Contratto e impresa. Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale. diretti da Francesco Galgano

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1 ISSN PUBBLICAZIONE BIMESTRALE ANNO XXVII N. 1 GENNAIO-FEBBRAIO 2011 Tariffa R.O.C.: Poste Italiane s.p.a. - Sped. in abb. post. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n 46) art. I, comma I, DCB Milano Contratto e impresa Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale diretti da Francesco Galgano Circolazione internazionale dei modelli giuridici Contratto L alea nei contratti; le nuove nullità per vizio di forma; frode alla legge e mancanza di causa nelle conciliazioni giudiziali Fallimento La prova dell insolvenza; gli accordi di ristrutturazione e la loro efficacia per i non aderenti Fatti illeciti Responsabilità dell organizzatore di eventi sportivi; il tort of neglicence nel diritto inglese Società La delega gestoria nelle società per azioni; la decadenza dei sindaci Giustizia competitiva La mediazione e l arbitrato irrituale Diritto sportivo La responsabilità contrattuale ed aquiliana dell organizzatore di eventi sportivi; il merchandising del marchio sportivo

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4 Contratto e impresa Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale diretti da Francesco Galgano ventisettesimo anno Circolazione internazionale dei modelli giuridici Contratto L alea nei contratti; le nuove nullità per vizio di forma; frode alla legge e mancanza di causa nelle conciliazioni giudiziali Fallimento La prova dell insolvenza; gli accordi di ristrutturazione e la loro efficacia per i non aderenti Fatti illeciti Responsabilità dell organizzatore di eventi sportivi; il tort of neglicence nel diritto inglese Società La delega gestoria nelle società per azioni; la decadenza dei sindaci Giustizia competitiva La mediazione e l arbitrato irrituale Diritto sportivo La responsabilità contrattuale ed aquiliana dell organizzatore di eventi sportivi; il merchandising del marchio sportivo 2011 CEDAM - PADOVA

5 PROPRIETÀ LETTERARIA RISERVATA Copyright 2011 Wolters Kluwer Italia Srl A norma della legge sul diritto d autore e del codice civile è vietata la riproduzione di questo libro o di parte di esso con qualsiasi mezzo, elettronico, meccanico, per mezzo di fotocopie, microfilms, registrazioni o altro. Editore: Wolters Kluwer Italia Srl - Centro Direzionale Milanofiori - Strada 1, Pal. F Assago (MI) Autorizzazione del Tribunale di Padova del 31 gennaio 2006 n Direttore responsabile: Francesco Galgano Composizione: Bertoncello Artigrafiche - Cittadella (PD) Stampa: Grafiche TPM s.r.l. - Via Vigonovese 52/A Padova Stampato in Italia - Printed in Italy

6 Contratto e impresa 1/2011 Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale diretti da Francesco Galgano ventisettesimo anno INDICE SOMMARIO DIBATTITI Dichiarazione del fallimento e argomenti di prova dell insolvenza, di Francesco Galgano pag Bastano gli inadempimenti per provare l insolvenza? » 1 2. Può l insolvenza desumersi dallo squilibrio patrimoniale? » 2 3. È ammissibile una insolvenza occulta? » 4 4. Necessaria pluralità delle insinuazioni al passivo? » 6 Efficacia ERGA OMNES degli accordi di ristrutturazione (art. 182 BIS, l. fall.), di Gianluca Sicchiero » 9 1. La riforma dell art. 182 bis, l. fall » 9 2. Ed i persistenti dubbi sulla sua efficacia erga omnes » 10 Formalismo negoziale e nullità: le aperture delle Corti di merito, di Lara Modica » Nuove forme e nuove nullità » Prescrizioni di forma del contratto tra norme organizzative e norme imperative» Destrutturazione della forma » (segue) Vincoli di forma con finalità informativa tra nullità e responsabilità: il difficile dialogo tra Sezioni Unite e Corti di merito » L «effetto utile» e l ibridazione dei rimedi a presidio del vincolo di forma.....» Qualche notazione conclusiva » 53

7 VI INDICE-SOMMARIO CONTRATTO E IMPRESA 1/2011 La natura contrattuale dei verbali di conciliazione giudiziale e la loro impugnabilità per illiceità della causa in concreto, di Angelo Riccio pag Il verbale di conciliazione ex art. 185 c.p.c. e la sua natura contrattuale » La consolidata regola di validità coniata dalla Cassazione in merito alle transazioni in materia di locazione » Le immunità create dalla giurisprudenza e le facili frodi alla legge 27 luglio 1978, n » (segue) Nullità del verbale di conciliazione e/o della transazione per frode alla legge 27 luglio 1978, n. 392, e per mancanza di causa in concreto » 61 Fonti del diritto e delegificazione: statuti universitari e potestà normativa in deroga alla legge, di Cesare Miriello » La questione » Gli statuti universitari nel sistema delle fonti: l articolo 33 della Costituzione e la normativa di attuazione » L autonomia come differenziazione. Il caso dell eleggibilità a cariche accademiche dei professori a tempo definito » (segue) Lo status come limite all ingerenza esterna » 70 SAGGI Giovanna Visintini, La circolazione delle giurisprudenze » 73 Sommario: 1. La circolazione dei modelli giuridici e i contrasti ideologici tra diritto nazionale e diritto comunitario in materia di proprietà. 2. Influenza delle direttive della Corte di Strasburgo, in particolare in materia di danno da ingiusto processo. 3. Le distanze tra principi europei e diritto interno in materia di poste di danno risarcibili. 4. L esigenza di uno stile delle decisioni italiane fruibile anche all estero ai fini della circolazione di un precedente giudiziale innovativo. SOCIETÀ Andrea Caprara, Decadenza dei sindaci e profili dell organizzazione » 85 Sommario: 1. Premessa 2. La natura giuridica della decadenza e la distinzione dalla revoca per giusta causa 3. (segue) Accertamento della decadenza e subentro dei supplenti 4. Decadenza e ineleggibilità: due facce della stessa medaglia o due medaglie senza faccia? 5. Decadenza e riflessi or-

8 INDICE-SOMMARIO CONTRATTO E IMPRESA 1/2011 VII ganizzativi: dalla illegittimità degli atti compiuti dall organo (segue)... all invalidità delle delibere del collegio sindacale e (in)applicabilità della prova di resistenza. Dario Scarpa, La delega gestoria nella spa: architettura delle interazioni tra delegati e deleganti pag. 106 Sommario: 1. Delega gestoria nella società per azioni in funzione del perseguimento dell efficacia della corporate governance e della razionalizzazione dell esercizio del potere gestorio. Qualificazione giuridica del rapporto giuridico tra delegato e società. 2. Concorrenza gestoria tra organo collegiale e singolo amministratore delegato e potere di avocazione come limiti di estensione applicativa della delega: rapporto tra collegialità dell organo amministrativo e conferimento di delega. 3. Studio delle modalità di attuazione della delega e funzioni, determinazione di contenuto e limiti di esercizio della delega, analisi della ratio delle attribuzioni indelegabili. 4. Sindacato dell attività gestoria (e discrezionale) dell organo delegato e analisi del dovere di diligenza in funzione dell accertamento della responsabilità dell amministratore delegato. 5. Individuazione del rapporto tra delega e flussi informativi tra deleganti e delegati all esito dell introduzione del principio dell agire in modo informato nella gestione della spa. DIRITTO SPORTIVO Margherita Pittalis, La responsabilità contrattuale ed aquiliana dell organizzatore di eventi sportivi » 150 Sommario: 1. L organizzatore di eventi sportivi: la posizione del C.O.N.I. e delle Federazioni sportive. 2. Gli obblighi di controllo dell organizzatore. 3. I titoli di responsabilità. 4. La responsabilità delle società di calcio nell organizzazione di incontri sportivi professionistici. 5. Considerazioni conclusive. Giovanni Facci, Il merchandising del marchio sportivo » 198 Sommario: 1. Il merchandising nell ordinamento sportivo. 2. Il contratto di merchandising e l evoluzione della normativa in tema di marchi registrati. 3. Il marchio sportivo. 4. Il merchandising e la sponsorizzazione sportiva. 5. (segue) Il diritto all immagine del singolo atleta ed il personality merchandising. 6. La tutela del marchio sportivo e l ambush marketing.

9 VIII INDICE-SOMMARIO CONTRATTO E IMPRESA 1/2011 INNOVAZIONE LEGISLATIVA Gianfranco Dosi, La mediazione e l arbitrato irrituale nelle riforme del pag. 226 Sommario: 1. I tre pilastri della nuova giustizia competitiva. 2. La mediazione come sistema di risoluzione dei conflitti parallelo alla giurisdizione. 3. La mediazione condizione di procedibilità della domanda giudiziale. 4. Le motivazioni per la mediazione. 5. La risoluzione arbitrale irrituale delle controversie. ENCICLOPEDIA Eleonora Maria Pierazzi, L alea nei contratti » 251 Sommario: 1. Il contratto aleatorio, l alea giuridica e l alea normale. 2. Manifestazioni e criteri di accertamento dell alea normale. 3. L alea nei contratti di borsa. Giovanni Villa, Il tort of negligence nel sistema inglese dei fatti illeciti......» 263 Sommario: 1. Caratteri fondamentali della materia in esame. 2. La nascita dell esigenza di un principio generale di responsabilità per colpa e il duplice significato di negligence. 3. La formulazione del neighbour principle e la natura giuridica del tort of negligence. 4. Gli odierni parametri per l identificazione del duty of care. 5. Gli elementi costitutivi del tort of negligence e la componente del danno nel diritto dei torts. 6. La violazione del duty of care e il danno ad essa conseguente: i concetti di causation e remoteness. 7. Il danno psichico. 8. Il danno economico. 9. La vis expansiva del tort of negligence.

10 Dibattiti Dichiarazione del fallimento e argomenti di prova dell insolvenza 1. Bastano gli inadempimenti per provare l insolvenza? Non è raro constatare che il fallimento venga dichiarato, nella nostra esperienza giudiziaria, sulla base di argomenti di prova del requisito dell insolvenza, richiesto dall art. 5, l. fall., i quali attengono all entità del credito vantato dal creditore istante, all ammontare complessivo dei debiti risultanti dal bilancio, al volume delle perdite riportate negli ultimi esercizi. Sono argomenti, in sé considerati, non rilevanti. Anzitutto, altro è l inadempimento, altro l insolvenza. Gli inadempimenti, quale che sia l entità della somma pretesa, non equivalgono ad insolvenza, che è il necessario presupposto oggettivo del fallimento. L insolvenza è, notoriamente, un evento diverso dall inadempimento, anche se si può manifestare, e normalmente si manifesta, con inadempimenti: queste sono vicende che attengono a singoli rapporti obbligatori e che interessano, perciò, singoli creditori; l insolvenza attiene, invece, all intero patrimonio del debitore ed è, perciò, un evento che interessa tutti i suoi creditori. Altrettanto noto è il nesso fra l insolvenza e il fallimento, che è una procedura concorsuale, ossia una procedura esecutiva generale e collettiva: è «generale» in quanto colpisce l intero patrimonio del debitore e non come le procedure esecutive singolari (artt ss., c.c., 474 ss., c.p.c.), che hanno per presupposto il semplice inadempimento singoli beni del debitore; è, inoltre, una procedura «collettiva» in quanto è rivolta al soddisfacimento della massa dei creditori, e non soltanto di quei creditori nei confronti dei quali il debitore sia già risultato inadempiente, né soltanto di quelli che abbiano assunto l iniziativa della procedura esecutiva. Si suole ripetere che è inadempiente chi non vuole pagare, e che è insolvente chi non può pagare. È possibile essere inadempienti senza essere insolventi: accade se, pur potendo, non si vuole adempiere perché si contesta l esistenza del credito. La giurisprudenza è pressoché univoca al riguardo: non c è insolvenza in caso di inadempimento di un credito contestato e già soggetto ad accertamento giudiziale: così, fra le tante, App. Bologna, 17 ottobre 1996, in Giur. it., 1997, I, 2, c. 1; App. Bari, 29 marzo 1985, in Fallimento, 1985, p. 883; App. Lecce, 24 febbraio 1977, in Giur. comm., 1978, II, p. 118; Trib. Salerno, 18 marzo 1998, in Dir. fall., 1999, II, p. 884; Trib. Genova, 6 aprile 1993, in Fallimento, 1993, p. 775; Trib. Milano, 7 giugno 1990, ivi,

11 2 CONTRATTO E IMPRESA 1/ , p. 1250; Trib. Chieti, 20 maggio 1992, in Dir. fall., 1993, II, p. 545; Trib. Roma, 15 dicembre 1974, in Dir. fall., 1975, II, p. 474; Trib. Roma, 10 febbraio 1992, in Fallimento, 1992, p Né può darsi rilievo al fatto, ritenuto rilevante solo dall App. Bari, 29 ottobre 1990, ivi, 1991, p. 521, che il credito contestato sia munito di titolo esecutivo. Tanto meno gli si può dare rilievo se il giudice dell esecuzione abbia sospeso per gravi motivi l esecutività del titolo fatto valere dal creditore istante. Se non si può procedere, per quel vantato credito, ad esecuzione individuale, a maggior ragione non si potrà procedere ad esecuzione concorsuale. Può accadere che l istanza di fallimento sia presentata non già a seguito dell infruttuoso esperimento dell azione esecutiva individuale (ciò che potrebbe, in ipotesi, essere assunto come rivelazione di insolvenza), bensì in concorso con l azione esecutiva individuale e in pendenza del processo esecutivo. Ciò che rende manifesto come l iniziativa del fallimento sia stata assunta dal creditore istante quale indebito mezzo di pressione sul preteso debitore, così integrando gli estremi dell abuso del diritto di azione in giudizio (sulla cui repressione cfr. Cass., 11 dicembre 2000, n , in Giur. it., 2001, p. 1887), che può comportare, quando si sia abusato dell istanza di fallimento, la revoca del fallimento dichiarato in accoglimento dell istanza (Cass., 19 settembre 2000, n , in Foro it., 2001, I, c. 2326). 2. Può l insolvenza desumersi dallo squilibrio patrimoniale? Ancora: altro è lo squilibrio patrimoniale fra l attivo ed il passivo, altro è l insolvenza. Un impresa con bilancio in disavanzo è sicuramente un impresa in crisi, ma può non essere in stato di insolvenza. Lo si predica da tempo: aveva giudicato irrilevante, ai fini della dichiarazione di fallimento, lo squilibrio patrimoniale dell impresa già Cass., 14 marzo 1985, n. 1980, in Giur. it., 1986, I, 1, c Finché dispone del fido delle banche o riceve il finanziamento di enti pubblici o riduce il volume della produzione, licenziando parte dei suoi dipendenti, l imprenditore può, nonostante il deficit di bilancio, fare fronte regolarmente ai pagamenti, e i creditori non hanno motivo di dolersi. Ma può, d altra parte, accadere che un impresa con bilancio in avanzo sia insolvente; come quando l impresa sia priva di disponibilità liquida o l attivo sia formato da beni non agevolmente vendibili. La motivazione della sentenza ora citata merita di essere segnalata: Ma in ordine all insolvenza, il giudice del merito ha motivato il giudizio sulla sua sussistenza con valutazioni di fatto che si sottraggono ad ogni censura, in quanto hanno preso in esame tutti gli aspetti rilevanti del caso e si sono ispirate all esatto principio secondo cui il suddetto stato non postula necessariamente il riscontro di un passivo superiore all attivo, ma ricorre quando il debitore, per il venir meno delle condizioni di liqui-

12 DIBATTITI 3 dità e credito occorrenti alla propria attività, si trovi in una situazione di impotenza funzionale e non transitoria, non essendo in grado di osservare regolarmente, tempestivamente e con mezzi normali gli impegni assunti (Cass., 6 giugno 1979, n. 3198; Id., 14 febbraio 1980, n. 1067; Id., 11 maggio 1981, n. 3095). Tuttavia, non è da tacere che le censure della ricorrente, in ordine della pretesa mancanza di uno squilibrio fra attivo e passivo, si muovono nell ambito di un inammissibile apprezzamento diverso delle medesime circostanze di fatto valutate dal giudice del merito; inammissibile anche perché muove da una critica che non è pertinente all effettivo decisum, in quanto la Corte d appello ha tratto dallo stato passivo (e non dal bilancio) l ammontare dei crediti, che pertanto erano tutti insinuati ed ammessi per circa 27 miliardi (contro un attivo comunque assai inferiore). Il punto fondamentale della motivazione consiste nell accertamento dell assoluta mancanza di liquido, che non consentiva alla S.A.S. di pagare neppure l impresa appaltatrice dei lavori di costruzione; nonché nell accertamento che 1 I.C.C.R.I. non aveva rinnovato il fido o fatto un ulteriore apertura di credito per dotare la società della liquidità necessaria per far fronte alle sue obbligazioni. Eppure sono tutt altro che rare le sentenze che dichiarano il fallimento sulla constatazione che l impresa avesse passività superiori all attivo. Recenti sentenze del Supremo Collegio lo hanno giudicato ammissibile. Così Cass., 1 dicembre 2005, n (come poi Cass., 27 febbraio 2008, n. 5215): Il riscontro dello stato d insolvenza del debitore prescinde da ogni indagine sull effettiva esistenza ed entità dei crediti, essendo a tal fine sufficiente l accertamento di uno stato d impotenza economico-patrimoniale, idoneo a privare tale soggetto della possibilità di far fronte, con mezzi normali, ai propri debiti e può quindi essere legittimamente effettuato dal giudice ordinario anche quando i crediti derivino da rapporti riservati alla cognizione di un giudice diverso (Cass., Sez. un., 11 febbraio 2003, n. 1997). Atale proposito, anche il dato di un assai marcato sbilanciamento tra l attivo e il passivo patrimoniale accertati, pur se non fornisce, di per sé solo, la prova dell insolvenza potendo comunque essere superato dalla prospettiva di un favorevole andamento futuro degli affari, o da eventuali ricapitalizzazioni dell impresa nondimeno deve essere attentamente valutato, non potendosene, per converso radicalmente prescindere, perché l eventuale eccedenza del passivo sull attivo patrimoniale costituisce pur sempre, nella maggior parte dei casi, uno dei tipici fatti esteriori che, a norma della l. fall., art. 5, si mostrano rivelatori dell impotenza dell imprenditore a soddisfare le proprie obbligazioni (Cass., 9 marzo 2004, n. 4727). Due sono i punti che meritano censura. Anzitutto, l eccedenza del passivo sull attivo patrimoniale non è fatto esteriore rivelatore dell impotenza dell imprenditore a soddisfare le proprie obbligazioni, come la stessa sentenza ammette quando menziona eventi idonei a neutralizzarne l efficacia probatoria. Non si può poi invertire l onere della prova sullo stato di insolvenza ed addossare al debitore l onere di provare la propria solvibilità, co-

13 4 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011 me la sentenza sembra supporre in presenza di uno squilibrio patrimoniale. Un simile onere incombe sul creditore istante, secondo i principi generali del processo civile, cui la recente riforma della legge fallimentare si è ispirata, sulla base della pronuncia della Corte cost., 15 luglio 2003, n. 240, come ha messo in evidenza Cass., 26 febbraio 2009, n. 4632, che si esprime in termini di adesione della riforma del fallimento ai «principi che governano la giurisdizione». 3. È ammissibile una insolvenza occulta? E talvolta accade che il fallimento venga dichiarato anche in presenza di bilanci in pareggio o, addirittura, in attivo. In questi casi gli argomenti di prova dell insolvenza si fondano, anziché sui dati di bilancio, sulla valutazione critica degli stessi ad opera del tribunale, il quale rettifica il bilancio, incrementando il passivo e svalutando l attivo, così facendo risultare un deficit non dichiarato. È inutile discutere, in questi casi, sulla fondatezza della revisione critica del bilancio. Il punto è che questa è inammissibile. Non si può dimenticare che sussiste insolvenza quando ricorrono i due estremi previsti dalla norma dell art. 5, l. fall.: il primo è la cosiddetta impotenza patrimoniale del debitore, presente quando, nei termini dell art. 5, «il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni». L altro è la manifestazione esteriore della insolvenza, la quale deve, sempre nei termini dell art. 5, manifestarsi «con inadempimenti o altri fatti esteriori». Le classiche manifestazioni esteriori, diverse dagli inadempimenti, sono quelle che ora si trovano menzionate nell art. 7, n. 1, l. fall., relativo all iniziativa del pubblico ministero, ossia quelle risultanti «dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell imprenditore, dalla chiusura dei locali dell impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell attivo da parte dell imprenditore». L insolvenza può, dunque, manifestarsi in modi diversi dall inadempimento, ma deve necessariamente manifestarsi all esterno. Di ciò offrono conferma gli artt , l. fall.: l imprenditore cessato e quello defunto possono essere dichiarati falliti «se l insolvenza si è manifestata» anteriormente alla cessazione o alla morte o nell anno successivo. Ma decisive, anche per questo riguardo, sono le norme sulla revocatoria fallimentare, basata sulla conoscenza dell insolvenza, presunta fino a prova contraria per l art. 67, comma 1, o da provare da parte del curatore (o del commissario liquidatore) per l art. 67, comma 2. È qui manifesto che l insolvenza, per essere tale, deve necessariamente esteriorizzarsi: sarebbe, altrimenti, inconcepibile la prova, da parte di terzi, della ignoranza dell insolvenza o la prova, per il curatore (o il commissario liquidatore), della sua conoscenza da parte di terzi.

14 DIBATTITI 5 L esigenza dell estremo ulteriore della esteriore manifestazione dell insolvenza è tradizionalmente messa in evidenza dalla dottrina e dalla giurisprudenza che distinguono fra insolvenza e mero squilibrio patrimoniale, che di per sé solo non integra l estremo dell insolvenza quale presupposto oggettivo del fallimento. Così, in giurisprudenza, Cass., 24 marzo 1983, n. 2055; Cass., 14 marzo 1985, n. 1980, cit.; Trib. Roma, 15 luglio 1992, in Fallimento, 1993, p. 113; Trib. Napoli, 24 novembre 1997, ivi, 1998, p In dottrina, del pari, si è rilevato che «l insolvenza viene manifestata da fatti, la cui specifica caratteristica è l esteriorità, perché si tratta di inadempimenti e di atti revocabili [...] ai quali è essenziale l esteriorizzazione» (Andrioli, Fallimento, voce «dir. priv.», in Enc. dir., Milano, 1967, p. 318; nello stesso senso De Semo, Diritto fallimentare, Padova, 1967, p. 127; Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1998, p. 71). Si è inoltre correttamente notato che «non è esatto dire che presupposto del fallimento è lo stato d insolvenza (come suona l art. 5, 1 comma, l. fall.) bensì che è la manifestazione dello stato di insolvenza. Se fosse diversamente, se l assoggettamento al fallimento fosse dovuto all insolvenza in quanto tale, dovrebbe ammettersi la possibilità del suo diretto accertamento, mentre questo è sicuramente escluso, perché implicherebbe un invasione nella sfera giuridica dell imprenditore (per la necessità di una consulenza tecnica o comunque di un esame dei suoi affari), la quale invasione costituirebbe un attentato alla libertà individuale ed alla segretezza degli affari ed avrebbe poi ripercussioni inevitabili gravissime sul credito e si presterebbe infine ad abusi. La legge pertanto può intervenire solo quando l insolvenza si manifesta» (Ferrara jr.-borgioli, Il fallimento, Milano, 1995, p. 143). Nello stesso senso è stato correttamente osservato che «va tenuto conto che l art. 5 usa l espressione si manifesta con riferimento allo stato di insolvenza per significare che tale stato non ha rilevanza in sé e per sé in quanto esista, ma in quanto vi siano manifestazioni esteriori di esso ad evitare, per l accertamento della sua esistenza, che debbano essere compiuti accertamenti di difficile realizzazione o che implichino indagini interne allo svolgimento dell attività imprenditrice» (Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, p. 32). Infatti, «ove si consentisse all autorità giudiziaria di procedere d ufficio ad indagini meramente esplorative prima ancora che siano emersi fatti esteriori tali da generare quanto meno il fondato sospetto di situazioni antigiuridiche, si rischierebbe di estendere la natura inquisitoria dell istruttoria prefallimentare oltre i limiti sconosciuti al pensiero dello stesso ispiratore della nozione di insolvenza contenuta nell art. 5, l. fall.» (Censoni, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, diretto da Panzani, Torino, 2000, p. 98).

15 6 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011 Si erra, invece, quando si pone a fondamento della dichiarazione di fallimento non già una manifestata incapacità dell impresa di fare fronte alle obbligazioni assunte, desunta da «fatti esteriori», come prescrive l art. 5, l. fall., bensì una sua presunta incapacità, che il tribunale ritiene di poter desumere da un analisi critica dei dati di bilancio, finendo con il fare capo ad una sorta di inammissibile insolvenza occulta, emergente solo a seguito di rettifiche che ha indebitamente ritenuto di poter apportare alle scritture contabili. Ha ragionato, insomma, come se fosse stato investito non dell accertamento dell insolvenza della società, bensì, a norma dell art bis, c.c., della validità del bilancio alla stregua dei principi contabili che ne regolano la redazione. Si dà rilievo, in tal modo, ad elementi di valutazione critici, non suscettibili di rilevazione dall esterno. La irregolare redazione delle poste di bilancio non è, infatti, un «fatto esteriore», integrante l estremo richiesto dall art. 5, comma 2, l. fall.; non può «manifestarsi» agli effetti degli artt , né formare oggetto di «conoscenza» da parte di terzi, agli effetti dell art. 167, l. fall. Censurabile è, in questa tendenza giurisprudenziale, la pretesa di desumere il presupposto oggettivo del fallimento non sulla base di «fatti esteriori», come richiede l art. 5, comma 2, l. fall., che siano rivelatori della insolvenza, bensì attraverso una ricostruzione ex post della situazione economica e finanziaria della società, effettuata sulla base di rettifiche di bilancio. Già lo squilibrio patrimoniale è in sé irrilevante; non lo si può poi costruire ad hoc, quando le scritture contabili non lo esteriorizzano. 4. Necessaria pluralità delle insinuazioni al passivo? Nella fattispecie di abuso del diritto di azione per la dichiarazione di fallimento di cui alla citata Cass., 19 settembre 2000, n , un solo creditore aveva, come il nostro diritto fallimentare consente (art. 6, comma 1 ), fatto istanza di fallimento. La sentenza così motiva: Il principio della rilevanza obiettiva dello stato di insolvenza, che normalmente prescinde dalle cause che hanno dato origine alla crisi dell imprenditore, non opera nell ipotesi in cui esista un unico creditore e costui, con una condotta contraria ai doveri di correttezza e di buona fede, abusi del suo diritto, creando le condizioni che rendono impossibile il regolare adempimento dell obbligazione e causando, così, la dichiarazione di fallimento (nella specie, preso atto che il giudice di merito aveva accertato che l unico creditore era un istituto bancario, il quale, con il rifiutare il frazionamento del mutuo, aveva impedito la realizzazione della liquidità derivante dalla vendita degli appartamenti, la Corte ha cassato la sentenza affidando al giudice di rinvio il compito di accertare l esistenza del nesso di causalità fra il rifiuto della banca al frazionamento del mutuo, contrario all obbligo di correttezza, e lo stato di insolvenza e di provvedere, in caso affermativo, alla revoca della dichiarazione di fallimento).

16 DIBATTITI 7 Dalla sentenza non è dato di capire se la banca, unico creditore istante, fosse anche l unico creditore insinuato nel passivo fallimentare. Questo dato si riscontra, invece, in un altra procedura fallimentare, aperta per iniziativa di un solo creditore (che non era una banca, bensì un ex fornitore), e caratterizzata dall insinuazione al passivo del solo creditore istante. È il fallimento dichiarato dall inedita sentenza da Trib. Cosenza, 18 febbraio 2009, pres. Madeo, est. Greco. Ci sono Paesi, come la Germania, nei quali il fallimento può essere dichiarato solo sull istanza di una pluralità di creditori, non collegati fra loro o portatori di frazioni di un medesimo credito. La nostra riforma fallimentare non ha provveduto ad accogliere questo saggio principio, che pure è coerente con la concorsualità della procedura. Abbiamo la norma dell art. 118, comma 1, che decreta la chiusura del fallimento ove manchino domande di ammissioni al passivo. La norma va letta come se dicesse: altre insinuazioni oltre a quella, scontata, del creditore istante? Ricordiamo al riguardo che una risalente giurisprudenza ed una tuttora rinnovata dottrina (rimasta, tuttavia, minoritaria) considerano la pluralità delle insinuazioni al passivo requisito coessenziale alla concorsualità del fallimento, il quale deve essere revocato (oppure chiuso) se risulta che un solo creditore, presumibilmente il creditore istante, si sia insinuato (così Trib. Modena, 1 maggio 1957, Dir. fall., 1958, II, p. 1015; Trib. Catania, 14 novembre 1956, ivi, II, p. 866; Trib. Salerno, 15 dicembre 1951, ivi, 1952, II, p. 487; Trib. Termini Imerese, 5 aprile 1968, ivi, 1971, II, p. 517; App. L Aquila, 21 dicembre 1949, in Giur. it, 1950, I, 2, c. 364; come in dottrina Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, II, Padova, 1970, p ss.; Ragusa-Maggiore, Istituzioni di diritto fallimentare, Padova, 1994, p. 472 ss.; Cavalaglio, La chiusura del fallimento, Torino, 1997, p. 579 ss., dove altre citazioni). Certo si è che, anche a non voler ammettere l esistenza di questa autonoma causa di revoca (o di chiusura) del fallimento, la mancata pluralità delle insinuazioni offre ex post ulteriore prova della insussistenza di uno stato di insolvenza. Se i fornitori e le banche, infatti, lungi dall affrettarsi a partecipare al concorso sulla società fallita, che era la finanziaria di un gruppo commerciale, garante dei debiti delle società operative del gruppo, hanno continuato a fornire loro merci e danaro, ciò significa che esse hanno confidato nella solidità del gruppo. Sicché l isolata iniziativa di quell ex fornitore era, come nel caso esaminato dalla Cass., 19 settembre 2000, n , frutto di un abuso nell esercizio dell istanza di fallimento. Può accadere che sia fatta richiesta del fallimento da parte del pubblico ministero, sulla base delle prove dell insolvenza di cui all art. 7, l. fall. Ma, se nessun creditore si insinua al passivo, il fallimento è chiuso. La procedura concorsuale non mira a reprimere l insolvenza, ad eliminare dal mercato le imprese inefficienti. Mira, nell insolvenza del debitore, a soddisfare i cre-

17 8 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011 ditori concorsuali secondo la par condicio creditorum. La quale funzione non può attuarsi, ed il fallimento deve essere chiuso, se mancano creditori insinuati al passivo, quantunque il pubblico ministero avesse ottenuto, sulla prova dell insolvenza, la dichiarazione di fallimento. Non c è, all evidenza, par condicio da soddisfare se un solo creditore si sia reso attivo ed abbia dato vita, sotto le mentite spoglie di un fallimento, a null altro che ad una procedura esecutiva del tutto individuale. Francesco Galgano

18 Efficacia erga omnes degli accordi di ristrutturazione (art. 182 bis, l. fall.) 1. La riforma dell art. 182 bis, l. fall. L art. 182 bis, l. fall., ha legittimato sul piano formale gli accordi stragiudiziali diretti a prevenire il fallimento dell imprenditore insolvente. Il problema che si poneva prima della riforma del 2006 derivava dal fatto che la proposta di definire stragiudizialmente la crisi dell impresa costituiva prova evidente dell insolvenza; di conseguenza qualsiasi creditore che non vi avesse aderito, avrebbe potuto utilizzare la proposta stessa per domandare il fallimento del debitore. Altro profilo problematico consisteva nel fatto che, comunque, i creditori potevano procedere sia ad acquisire cause di prelazione, ad es. iscrivendo ipoteca giudiziale sulla base di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, sia a coltivare eventuali procedure esecutive in corso. Alla prova dei fatti, il più delle volte gli accordi stragiudiziali non giungevano a buon fine, sicché l unica strada praticabile per evitare tali inconvenienti era quella del concordato preventivo. Concoradto al quale molti non accedevano, prevalentemente per ragioni economiche, stanti le prassi di molti tribunali di pretendere pur nel silenzio della legge il deposito di una somma proporzionale al passivo, a garanzia della proposta di concordato. L accordo di ristrutturazione è stato quindi introdotto riducendo al minimo le formalità occorrenti, giacché nella formulazione anteriore alla novella del 2010 il tribunale era competente solo per l eventuale opposizione all accordo stesso, la cui efficacia è connessa alla semplice pubblicazione nel registro delle imprese. A seguito di tale pubblicazione, sempre nella formulazione originaria, l art. 182 bis, l. fall., prevedeva il divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari od esecutive: non vi era invece alcun richiamo testuale al terzo comma dell art. 168, l. fall., che vieta ai creditori di acquisire cause di prelazione dopo la presentazione del ricorso per concordato preventivo, sicché sul punto regnava incertezza. Da un lato, infatti, il divieto di azioni cautelari poteva essere inteso in senso ampio, posto che altrimenti sarebbe vietato il sequestro conservativo ma non l iscrizione dell ipoteca legale. Dall altro si poteva argomentare in senso opposto sul rilievo che la disposizione richiamava il solo secondo comma dell art. 168, l. fall., sulla sospensione delle prescrizioni e delle decadenze, sicché il silenzio sul diverso effetto poteva essere invocato affermando che ubi tacuit noluit ( 1 ). ( 1 ) Prima della riforma si è pronunciato per l inapplicabilità dell art. 168, l. fall., Trib. Udine, 22 giugno 2007, in Fall., 2008, p. 701.

19 10 CONTRATTO E IMPRESA 1/2011 Con il d.l. n. 78 del 2010 e con la legge di conversione 30 luglio 2010, n. 122, la disciplina ha subìto modifiche di rilievo: a parte l introduzione dell art. 184 quater relativo alla prededuzione dei crediti per i finanziamenti destinati a sovvenzionare questi accordi e dei crediti per l assistenza di taluni professionisti, nell art. 182 bis, l. fall., è stata prevista la possibilità che l imprenditore ottenga la sospensione delle azioni esecutive e cautelari, su semplice sua richiesta, anche durante le trattative. A tal fine è necessario che egli depositi in tribunale, con tale richiesta, la documentazione che deve corredare l accordo di ristrutturazione, un apposita dichiarazione che ne attesti la congruità rispetto ai requisiti occorrenti ed un autocertificazione sulle trattative. La pubblicazione della richiesta nel registro imprese produce l effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive o cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. Il tribunale, esaminati i documenti, fissa poi un udienza alla quale possono comparire i creditori nella quale, accertata la sussistenza dei presupposti per l accordo di ristrutturazione, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni esecutive o cautelari e di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, assegnando un termine per il deposito dell accordo di ristrutturazione con la relazione accompagnatoria del professionista. In questo modo si è posto un limite al rischio che, mentre l imprenditore in crisi tenta una soluzione stragiudiziale della posizione debitoria, qualche creditore estraneo alle trattative (o in mala fede pur trattando) possa munirsi di una causa di prelazione o iniziare un esecuzione (i cui effetti si leggono nell art c.c.), compromettendo in tal modo il buon esito dell iniziativa. E infatti evidente che gli altri creditori potrebbero negare il proprio consenso all accordo, che potrebbe non raggiungere in tal caso la maggioranza richiesta, proprio per ottenere il fallimento del debitore e la conseguente revoca ex art. 67, l. fall., di eventuali ipoteche iscritte in quel periodo. 2. Ed i persistenti dubbi sulla sua efficacia erga omnes È invece rimasto senza soluzione uno dei problemi di maggior interesse, cioè quello dell efficacia dell accordo di ristrutturazione anche nei confronti dei creditori estranei o contrari. Agli effetti dell efficacia dell accordo di ristrutturazione, l art. 182 bis, l. fall., prevede che sia approvato con la maggioranza del 60% dei creditori, sicché ci si domanda se gli estranei ne subiscano in ogni caso gli effetti. Infatti, rispetto a loro la disposizione prevede solo che l accordo sia accompagnato da apposita relazione sulla sua attuabilità con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

20 DIBATTITI 11 Tale prescrizione non è chiara e può essere letta in due modi: nel senso che sia garantito integralmente il pagamento del credito degli estranei oppure che sia garantito il pagamento integrale sì, ma così come proposto nel concordato stragiudiziale ( 2 ), ad esempio con una determinata riduzione o rateizzazione. La letteratura dominante si esprime in senso nettamente contrario alla seconda ipotesi, giacché autorevolmente si insiste sul diritto dei creditori non aderenti di essere pagati interamente, cioè senza vedere il loro credito ridotto in forza di un accordo al quale siano rimasti estranei ( 3 ). L idea che il credito degli estranei sia in qualche modo toccato dall accordo sembra ai più aberrante, perché si assisterebbe ad una vera e propria espropriazione dei crediti a carico degli estranei all accordo ( 4 ). La giurisprudenza di merito si attesta nel medesimo senso: il pagamento deve essere integrale e secondo i termini originari ( 5 ). C è però da chiedersi se la tesi dominante sia davvero insuperabile. Il fatto che il legislatore abbia indicato una maggioranza in relazione all insieme complessivo dei creditori, induce a ritenere che un qualche effetto esterno debba necessariamente prodursi. Infatti, all interno del gruppo dei creditori che aderiscono al patto, vi è evidentemente l unanimità e quindi o quel patto ha rilevanza esterna, quando aderisca il 60% di tutti i creditori, oppure quella previsione si rivela inutile. Non avrebbe poi senso alcuno che fosse stata imposta una maggioranza pur che sia, per dar vita ad un accordo di ristrutturazione meramente interno: nessuna disposizione vieta all imprenditore di definire i propri rapporti ( 2 ) Per la seconda lettura, in netta minoranza, v. ad es. Grossi, La riforma del diritto fallimentare, Milano, 2005, p ( 3 ) Roppo, Accordi di ristrutturazione dei debiti d impresa, e categorie civilistiche, in Studi in onore di Giorgio Cian, Padova, pp. 2010, 2162 ss., spec. p ma già, ad es., Frascaroli Santi, Gli accordi di ristrutturazione e gli effetti per coobbligati e fideiussori del debitore, in Aa.Vv., La riforma della legge fallimentare, a cura di Bonfatti e Falcone, Milano, 2005, p. 236; è questa la tesi dominante in letteratura. ( 4 ) D Ambrosio, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Aa.Vv., Fallimento ed altre procedure concorsuali, a cura di Fauceglia e Panzani, Torino, 2009, III, p ( 5 ) Secondo il Trib. Milano, 23 gennaio 2007, in Giur. it., 2007, p. 1692, gli accordi di ristrutturazione dei debiti disciplinati dall art. 182 bis, l. fall., non costituiscono una forma di concordato preventivo semplificato, ma integrano un autonomo istituto giuridico assimilabile ad un pactum de non petendo e, per la pluralità di parti, ad un negozio di diritto privato qualificabile come contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria ; tuttavia secondo la stessa decisione i creditori dissenzienti o non aderenti al piano dovrebbero essere pagati per intero e secondo le scadenze originarie; così anche Trib. Palermo, 27 marzo 2009, Dir. banc., 2009, I, p. 455, mentre per App. Trieste, 4 settembre 2007, Dir. fall., 2008, II, p. 297, sarebbe da escludersi anche una rateizzazione del pagamento integrale dei creditori estranei.

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