappresentato dall'appannamento dell'immagine di CONSOB agli occhi degli operatori di Borsa, in conseguenza della violazione della legge penale. Anche se si tratta di una prospettiva logicamente più apprezzabile in linea astratta (non condivisa, tuttavia, da una parte della giurisprudenza milanese, cfr. Trib. Milano, 23 gennaio 2007, cit.), essa appare quantomeno nell'attuale vicenda nient'affatto proponibile. Manca, infatti, la possibilità (per quanto è dato dedurre dalle decisioni di merito) di prospettare la constatazione per cui, nonostante la presenza dell'organo di vigilanza, gli operatori finanziari qui imputati, abbiano potuto superare le maglie predisposte, così rendendo vana ed insufficiente l'azione preventiva e di contrasto agli abusi, assegnata a CONSOB. Anzi, a ben vedere, deve rilevarsi - seguendo le decisioni dei giudici milanesi - che sollecitata da (Y), azienda di credito direttamente interessata, CONSOB dispiegò rapidamente ed efficacemente i suoi copiosi poteri istruttori per ricostruire in breve tempo i tratti della vicenda. Dunque, manifestando verso gli operatori del mercato borsistico la propria capacità ed efficienza accertativa. Inoltre, e l'osservazione è dirimente, il Tribunale di Milano ha escluso la suscettibilità di questo pregiudizio alla riparazione invocata dal CONSOB e quest'ultima non ha interposto impugnazione al proposito (onde non riesce neppure possibile riconoscere, oggi, la legittimazione dell'ente a ripetere questo tipo di danno, valendosi del richiamo ad una generica lesione al diritto dell'ente pubblico ex art. 2043/2059 cod. civ.). Tornando ora al quesito dedotto dai ricorsi dei difensori, riconoscendo come "nuovo" per il nostro ordinamento il diritto (o situazione soggettiva) sotteso alla facoltà attribuita (ai sensi dell'art. 187 undecies D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58) a favore CONSOB, 18

19 consentendole di costituirsi parte al fine di pretendere la riparazione dei danni conseguenti ai delitti di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione di mercato, in mancanza di disposizioni transitorie al riguardo, la Corte esclude che possa attribuirsi legittimazione processuale per fatti commessi anteriormente all'entrata in vigore della novella introdotta dall'art. 9 della legge 18 aprile 2005 n. 62. E, cioè, in epoca antecedente all'esistenza del diritto. La questione così posta non si colloca nella cornice di mero diritto processuale, circa la possibilità o meno di costituzione della parte civile di CONSOB (inserimento che in sé legittimerebbe l'efficacia retroattiva del portato normativo verso situazioni anteriori alla vigenza della norma), bensì - per il novum conferito dall'art. 187 undecies a favore dell'ente pubblico - in un quadro di diritto sostanziale. L'inesistenza di questo diritto, al momento della violazione lamentata, esclude in radice l'applicazione della disposizione a fatti anteriori alla sua vigenza. Quanto sinora osservato prescinde, inoltre, dalla definizione della pretesa processuale di cui al presente discorso, come "sanzione civile" (istituto importato dal sistema anglosassone, che un tempo trascurava le peculiarità della repressione penale rispetto a quella civile, nelle prassi della cd. giurisprudenza di equity), assunto che rinviene sostegno dall'incontestabile rilievo dalla singolarità della situazione in cui la parte non è rappresentante degli operatori di mercato (e che consente un arricchimento di chi non è danneggiato da reato), bensì preposta alla tutela di un interesse pubblico, tradizionalmente presidiato da sanzioni penali o amministrative. Questa Corte (recentemente: Cass. civ., sez. III, 19 gennaio 2007, n. 1183) ha negato ingresso a siffatta tipologia repressiva, in funzione della sua sostituzione al risarcimento del danno (pervero, in epoca antecedente alla riformulazione apportata dalla legge 69/2009, all'art. 96 c.p.c., deve riscontarsi il potere del giudice civile, libero da istanza di parte, di pronunciare la condanna a sanzione pecuniaria nei confronti di chi abbia avviato iniziativa processuale temeraria; non così, invece, l'art. 12 della legge 8 febbraio 1948 n. 47 che ammette la sanzione pecuniaria quale forma di riparazione integrativa ed ulteriore rispetto al risarcimento del danno, non già in funzione indennitaria del pregiudizio patrimoniale, come indicato dall'art. 187 undecies). Ove si convenga con questo inquadramento, la irretroattività del disposto normativo portato dall'art. 187 co. 2, nella parte correlata alla riparazione dei danni conseguenti ai reati di market abuse, risulta rafforzato (e le riflessioni discendenti dalla nota giurisprudenza della Corte Europea circa la necessità di aderire alla sostanza degli istituti, al di là delle mere espressioni letterali, oggetto di puntuale ed opportuno richiamo da parte del Procuratore Generale all'odierna udienza, assumono un significativo peso al proposito). Conseguentemente la sentenza, limitatamente alla parte che condanna alla riparazione dei danni cagionati alla regolarità del mercato, viene annullata senza rinvio. Sono superate, a questo punto, le residue censure dei ricorrenti volte a configurare come irrevocabile (ricorso avv...., pag. 43 e ss.) la decisione dei giudici di merito quanto al negato riconoscimento di danni riparabili a favore di CONSOB. La Corte milanese, infatti, ha rettificato motivatamente la statuizione. E' agevole, infatti, precisare che il Tribunale ha rigettato l'istanza di CONSOB sia alla rifusione delle spese sostenute per condurre l'istruttoria sia alla riparazione del danno (non patrimoniale) all'immagine, ammettendo soltanto la richiesta di ristoro del danno da lesione all'integrità del mercato. Sulla decisione reiettiva delle dette domande si è formato il giudicato, non essendo intervenuto al riguardo gravame di appello. Non così per la residua istanza, per la quale, su sollecitazione della parte civile, con diversa motivazione, il giudice di appello ha confermato la statuizione. Tanto non consente di addivenire alla dichiarazione di cosa giudicata sul punto, poiché il giudicato si forma sui profili decisori (capi e punti della sentenza) e non sulla motivazione (cfr. ex multis Cass. sez. 4, , Corcione, Ced Cass ). Pertanto, l'omessa impugnazione non determina irrevocabilità del decisum. La mancata opposizione alla costituzione di parte civile di CONSOB nella fasi del primo grado, rammentata dai ricorrenti, non comporta preclusione formale sul punto. Si tratta all'evidenza di questione concernente profili di legitimatio ad processum suscettibili di rilievo all'esito dell'istruttoria dibattimentale, considerata la delicatezza della questione quanto alla sussistenza ed ai limiti della pretesa vantata, a fronte della sicura astratta 19

20 legittimazione alla titolarità del diritto sostanziale in capo alla parte che rivendicava la riparazione del danno, atteso il rapporto tra fatto-reato e danno lamentato, e la facoltà al riguardo conferita all'ente pubblico dalla stessa lettera della norma. b. La condanna al risarcimento del danno patrimoniale in favore di (Y). (Y) si è costituita parte civile nel presente processo sia nei confronti degli imputati sia verso (X), nella sua veste di responsabile civile, allegando danni patrimoniali (pari alla maggiorazione del prezzo pagato a seguito dell'opa conseguente ai rialzi del titolo (W) registrati in Borsa nei giorni 15/19 dicembre 2000) e non patrimoniali (nella lesione alla sua immagine, deducibile dalla dimostrata incapacità dell'istituto di prevenire la manovra illecita dell'insider in una operazione che era stata oggetto di peculiare attenzione da analisti di mercato). Il Tribunale di Milano (Sent. pag. 88 e ss.) ha ritenuto che non fosse quantificabile il danno patrimoniale, in ragione della impossibilità di accertare, allo stato degli atti, il contributo causale fornito dallo staff direttivo di (X) al rialzo delle quotazioni del titolo negoziato, tenendo conto che il conteggio prospettato dalla parte si appalesava improprio e non agibile (non potendosi integralmente ascrivere al predetto l'intera oscillazione di incremento del valore delle azioni (W), avendo partecipato ai relativi acquisti anche altri soggetti finanziari come, e non avendo i prevenuti interloquito con il Mercato della Borsa in guisa costante per l'intera durata delle dette giornate di dicembre 2000). Le parti sono state rinviate avanti il giudice civile per la quantificazione. Per quanto riguarda il danno non patrimoniale, la decisione ha proceduto a definire la sua ricorrenza, precisando che lo stesso "è determinabile sin da ora" (Sent. pag. 88), indicando la causa del suo sorgere: a) nell'appannamento di immagine di (Y) mostratosi incapace a prevenire azioni di insider, in una operazione che aveva richiamato l'attenzione di operatori ed analisti finanziari (con esposizione mediatica della banca), b) nei conseguenti episodi di dissidio all'interno della stessa azienda di credito, attese le incontrollate fughe di notizie di quei giorni; c) nella condotta opinabile di alcuni funzionari nel mancare di opportuna riservatezza nel riferire notizie sulla operazione. I primi giudici hanno, quindi, concluso che un danno morale in pregiudizio della parte privata fosse riscontrabile, e che fosse conforme a giustizia definire il relativo risarcimento in , concedendo al riguardo condanna provvisionale, valutato il tempo trascorso dai fatti (p. 89). La Corte d'appello ha ritenuto del tutto condivisibile la statuizione e si è richiamata alla sua giustificazione (pag. 37). Innanzitutto, il Collegio osserva che (contrariamente all'opinione dedotta dal ricorso dell'avv....) non viola il sistema processuale la liquidazione del danno morale ed il contestuale rinvio della liquidazione del danno patrimoniale avanti al giudice civile, attesa l'autonomia delle relative azioni. Infatti, l'autonomia delle vicende processuali proprie del riconoscimento di danno morale, nel caso in cui il danneggiato da un reato agisca dinanzi al giudice civile per il risarcimento del danno morale e, successivamente, si costituisca parte civile nel processo penale chiedendo il risarcimento dei soli danni patrimoniali, non determina la sospensione del giudizio civile, posto dall'art. 75 cod. proc. pen., comporta che, qualora un medesimo fatto illecito produca diverse tipologie di pregiudizio, il danneggiato è legittimato a pretendere il risarcimento di ciascuno di essi, separatamente dagli altri, agendo in sede civile per un tipo e, poi, presentando autonoma istanza per l'altro, costituendosi parte civile nel giudizio penale per l'altro (cfr. Cass. Sez. 2, 1 ottobre 2008, Sinigaglia, CED Cass. Rv ). Anzi la giurisprudenza di legittimità ha affermato che, qualora il giudice penale sia in possesso dei necessari elementi di giudizio, egli è tenuto alla definitiva liquidazione dei danni morali a favore della parte civile anche se deve rimettere le parti innanzi al giudice civile per la liquidazione dei danni materiali (Cfr. Cass. Sez. IV, 6 marzo 1971, Segalini, CED Cass ). Non assume interesse il ricorso dell'avv.... quando afferma (pag. 24 e ss.) che il rinvio alla motivazione della prima pronuncia risulta contraddittorio, essendo criticabile il 20

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