SOMMARIO - N 1 Ottobre 2011

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1 SOMMARIO - N 1 Ottobre 2011 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA: pag. 2 CORTI SUPERIORI RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA: pag. 4 CORTI DI MERITO NOTIZIE FLASH pag. 8 ARTICOLI pag. 12 RASSEGNA LEGISLATIVA pag. 29 FOCUS pag. 35 ARTICOLI CONTRATTI PUBBLICI Tracciabilità dei pagamenti di Caruso Benedetta pag. 12 DANNO AMBIENTALE Risarcimento del danno ambientale e profili di incoerenza con la normativa comunitaria di Floridia Daniela pag. 20 GARE D APPALTO Costo del lavoro delle cooperative e gare d'appalto di Agostini Sara pag. 27 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA CORTI SUPERIORI CIVILE Azione esecutiva AZIONE ESECUTIVA - STIPENDIO - PAGAMENTO IN RITARDO - RECUPERO SULLA RETRIBUZIONE LORDA Cass. 28 settembre 2011, n pag. 2 Danno e risarcimento DANNO E RISARCIMENTO - DANNO PROVOCATO DA DIPENDENTE COMUNALE - COMUNE - RISARCIMENTO. Cass. 29 settembre 2011, n pag. 2 Sanzioni amministrative CUMULO GIURIDICO - SANZIONI AMMINISTRATIVE - IPOTESI DI CONCORSO MATERIALE - ART. 8, L. N. 689, NON È APPLICABILE Cass. 3 ottobre 2011, n pag. 2 Sinistri stradali IMPUGNAZIONE - SINISTRI STRADALI - CONCORSO DI COLPA OBBLIGATO. Cass. 29 settembre 2011, n pag. 3 CORTI SUPERIORI PENALE Ambiente INQUINAMENTO ATMOSFERICO - ARIA - EMISSIONI E DISTURBO OLFATTIVO - DISPOSIZIONI SPECIFICHE E VALORI LIMITE IN MATERIA DI ODORI - ASSENZA - REATO DI CUI ALL'ART. 674 C. P. - CONFIGURABILITÀ - CRITERIO DELLA "STRETTA TOLLERABILITÀ" - INDIVIDUAZIONE DEL PARAMETRO DI LEGALITÀ DELL'EMISSIONE - FATTISPECIE: BRUCIATURA DEL RIVESTIMENTO IN PLASTICA DI FILI DI RAME - ART. 844 C.C. Cass. 27 settembre 2011, n pag. 3 Bancarotta BANCAROTTA - DISTRAZIONE BENI AZIENDALI - BANCAROTTA PREFERENZIALE. Cass. 5 ottobre 2011, n pag. 3 Evasione EVASIONE - OCCULTAMENTO DOCUMENTAZIONE CONTABILE - INCERTEZZA SITUAZIONE PROBATORIA. Cass. 4 ottobre 2011, n pag. 3 CORTI DI MERITO Osservatorio sul merito: Speciale giurisprudenza amministrativa pag. 4 RASSEGNA LEGISLATIVA La rassegna dei provvedimenti di maggiore interesse pubblicati nel periodo di riferimento, classificati per argomento pag. 29 FOCUS L approfondimento, curato dalla Redazione di Lex24, sulle tematiche giuridiche di maggiore interesse. In questo numero: Processo civile: il D.Lgs. n. 150/2011 e la semplificazione dei riti pag. 35 La presente newsletter è stata chiusa in Redazione in data N. 1 Ottobre Pagina 1

2 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA CORTI SUPERIORI CIVILE AZIONE ESECUTIVA Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, Sentenza del 28 settembre 2011, n AZIONE ESECUTIVA - STIPENDIO - PAGAMENTO IN RITARDO - RECUPERO SULLA RETRIBUZIONE LORDA. Il pagamento in ritardo dello stipendio non permette al datore di lavoro di trattenere le ritenute contributive che sarebbero state a carico del lavoratore; l'intera somma dunque grava sul soggetto inadempiente, e, in caso di esecuzione forzata, il recupero da parte del dipendente dovrà essere sulla retribuzione lorda, comprensiva dunque sia dei versamenti previdenziali che fiscali. Infatti, il diritto dell'azienda ad operare la ritenuta sulla retribuzione scatta soltanto nel caso di tempestivo pagamento delle contribuzione relativa al medesimo periodo, mentre non è permesso il recupero nel caso in cui i contributi siano pagati parzialmente o in ritardo. Dunque, allorché il datore di lavoro sia inadempiente agli obblighi di versamento delle ritenute previdenziali e fiscali, quanto alle previdenziali egli non ha più titolo di rivalersi nei confronti del lavoratore, mentre per quelle fiscali si applicherà il consueto meccanismo della tassazione dei redditi arretrati sui quali incomberà al lavoratore, dopo averli materialmente percepiti e dichiarati, corrispondere le relative imposte. Ragion per cui l'azione esecutiva per tenere indenne il lavoratore dal pagamento di quanto spetta all'impresa dovrà essere svolta al lordo delle ritenute, tanto previdenziali che fiscali. DANNO E RISARCIMENTO Corte di Cassazione Sezione 1 Civile, Sentenza del 29 settembre 2011, n DANNO E RISARCIMENTO - DANNO PROVOCATO DA DIPENDENTE COMUNALE - COMUNE - RISARCIMENTO. Il Comune non è tenuto a risarcire il danno provocato da un dipendente comunale che, svolgendo le funzioni di messo di conciliazione, si appropria del denaro relativo a procedure esecutive instaurate dal Ministero delle Finanze. L'ente locale, infatti, in questa circostanza, è del tutto estraneo all'operato del messo di conciliazione, in quanto quest'ultimo, per questo tipo di attività, è soggetto alle direttive di organizzazione e sorveglianza dell'amministrazione giudiziaria e non dell'ente locale. SANZIONI AMMINISTRATIVE Corte di Cassazione Sezione 2 Civile, Sentenza del 3 ottobre 2011, n CUMULO GIURIDICO - SANZIONI AMMINISTRATIVE - IPOTESI DI CONCORSO MATERIALE - ART. 8, L. N. 689, NON È APPLICABILE. In tema di sanzioni amministrative, la norma di cui all'art. 8 della L. n. 689 del 1981, nel prevedere l'applicabilità dell'istituto del cosiddetto cumulo giuridico tra sanzioni nella sola ipotesi di concorso formale (omogeneo ed eterogeneo) tra le violazioni contestate per le sole ipotesi, cioè, di violazioni plurime, ma commesse con un'unica azione od omissione -, non è legittimamente invocabile con riferimento alla diversa ipotesi di concorso materiale di concorso cioè tra violazioni commesse con più azioni od omissioni. Del resto, non è neppure applicabile a tale ultima ipotesi, in via analogica, la normativa dettata dall'art. 81 del c.p. in tema di continuazione tra reati. Infatti, da una parte il citato art. 8 della L. 689/81 prevede espressamente tale possibilità soltanto per le violazioni in materia di previdenza ed assistenza (con evidente intento del legislatore di non estendere la disciplina del cumulo giuridico agli altri illeciti amministrativi); dall'altra la differenza morfologica fra illecito penale ed illecito amministrativo non consente che, attraverso un procedimento di integrazione analogica, le norme di favore previste in materia penale vengano tout court estese alla materia degli illeciti amministrativi. N. 1 Ottobre Pagina 2

3 SINISTRI STRADALI Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, Sentenza del 29 settembre 2011, n IMPUGNAZIONE - SINISTRI STRADALI - CONCORSO DI COLPA OBBLIGATO. Ai fini dell'impugnazione delle sentenze pronunciate dal giudice di pace secondo equità, la presunzione di pari responsabilità dei due guidatori, in caso di scontro tra veicoli, di cui all'art. 2054, c. 2, del c.c., costituisce principio informatore della materia. CORTI SUPERIORI PENALE AMBIENTE Corte di Cassazione Sezione 3 Penale, Sentenza del 27 settembre 2011, n INQUINAMENTO ATMOSFERICO - ARIA - EMISSIONI E DISTURBO OLFATTIVO - DISPOSIZIONI SPECIFICHE E VALORI LIMITE IN MATERIA DI ODORI - ASSENZA - REATO DI CUI ALL'ART. 674 C. P. - CONFIGURABILITÀ - CRITERIO DELLA "STRETTA TOLLERABILITÀ" - INDIVIDUAZIONE DEL PARAMETRO DI LEGALITÀ DELL'EMISSIONE - FATTISPECIE: BRUCIATURA DEL RIVESTIMENTO IN PLASTICA DI FILI DI RAME - ART. 844 C.C. Si configura il reato di cui all'art. 674 c. p., anche nel caso di "molestie olfattive" promananti da impianto munito di autorizzazione per le emissioni in atmosfera. L'evento del reato consiste nella molestia, che, nel caso sia provocata dalle emissioni di gas, fumi o vapori, prescinde dal superamento di eventuali limiti previsti dalla legge, essendo sufficiente il superamento del limite della normale tollerabilità ex art. 844 c.c. (Cass. Sez. 1, n del 27/3/2008, Polizzi). Inoltre nel caso di emissioni idonee a creare molestie alle persone rappresentate da odori, se manca la possibilità di accertare obiettivamente, con adeguati strumenti, l'intensità delle emissioni, il giudizio sull'esistenza e sulla non tollerabilità delle emissioni stesse ben può basarsi sulle dichiarazioni di testi, specie se a diretta conoscenza dei fatti, quando tali dichiarazioni non si risolvano nell'espressione di valutazioni meramente soggettive o in giudizi di natura tecnica ma consistano nel riferimento a quanto oggettivamente percepito dagli stessi dichiaranti (Cass., Sez. 3, n del 27/3/2008, Crupi). Fattispecie: alimentazione di un falò, che bruciando il rivestimento in plastica di 15 Kg di rame produceva un fumo acre che si incanalava nella valle e raggiungeva le abitazioni fino a circa seicento metri di distanza, provocando emissioni di fumo atte ad offendere e molestare persone. (Amb.Dir.) BANCAROTTA Corte di Cassazione Sezione 5 Penale, Sentenza del 5 ottobre 2011, n BANCAROTTA - DISTRAZIONE BENI AZIENDALI - BANCAROTTA PREFERENZIALE. In tema di distrazione dei beni aziendali da parte dei soci in prossimità della dichiarazione di fallimento a guidare la decisione dei giudici sono le scritture contabili dell'azienda e per smantellarne l'evidenza non è sufficiente la semplice testimonianza contraria e neppure l'esibizioni di prove documentali, se incerte. Le testimonianze presentate dalla difesa, in assenza di una valida prova documentale del pagamento effettuato dal terzo, sono pertanto da considerarsi inaffidabili, mentre le scritture contabili, provenendo dallo stesso imprenditore, quando dallo stesso formate e ordinatamente tenute, fanno prova presuntiva semplice, nei confronti dello stesso, in ordine alla veridicità di quanto dalle stesse emergente. EVASIONE Corte di Cassazione Sezione 3 Penale, Sentenza del 4 ottobre 2011, n EVASIONE - OCCULTAMENTO DOCUMENTAZIONE CONTABILE - INCERTEZZA SITUAZIONE PROBATORIA. In tema smarrimento di documentazione contabile d'azienda valida ai fini fiscali, l'incertezza della situazione probatoria impone l'approfondimento e il vaglio della fase dibattimentale, per cui il giudice di merito dovrà appurare se vi sia stato o meno il reato di occultamento o distruzione di documenti contabili, previsto dall'art. 10 del D.Lgs. 74/2000. La norma, infatti, prevede la reclusione da sei mesi a cinque anni N. 1 Ottobre Pagina 3

4 per chi, al fine di evadere le imposte sui redditi o l'iva, o anche per consentire l'evasione a terzi, occulta o distrugge in tutto o in parte le scritture contabili o i documenti di cui è obbligatoria la conservazione, in modo da non consentire la ricostruzione dei redditi o del volume di affari. OSSERVATORIO SUL MERITO: Speciale giurisprudenza amministrativa CLASS ACTION Pubblica Amministrazione - Posta elettronica certificata - Pubblicazione delle caselle di posta elettronica sull'home page del sito istituzionale - Effettiva possibilità per l'utente di comunicare tramite PEC - Obbligo per la P.A. - Omissione - Class action pubblica - Art. 1 d.lgs. 198/2009. La mancata pubblicazione da parte della Regione dell'indirizzo di posta elettronica certificata sulla pagina iniziale del proprio sito istituzionale e la non effettiva attivazione della casella di posta elettronica certificata per le comunicazioni con gli utenti integra uno dei presupposti previsti dall'art. 1 del d.lgs n. 198/2009 (class action P.A.) e, segnatamente, quello della "mancata adozione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo". Le norme vigenti in materia di comunicazione tramite posta elettronica certificata (artt. 2, 3, 6 e 54, c. 2 ter d.lgs. n. 82/2005, art. 11 d.lgs. n. 150/2009, D.Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235), di immediata applicabilità, impongono infatti alle amministrazioni di pubblicare sulla propria home page l'elenco completo delle caselle di posta elettronica certificata e di rendere effettiva la possibilità per l'utente di comunicare tramite posta elettronica certificata. (Amb. Dir.) TAR BASILICATA - Potenza, sez. I, sentenza del 23 settembre 2011, n. 478 Pubbliche Amministrazioni - Efficienza - Art. 7 del D.Lgs. n. 198 del Contenuto - Inapplicabilità nell'ipotesi in cui il legislatore abbia già tracciato il comportamento esigibile dall'amministrazione - Omissione o tardiva emanazione di atti amministrativi - Atti generali obbligatori e non aventi contenuto normativo - Esperibilità diretta dell'azione. In tema di ammissibilità dell'azione, la disposizione transitoria di cui all'art. 7 del D.Lgs. n. 198 del 2009, laddove subordina l'applicabilità delle norme in materia di ricorso per l'efficienza delle Pubbliche Amministrazioni all'adozione di uno o più atti attuativi adottati con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri deputati a definire gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi, non trova applicazione nell'ipotesi in cui il legislatore abbia già tracciato il comportamento esigibile dall'amministrazione. L'azione è, dunque, direttamente esperibile nel caso di omissione o tardiva emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo. TAR BASILICATA - Potenza, sez. I, sentenza del 23 settembre 2011, n. 478 Giustizia Amministrativa - Ricorso per l'efficienza della Pubblica Amministrazione (C.D. CLASS ACTION) - presupposti, condizioni e ambito di applicazione - Legittimazione attiva del Codacons - Sussiste. Il ricorso per l'efficienza della pubblica amministrazione e dei concessionari di pubblici servizi prevista dall'art. 1 del Dlgs n. 198/2009 è uno strumento di tutela aggiuntivo rispetto a quelli approntati dal Codice del processo, azionabile da singoli titolari di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori, nonché da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, quante volte vi sia la violazione o dei termini per l'adozione di atti amministrativi generali, obbligatori, privi di contenuto normativo, o delle prescrizioni delle carte dei servizi, o degli standard qualitativi ed economici. Istituto che, ai sensi dell'art. 7 del decreto citato, non trova diretta e immediata applicazione per la parte in cui rimanda ai successivi regolamenti l'individuazione specifica del modello comportamentale esigibile dall'organismo o dall'amministrazione pubblica, mentre è concretamente applicabile a quelle fattispecie completamente definite in ogni loro aspetto, ivi incluso quello lesivo, fermo restando il rispetto delle condizioni di proponibilità del ricorso da parte degli interessati legittimati ad agire, alla stregua dell'art. 3 del Dlgs 198/2009. Legittimati tra i quali, nel caso di sovraffollamento delle N. 1 Ottobre Pagina 4

5 aule scolastiche per omessa adozione del piano di riqualificazione, rientra anche il Codacons, trattandosi di associazione cui sono iscritti anche utenti del servizio di pubblica istruzione. TAR Lazio - Roma, sentenza del 20 gennaio 2011, n. 552 Procedimento amministrativo - Ricorso giurisdizionale - Legittimazione - Attiva - Class action contro la Pa - Per mancata adozione piano generale per l'edilizia scolastica - Condacons - è legittimato. La class action è proponibile, oltre che da singoli titolari di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità di utenti e consumatori quanto da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, purché appartenenti alla pluralità di utenti e consumatori di cui sopra; pertanto, il Codacons, che annovera tra i propri associati anche utenti del servizio scolastico, è legittimato a proporre class action per mancata adozione del piano generale per l'edilizia scolastica. TAR Lazio - Roma, sentenza del 20 gennaio 2011, n. 552 DISABILI Alunni disabili - Insegnati di sostegno - Normativa in materia - Intervenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale - Provvedimento amministrativo - Attribuzione di un insegnante di sostegno per un numero inferiore di ore - Richiamo della normativa dichiarata incostituzionale - Illegittimità. (L , n. 244, art. 2; L , n. 449). Intervenuta la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 413, della L. n. 244 del 2007, nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno, nonché dell'art. 2, comma 414, della medesima legge n. 244 del 2007, nella parte in cui escludeva la possibilità, già contemplata dalla L. n. 449 del 1997, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente, è illegittima la condotta della competente Amministrazione che, al fine di giustificare la disposta riduzione delle ore di insegnante di sostegno assegnate al minore, faccia riferimento alle menzionate norme. La sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale, nei termini di cui innanzi, spiegando effetti retroattivi (e dunque come se la norma incostituzionale non fosse mai esistita) su un rapporto che non può considerarsi esaurito, comporta l'accoglimento del ricorso proposto avverso il provvedimento amministrativo recante l'assegnazione di un insegnante di sostegno per un numero di ore inferiore a quello effettivamente necessario, con conseguente annullamento degli atti impugnati e riconoscimento del diritto ad usufruire dell'insegnante di sostegno nella misura richiesta. TAR Sicilia Catania Sezione 2 - Sentenza n del 12 ottobre 2011 GARA D'APPALTO Gara d'appalto - Esclusione - Carenza dei requisiti richiesti - Bando - Richiesta di una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione - Omissione formale - Non configurabilità quale motivo di esclusione - Banco richiedente la indicazione di tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive - Omissione formale - Motivo di esclusione. (D.Lgs , n. 163, art. 38). In materia di esclusione dalla gara d'appalto per carenza dei requisiti richiesti dal disposto di cui all'art. 38, D.Lgs. n. 163 del 2006, qualora il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alla richiamata previsione, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell'omissione formale, cioè per non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, mentre andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tal caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui al medesimo art. 38, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dalla legge, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito. In N. 1 Ottobre Pagina 5

6 siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando. TAR Umbria Perugia - Sezione 1 - Sentenza n. 330 del 13 ottobre 2011 GARA PUBBLICA Gara pubblica - Richiesta produzione della DIA - Difetto - Successiva integrazione - Inammissibilità - Violazione della par condicio - Esclusione della concorrente - Legittimità. (D.Lgs , n. 163). La mancata produzione della D.I.A. espressamente richiesta dal bando di gara nell'ambito di una procedura pubblica, travalica l'operatività dell'art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale riguarda la mera integrazione della documentazione incompleta o la sanabilità a posteriori di irregolarità procedimentali non significative. La stazione appaltante che consenta la tardiva produzione della D.I.A., al contrario, finirebbe per operare in violazione della par condicio. In circostanze siffatte deve, inoltre, rilevarsi, che, concretandosi il documento in una dichiarazione proveniente dalla stessa parte, il difetto di produzione deve intendersi addebitabile ad una scarsa cura e attenzione del privato, al quale viene richiesto di usare un particolare grado di diligenza proprio perché le misure di semplificazione dei rapporti con la Pubblica Amministrazione comportano naturaliter l'accentuazione dei profili di responsabilità del cittadino. Consegue la legittimità della disposta esclusione del concorrente dalla procedura pubblica. TAR Puglia Bari, Sezione 1 - Sentenza n del 11 ottobre 2011 Gara pubblica - Bando - Possibilità di impugnazione - Casistica - Assenza della domanda di partecipazione - Necessità della presenza di clausole che impediscono la partecipazione alla gara - Applicazione del principio anche nel'ipotesi in cui il bando imponga oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara. (D.Lgs , n. 163). Deve considerarsi ammissibile il ricorso promosso avverso un bando di gara pubblica, anche in assenza di domanda di partecipazione, qualora risulti che il bando contiene clausole o disposizioni che non consentono la partecipazione alla gara, nel senso che se le imprese ricorrenti avessero partecipato alla gara, sarebbero state sicuramente escluse. Parimenti dicasi, nell'ipotesi in cui, a prescindere dalla domanda di partecipazione, il bando presenti oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara, che comportino comunque l'impossibilità, per i soggetti interessati, di accedere alla procedura. TAR Friuli Venezia Giulia Trieste - Sezione 1 - Sentenza n. 452 del 13 ottobre 2011 Gara pubblica - Offerta economica - Allegazione copia del documento di identità - Omissione - Espressa richiesta del bando - Esclusione del concorrente. (D.Lgs , n. 163). E' legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante nei confronti del concorrente che, in violazione della espressa previsione del bando di gara, abbia omesso di allegare copia del documento di identità all'offerta economica presentata in sede di gara, anche nell'ipotesi in cui tale copia sia stata prodotta all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa. A fronte del chiaro ed inequivoco disposto letterale del disciplinare di gara, l'amministrazione è, invero, tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza dell'adempimento, in quanto la richiesta di allegare il documento di identità all'offerta economica non si risolve in un mero formalismo, ma è diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un determinato concorrente. TAR Lazio- Roma - Sezione 3quater - Sentenza n del 13 ottobre 2011 GIURISDIZIONE N. 1 Ottobre Pagina 6

7 Destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche - Autorità concedente - Privato - Posizione di interesse legittimo - Posizione di diritto soggettivo - Revoca del contributo per fatti sopravvenuti - Giurisdizione del Giudice Ordinario - Revoca del contributo per assenza dei presupposti per la erogazione - Giurisdizione del Giudice Amministrativo. (D.Lgs , n. 80). Il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta nei confronti dell'autorità concedente una posizione sia di interesse legittimo, rispetto al potere dell'amministrazione di annullare i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, ovvero di revocarlo per contrasto originario con l'interesse pubblico, che di diritto soggettivo, avuto riguardo alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento ed alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere. Ciò rilevato, le controversie aventi ad oggetto l'impugnazione degli atti amministrativi per mezzo dei quali, successivamente alla erogazione, l'amministrazione revochi il finanziamento sulla scorta di fatti sopravvenuti incidenti sulla prosecuzione del rapporto, rientrano nella giurisdizione del Giudice Ordinario. Qualora, tuttavia, il provvedimento di decadenza dal contributo sia adottato non già a seguito di circostanze sopravvenute, bensì in ragione dell'assenza dei presupposti per la erogazione stessa del contributo, non potendosi confondere il momento di rilevazione ed accertamento del vizio con il carattere originario dello stesso, la giurisdizione è del Giudice Amministrativo, in quanto attinente la controversia alla fase procedimentale anteriore all'adozione del provvedimento attributivo del beneficio. TAR Veneto-Venezia - Sezione 2 - Sentenza n del 11 ottobre 2011 STRUMENTI URBANISTICI Strumenti urbanistici - Provvedimenti di adozione - Pronuncia giudiziale di annullamento - Successivi atti di approvazione - Mera conferma delle determinazioni adottate - Effetto caducante della pronuncia. (D.P.R , n. 380; D.Lgs , n. 104). La pronuncia giudiziale di annullamento dei provvedimenti di adozione di strumenti urbanistici ha l'effetto caducante sui successivi atti di approvazione, ogni qualvolta i provvedimenti approvativi espletino la mera conferma delle determinazioni adottate. Nella diversa ipotesi in cui le scelte siano state modificate da nuove intervenute valutazioni, fondate su diversi presupposti e parametri, l'approvazione, invece, espleta legalmente effetti fin tanto che non venga anch'essa contestata innanzi al Giudice amministrativo e da questi annullata. Nella fattispecie concreta, pertanto, la sentenza che ha annullato l'adozione del nuovo P.R.G. per quanto concerne la destinazione a verde pubblico per la zona indicata non esplica effetti di caducazione per il successivo atto di approvazione che introduce la diversa destinazione a verde privato, fondata da ragioni e standards differenti. TAR Lazio - Roma, Sezione 2bis - Sentenza n del 12 ottobre 2011 TUTELA DEL VINCOLO PAESAGGISTICO Tutela del vincolo paesaggistico - Autorità preposta - Valutazione - Sfera tecnico-discrezionale - Vizi di illogicità, incongruità, erroneità, contraddittorietà o inattendibilità delle valutazioni - Giudizio negativo non adeguatamente motivato - Sindacato giurisdizionale. (D.Lgs , n. 42). La valutazione dell'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, afferente alla sfera tecnicodiscrezionale, non è sottratta al sindacato giurisdizionale ove la stessa impinga in vizi di illogicità, incongruità, erroneità, contraddittorietà o inattendibilità delle valutazioni, nonché nell'ipotesi in cui il giudizio negativo non sia adeguatamente motivato sulle ragioni della ritenuta non compatibilità delle opere realizzate, specificamente considerate per entità e tipologia, rispetto ai beni presidiati dal vincolo. Ciò posto, non può ritenersi immune da censure il provvedimento di diniego adottato dalla Sovrintendenza qualora avente unicamente fondamento su un ritenuto pregiudizio alle valenze paesaggistiche dell'area sulla forma delle strutture controverse, in quanto valutate come completamente avulse dal contesto paesaggistico tutelato. Consegue in circostanze siffatte l'annullamento del diniego dell'istanza di nulla osta in sanatoria. TAR Sicilia - Palermo - Sezione 2 - Sentenza n del 3 ottobre 2011 N. 1 Ottobre Pagina 7

8 NOTIZIE FLASH USUCAPIONE: Se il diritto è accertato con la mediazione non è trascrivibile alla conservatoria Il verbale di conciliazione, firmato presso un organismo di mediazione, che accerti l acquisto per usucapione della proprietà o di altro diritto reale, non può essere trascritto nei registri immobiliari. Lo ha stabilito il tribunale di Roma, sezione V civile con decreto di camera di consiglio n. 6563/2011 del 22 luglio scorso, dopo essere stato interpellato dalla Conservatoria cui era stato chiesto di effettuare la trascrizione. Confermati dunque i dubbi espressi da diversi giuristi sul punto dopo il varo del Dlgs 28/201. Infatti, l accordo fra le parti non produce alcun effetto costitutivo, modificativo o estintivo di diritti reali, consistendo in un negozio di mero accertamento, volto a rimuovere dubbi sui presupposti stessi dell usucapione. Fra l altro, permettere tali trascrizioni potrebbe comportare una incertezza nei rapporti giuridici cui l istituto della trascrizione è preordinato. ANTIMAFIA: La circolare di Maroni ai prefetti sulla stazione unica appaltante Una Stazione Unica Appaltante «per rafforzare l'economia legale e innalzare il livello di prevenzione delle infiltrazioni criminali». Il ministro dell'interno Roberto Maroni ha inviato una circolare ai prefetti per definire le modalità per realizzarla, nell'ambito del Piano straordinario contro le mafie. Maroni sottolinea l'«importanza» della Stazione Unica Appaltante. «Una struttura altamente qualificata, come la Stazione Unica Appaltante - scrive -, assicura una maggiore professionalità e, quindi, un'azione più snella e tempestiva, ma permette anche di creare le condizioni affinché vi possa essere una progressiva semplificazione degli adempimenti e delle procedure, nonché un'auspicabile riduzione del contenzioso. Allo stesso modo - continua il ministro -, tale modello di gestione delle gare pubbliche consente un'ottimizzazione delle risorse e, quindi, un conseguente risparmio, concentrando in una struttura specializzata quegli adempimenti che normalmente vengono curati da una pluralità di stazioni appaltanti». L'obiettivo quindi della Stazione «è quello di curare la procedura di gara nel suo complesso». Per incentivare la realizzazione della Stazione Unica Appaltante, con il decreto vengono «individuate le attività e i servizi che può svolgere, indicati gli elementi essenziali delle convenzioni da stipulare tra l'ente aderente e la stessa, definite le forme di monitoraggio e la collaborazione tra le Pubbliche Amministrazioni coinvolte». Sul piano del monitoraggio antimafia nel richiamare, innanzitutto, le disposizioni già esistenti in materia, «viene prevista la possibilità per il Prefetto di chiedere alla Stazione Unica Appaltante ogni informazione che possa essere utile a tal fine». Inoltre il decreto contempla la possibilità per il Prefetto «di chiedere il supporto tecnico del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche competente per territorio, nonché dell'unità di verifica degli investimenti pubblici - Dipartimento dello sviluppo e coesione economica del ministero dello Sviluppo economico». Per Maroni quindi «emerge l'importanza di istituire l'organismo in esame in modo da sviluppare una moderna funzione di governance nel settore dei contratti pubblici, intesa come capacità da parte delle Amministrazioni interessate di indirizzarsi verso un obiettivo unitario, sulla base dei principi di legalità, economicità e efficienza, senza sovrapposizioni e nel rispetto delle diverse competenze». Il ministro invita i prefetti «ad attivare ogni iniziativa utile per l'istituzione della Stazione Unica Appaltante, a partire da un'adeguata sensibilizzazione delle Amministrazioni territoriali, nonché delle Amministrazioni statali periferiche interessate, valutando, a tal fine, anche la possibilità di esaminare l'argomento nell'ambito della Conferenza Permanente». CONSULTA: Mattarella proclamato nuovo giudice costituzionale Sergio Mattarella è stato ufficialmente proclamato nuovo giudice della Corte Costituzionale dal Parlamento riunito in seduta comune a Montecitorio. L'ex deputato della Margherita ha ottenuto 572 voti su 786 parlamentari presenti. Luciano Violante ha ottenuto 65 voti, Enrico La Loggia otto, ci sono state anche 69 schede bianche e 51 nulle. L'aula della Camera ha salutato con un applauso la proclamazione e a Mattarella sono stati rivolti gli auguri di buon lavoro di tutta l'assemblea dal presidente di turno Rocco Buttiglione. Mattarella, nato a Palermo nel 1941, è stato uno degli esponenti di punta della sinistra Dc. N. 1 Ottobre Pagina 8

9 Il suo nome è legato alla legge elettorale varata nel 1994, dopo il referendum Segni, che riportò in Italia il maggioritario uninominale con correzione proporzionale. E che potrebbe tornare in vigore se sarà approvato senza successiva riforma elettorale il referendum depositato in Cassazione per l'abolizione dell'attuale sistema proporzionale che a sua volta abrogò il Mattarellum. E che ora, se la Cassazione convaliderà le firme, lo stesso Mattarella si troverà a giudicare, sotto il profilo della costituzionalità del quesito, da giudice di palazzo della Consulta. Nel suo curricculum istituzionale, oltre alla cattedra universitaria di diritto, Mattarella annovera ancora l'incarico negli anni ottanta di ministro per i Rapporti col Parlamento nei governi di Giovanni Goria e di Ciriaco De Mita e di ministro della Pubblica istruzione nel sesto governo Andreotti, da cui si dimise insieme al resto della sinistra Dc per non avallare la scelta della fiducia sulla legge Mammì. Nel primo governo D'Alema, nel 1999, divenne Vicepresidente del Consiglio con delega sui Servizi. E nel successivo esecutivo D'Alema è stato ministro della Difesa, confermato nello stesso incarico nel Governo Amato. È stato fra i fondatori del Ppi, dopo la fine della Dc. E quindi della Margherita. In Parlamento ha seduto ininterrottamente dal 2001 al Dal diritto alla politica, il salto lo fece dopo il tragico omicidio di suo fratello Piersanti Mattarella, presidente della Regione Sicilia il 6 gennaio Da tre anni fuori dal Parlamento, Mattarella oggi dal Parlamento viene riconsegnato al mondo del diritto, con l'ermellino sulle spalle. PRESENTAZIONE LISTE: Solo il giudice civile può verificare l'autenticità delle firme Solo il giudice civile può controllare la veridicità delle firme per la presentazione delle liste elettorali. Lo ha stabilito ieri la Corte costituzionale in merito alle presunte illegittimità della lista Formigoni. Il presidente della regione Lombardia rimane quindi in carica: visti i tempi della giustizia civile Formigoni non rischia più l'annullamento del voto che lo ha eletto per la quarta volta alla guida della regione. La notizia ribalta quello che circa due settimana fa aveva detto il Consiglio di Stato modificando la pronuncia del Tar e riconoscendo la fondatezza del ricorso sulla questione delle presunte firme false al listino «Per la Lombardia». Secondo Palazzo Spada l accertamento da parte della magistratura amministrativa sull autenticità delle sottoscrizioni era legittimo. Ieri però è arrivato il no della Consulta e il Consiglio di Stato non potrà disporre velocemente e direttamente la perizia su firme potenzialmente false, ma dovrà attendere gli esiti della questione di falso da parte del giudice ordinario. P:A.: Pubblicato il Dpcm che fissa i limiti per le assunzioni Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 232 di ieri il Dpcm 7 luglio 2011 che autorizza alcune amministrazioni ad assumere a tempo indeterminato e a trattenere in servizio unità di personale in base alle diverse esigenze. In genere sono poche unità, fanno eccezione il ministero dell Istruzione dove arrivano a 584 unità, la Giustizia con 240, l Economia con 116 e l Inps con 278. Le amministrazioni interessate dovranno trasmettere, entro e non oltre il 31 marzo 2012, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - dipartimento per la funzione pubblica e al ministero dell'economia e delle finanze, i dati sul personale assunto, la spesa annua lorda a regime effettivamente da sostenere. NEO MAGISTRATI: In Senato il Ddl che li riammette in procura Dopo l ampia approvazione incassata alla Camera, il disegno di legge di riforma dell uditorato approda ora al Senato. Se il testo passerà anche a Palazzo Madama, per i novelli magistrati, alla fine del tirocinio si riapriranno le porte degli uffici del pubblico ministero e, con delle limitazioni, anche quelle di giudice monocratico. Il divieto nasceva per ragioni prudenza, ed aveva il preciso fine di evitare che provvedimenti importanti come la restrizione della libertà personale fossero rimessi nelle mani di giudici alle prime armi, allontanandoli dalle funzioni di Pm, Gip e Gup. Una cautela che però è costata cara in termini di copertura delle sedi giudiziarie sul territorio, dove questi vincoli hanno pesato. A farne le spese sono state soprattutto le sedi disagiate, sempre più spesso rimaste sguarnite. Così dopo il sostanziale fallimento della politica degli incentivi economici e di carriera per coprire le sedi più difficili, ora si apre un altra strada. N. 1 Ottobre Pagina 9

10 La norma prevede, infatti, l abrogazione dell articolo 9-bis e la sostituzione del comma 2 dell articolo 13 del decreto legislativo 5 aprile 2006 n La nuova disposizione infatti limita il divieto per i magistrati ordinari al termine del tirocinio allo svolgimenti delle funzioni giudicanti monocratiche penali, salvo che per i reati di cui all articolo 550 del Cpc, le funzioni di giudice per le indagini preliminari o di giudice dell udienza preliminare anteriormente al conseguimento della prima valutazione di professionalità. CSM: Il Parlamento elegge Albertoni come nuovo membro laico È Ettore Adalberto Albertoni il nuovo membro laico del Csm eletto dal parlamento in seduta comune. Nella votazione, nell'aula della Camera, ha preso 609 voti su una maggioranza richiesta di 571. Prende il posto di Matteo Brigandì, il consigliere in quota Lega Nord dichiarato decaduto per incompatibilità lo scorso 13 aprile. La carriera Albertoni, nato a Sesto San Giovanni 75 anni fa, si laurea in giurisprudenza nel 1959 ed inizia una lunga carriera di docente universitario. Oltre alla carriera accademica Albertoni svolge la professione di avvocato civilista. Entra nel Partito socialista italiano alla fine degli anni Cinquanta, sulle posizioni autonomiste, riformiste di Nenni, Lombardi, De Martino, Mancini. Il suo cammino nel Psi comincia da semplice militante. Diventa poi delegato al congresso nazionale, capogruppo al consiglio comunale di Lecco per arrivare ad essere responsabile degli Enti locali del partito. Nel '76 entrato nel Comitato centrale e diventa vice segretario della federazione di Milano, nella corrente minoritaria di Antonio Giolitti. Ma dopo la riunione dell'hotel Midas del luglio 1976, quando il Comitato centrale spodestò Antonio De Martino dalla segreteria del Psi dando il via all'era Craxi, Albertoni si disimpegna quasi subito, tornando all'insegnamento. Scopre la Lega Nord negli anni '80 e si avvicina gradualmente al partito di Umberto Bossi. È stato eletto consigliere regionale in Lombardia nelle file del Carroccio nel 2000 e riconfermato nel Sin dalla sua prima elezione al Pirellone è stato assessore alle Culture, identità e autonomie della Regione Lombardia. Nel 2002 viene nominato consigliere di amministrazione Rai sotto la presidenza di Antonio Baldassarre, trovandosi per un periodo ad esercitare il mandato avendo a suo fianco il solo presidente, in quello che fu definito un cda smart. Dimessosi nel febbraio del 2003 entrò a far parte anche del successivo Consiglio di amministrazione, quello guidato da Lucia Annunziata. Dal luglio 2006 al luglio 2008 è, sempre in quota leghista, presidente del Consiglio regionale della Lombardia. Carica dalla quale si dimette per tornare all'insegnamento. CODICE AMMINISTRAZIONE DIGITALE: In "Gazzetta" modalità, limiti e tempi di applicazione Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 230 di ieri il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 25 maggio 2011 che definisce le modalità, i limiti e i tempi di applicazione all'amministrazione economicofinanziaria delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale. CSM: Salta la nomina a procuratore capo di Catania dopo la sentenza del Cds È saltata questa mattina la nomina al posto di procuratore capo di Catania da parte del plenum del Consiglio della magistratura a seguito della sentenza del Consiglio di Stato che ha stabilito che hanno diritto a fare domanda per gli incarichi superiori nella magistratura anche quei magistrati che ricoprano da meno di tre anni il loro incarico attuale. Il plenum con 15 voti a favori, 7 contrari e due astenuti ha approvato la mozione del consigliere laico, Bartolomeo Romano, ed ha deciso di rinviare alla prossima settimana la nomina a procuratore capo di Catania. Nel corso della discussione Bartolomeo Romano ha sottolineato che la sentenza del Consiglio di Stato avrebbe rimesso in corsa tre candidature «non legittimate».la quinta commissione del Csm aveva proposto per l'incarico di procuratore capo a Catania Giovanni Salvi, sostituto procuratore generale in Cassazione, Giovanni Tinebra, Pg presso la Corte d'appello di Catania, e Giuseppe Gennaro, Pm della Procura di Catania. Con la sentenza del Consiglio di Stato potrebbero partecipare alla nomina anche il procuratore di Siracusa, Ugo Rossi, quello di Caltagirone, Francesco Paol Giordano, e il procuratore aggiunto di Catania, Giuseppe Toscano. N. 1 Ottobre Pagina 10

11 «Le sentenze del Consiglio di Stato vanno rispettate ha detto nel corso della discussione il procuratore generale della Cassazione, Vitaliano Esposito - e questo ci impegna almeno a una pausa di riflessione». Autovetture e autoveicoli: Arriva il superbollo da pagare entro trenta giorni A decorrere dal 2011 sulle autovetture e autoveicoli con potenza superiore a duecentoventicinque chilowatt, è dovuta l'addizionale erariale sulle tasse automobilistiche (introdotta dall'art. 23, comma 21, del Dl 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111), il cosiddetto superbollo. Per l'anno in corso al pagamento sono tenuti coloro che al 6 luglio risultavano proprietari, usufruttuari, acquirenti con patto di riservato dominio, ovvero utilizzatori a titolo di locazione finanziaria di autovetture con le citate caratteristiche. E l addizionale va corrisposta entro trenta giorni da ieri. Infatti, sulla Gazzetta Ufficiale dell 11 ottobre 2011 n. 237 è stato pubblicato il decreto del ministero dell'economia e delle Finanze 7 ottobre MINISTERI AL NORD: Il tribunale di Roma boccia il trasferimento, antisindacale Il Tribunale di Roma boccia il trasferimento dei ministeri al Nord. Il giudice del lavoro Anna Baroncini ha dichiarato "l'antisindacalità della condotta tenuta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, consistente nell'istituzione di sedi periferiche della Struttura di missione di supporto al Ministro per la Semplificazione Normativa e del Dipartimento per le Riforme Istituzionali, omettendo l'informativa preventiva e conseguentemente impedendo la concertazione con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative del relativo comparto" e ha ordinato "all'amministrazione di desistere dal comportamento antisindacale e di rimuoverne gli effetti". Lo si legge nella sentenza con cui il Tribunale del lavoro di Roma ha ordinato alla presidenza del Consiglio dei ministri di rimuovere gli effetti dei decreti con cui sono state istituite le sedi periferiche dei ministeri della Semplificazione e delle Riforme per il federalismo a Monza, nella sede di Villa Reale. Il giudice ha accolto i ricorsi presentati dai sindacati della presidenza del Consiglio Snaprecom (Sindacato nazionale autonomo della Presidenza del Consiglio dei Ministri) e Sipre (Sindacato indipendente della Presidenza del Consiglio). Pubblicato il decreto sul licenziamento degli statali invalidi Per inidoneità psicofisica si intende: se assoluta, lo stato di colui che a causa di infermità o difetto fisico o mentale si trovi nell'assoluta e permanente impossibilità di svolgere qualsiasi attività lavorativa; se relativa, lo stato di colui che a causa di infermità o difetto fisico o mentale si trovi nell'impossibilità permanente allo svolgimento di alcune o di tutte le mansioni dell'area, categoria o qualifica di inquadramento. Lo stabilisce il decreto del presidente della Repubblica 27 luglio 2011 n. 171, Regolamento di attuazione in materia di risoluzione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche dello Stato e degli enti pubblici nazionali in caso di permanente inidoneità psicofisica, a norma dell'articolo 55-octies del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 20 ottobre 2011 n. 245, in vigore da oggi. SEMPLIFICAZIONE DEI RITI CIVILI: pubblicato un avviso di rettifica Sulla Gazzetta Ufficiale del 21 0ttobre 2011 n. 246 è stato pubblicato un avviso di rettifica relativo al decreto legislativo 1 settembre 2011 n. 150, recante: «Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell'articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69», pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 21 settembre 2011 n L avviso recita: Nel decreto legislativo citato in epigrafe, pubblicato nella sopra indicata Gazzetta Ufficiale, alla pag. 5, prima colonna, all'articolo 13, comma 1, dove è scritto: «...ai sensi del comma 4 del medesimo articolo sono soggette al rito del lavoro,...», leggasi: «...ai sensi del comma 4 del medesimo articolo sono regolate dal rito del lavoro,...». N. 1 Ottobre Pagina 11

12 CONSULTA: Incompatibile la carica parlamentare con quella di sindaco I parlamentari non possono fare i sindaci di Comuni con più di ventimila abitanti: lo ha deciso la Corte costituzionale, con la sentenza 277/2011 (presidente Alfonso Quaranta, giudice redattore Paolo Grossi), che ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale degli articoli 1, 2, 3 e 4 della legge 15 febbraio 1953, n. 60 (Incompatibilità parlamentari), nella parte in cui non prevedono l'incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai abitanti".la pronuncia è stata promossa dal Tribunale di Catania a seguito della denuncia di un cittadino elettore per accertare la sussistenza della causa di incompatibilità tra la carica di sindaco del capoluogo etneo e quella di senatore, entrambe detenute dall'esponente del Pdl Raffaele Stancanelli. Spetterà poi al giudice di merito prendere atto della sentenza e, quindi, dichiarare eventualmente la decadenza del sindaco. In tutto la sentenza avrà effetto su sei deputati e quattro senatori, tutti di Pdl e Lega. Oltre a Stancanelli sempre a Palazzo Madama - secondo un elenco ufficioso - ci sono altri tre senatori-sindaci: i Pdl Vincenzo Nespoli, sindaco di Afragola, e Antonio Azzollini, sindaco di Molfetta, e il leghista Gianvittore Vaccari, sindaco di Feltre (Belluno). Alla Camera - dove invece i dati sono forniti dalla Giunta per le elezioni - i primi cittadini di paesi con oltre 20mila abitanti sono per il Pdl Adriano Paroli (Brescia), Giulio Marini (Viterbo), Nicolò Cristaldi (Mazara del Vallo), Marco Zacchera (Verbania), Michele Traversa (Catanzaro). Per la Lega Luciano Dussin, sindaco di Castelfranco Veneto. Intanto, mercoledì prossimo, 26 ottobre, alle 14.30, nella seduta già convocata della Giunta delle elezioni della Camera dei deputati, il presidente Maurizio Migliavacca (Pd) renderà "comunicazioni sulla sentenza numero 277 del 2011 della Corte costituzionale relativa alla incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20 mila abitanti e sulle conseguenti iniziative della Giunta volte a dar seguito alla predetta sentenza". FORMAZIONE GIUDICI: Vietti a Washington incontra il direttore del Federal judicial center Il vice presidente del Csm Michele Vietti è in visita a Washington e ieri ha incontrato John Cooke, vice direttore del Federal judicial center, l'organo che si occupa della formazione e della progressione in carriera dei magistrati statunitensi. Nel corso dell'incontro Vietti ha esposto le modalità di funzionamento del sistema di formazione professionale permanente della magistratura italiana, fino a oggi garantito dallo stesso Csm attraverso una serie di seminari di studio periodici - nel solo 2010 gli incontri organizzati dal Consiglio superiore sono stati 75 e hanno registrato la partecipazione di quasi 6 mila magistrati - in attesa del passaggio di consegne alla nuova Scuola superiore della magistratura. ARTICOLI TRATTI DALLE RIVISTE GIURIDICHE DE IL GRUPPO 24 ORE CONTRATTI PUBBLICI Ventiquattrore Avvocato, 1 ottobre 2011, N. 10, Pagina 16, Caruso Benedetta, Tracciabilità dei pagamenti la QUESTIONE Qual è l'ambito applicativo, oggettivo e soggettivo, della normativa in merito alla tracciabilità dei flussi finanziari in fase di esecuzione del contratto (legge 13 agosto 2010, n. 136)? Quali i problemi applicativi? l'approfondimento Tracciabilità dei flussi finanziari: normativa La legge 13 agosto 2010, n. 136, entrata in vigore il 7 settembre 2010, è stata successivamente integrata dal D.L. 12 novembre 2010, n. 187, modificato a sua volta in sede di conversione dalla legge 17 dicembre 2010, n Come è evidente, in un tempo molto breve, si sono succeduti una serie di interventi normativi, a conferma delle difficoltà interpretative rilevate da numerosi settori imprenditoriali, che hanno spinto il Governo a emanare il D.L. n. 187/2010, che prevede delle vere e proprie norme di interpretazione autentica, come la norma in tema di regime transitorio e in tema di definizione di concetti espressi dalla legge n N. 1 Ottobre Pagina 12

13 Ma il decreto non è stato, però, ritenuto sufficiente dagli operatori del settore per dirimere tutti i dubbi interpretativi riferiti soprattutto alla tracciabilità dei pagamenti e, per tale motivo, l'autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha deciso di intervenire, emanando prima le determine del 12 novembre e del 22 dicembre 2010, poi pubblicando nel proprio sito web le risposte alle domande più frequenti, le c.d. FAQ. Infine, da ultimo, l'autorità, a fronte dell'esperienza acquisita nel primo periodo di applicazione della legge, ha ritenuto necessario emanare una nuova determinazione, che sintetizza i precedenti atti e fornisce nuove linee interpretative e applicative in relazione a alcune specifiche fattispecie (determina n. 4 del 7 luglio 2011). Normativa di riferimento Legge 13 agosto 2010, n. 136; D.L. 12 novembre 2010, n. 187; Legge 17 dicembre 2010, n. 217; D.Lgs. 12 aprile 2006, n Ratio della normativa In linea generale, la ratio delle norme dettate con la legge n. 136/2010 è quella di prevenire infiltrazioni criminali e contrastare quelle imprese che operano in modo irregolare e anticoncorrenziale, grazie alla loro contiguità con la criminalità organizzata. Proprio per tale scopo, la legge introduce la c.d. tracciabilità dei flussi finanziari, ovvero l'obbligo che i flussi finanziari provenienti dalle amministrazioni aggiudicatrici e diretti a operatori economici aggiudicatari di un contratto d'appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex post. La legge, quindi, stabilisce un meccanismo che permette agli investigatori di controllare il flusso finanziario proveniente da un contratto di appalto, al fine di identificare il soggetto che percepisce il denaro pubblico, con l'evidente finalità di evitare che possa finire nelle mani delle mafie. In altre parole, tutti i contratti di fornitura di beni e servizi, nonché gli appalti di opere pubbliche, stipulati dal 7 settembre 2010 in poi tra un imprenditore e una pubblica amministrazione devono contenere, a pena di nullità del contratto stesso, l'indicazione del conto dedicato sul quale transiteranno i pagamenti relativi allo stesso. Le modalità di pagamento consentite sono: bonifico bancario o postale, ovvero altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni. Recita il comma 1, art. 3 della legge n. 136/2010: «per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni». Il regime transitorio Il primo problema che è emerso, immediatamente dopo l'entrata in vigore della legge n. 136/2010, ha riguardato la disciplina transitoria, stante la lacuna nel testo originario della legge, che non chiariva se la disposizione riguardante la tracciabilità dei flussi finanziari si applicasse solo ai contratti la cui esecuzione avesse inizio dopo il 7 settembre 2010 o anche ai contratti già in corso di esecuzione a tale data. Con nota n /118/GAB del 29 settembre 2010, il Ministero dell'interno aveva chiarito che la tracciabilità dei flussi finanziari dovesse intendersi riferita ai soli contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge. Il D.L. 12 novembre 2010, n. 187, con una norma di carattere interpretativo, ha poi statuito che la disciplina introdotta dall'art. 3 della legge n. 136/2010 si applica ai soli contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai subcontratti da essa derivanti. Di conseguenza sono soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti sottoscritti dopo il 7 settembre 2010 e, in particolare: N. 1 Ottobre Pagina 13

14 a) i contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge, relativi a bandi pubblicati dopo la data del 7 settembre 2010; b) i contratti sottoscritti dopo l'entrata in vigore della legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in data antecedente al 7 settembre 2010; c) i subappalti e i subcontratti derivanti dai contratti elencati. Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi, come espressamente disposto dall'art. 3, comma 8, della legge n. 136/2010. Pertanto, sono soggetti agli obblighi di tracciabilità, in quanto tutte fattispecie ascrivibili a un nuovo contratto: - i contratti aventi a oggetto lavori o servizi complementari, per quanto collegati a un contratto stipulato antecedentemente, ai sensi dell'art. 57, comma 5, lett. a) del Codice dei Contratti; - i nuovi contratti originati dal fallimento dell'appaltatore ai sensi dell'art. 140 del Codice dei Contratti - i nuovi contratti aventi a oggetto varianti in corso d'opera che superino il quinto dell'importo complessivo d'appalto ai sensi dell'art. 132 del Codice dei Contratti e dell'art. 311 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 Per quanto riguarda, invece, i contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010, l'art. 6 del D.L. n. 187/2010, come modificato dalla legge n. 217/2010, impone una norma transitoria, secondo la quale detti contratti devono essere adeguati alla normativa sulla tracciabilità entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge. Ai sensi del secondo comma dell'art. 6 citato, inoltre, si precisa come tali contratti si intendano automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità, risolvendo il problema di individuare le modalità dell'adeguamento dei contratti in corso alla nuova disciplina, che si era posto all'indomani dell'entrata in vigore del decreto legge. Approfondimenti dottrinali - De Maria, «Tracciabilità dei pagamenti: il D.L. n. 187/2010 e le prime indicazioni dell'autorità non risolvono i dubbi», in Appalti&contratti, n. 12/2010; - De Nictolis, «La nuova disciplina antimafia in materia di pubblici appalti», in Urbanistica e appalti, n. 10/2010; - Failla, «Piano Straordinario contro le mafie e nuovi strumenti di contrasto: la tracciabilità dei flussi finanziari», in Appalti&contratti, n. 12/2010; - FraNcavilla, «La tracciabilità finanziaria nei contratti pubblici», in Il Corriere del Merito, n. 3/2011. In un primo momento, l'autorità di Vigilanza aveva suggerito di integrare espressamente i contratti già stipulati mediante atti aggiuntivi, ritenendo impraticabile la strada dell'inserzione automatica. Ovviamente la scelta del Legislatore di optare per il più semplice meccanismo dell'inserzione automatica delle clausole, previsto del resto dall'art c.c., ha degli indiscutibili vantaggi per la stazione appaltante, essendo idoneo a evitare la grave conseguenza della nullità assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole di tracciabilità alla scadenza del periodo transitorio e consentendo di abbattere gli elevati costi connessi. L'integrazione automatica, inoltre, semplifica gli oneri di controllo posti in capo alle stazioni appaltanti dal comma 9 dell'art. 3 della legge n. 136/2010, per i contratti antecedenti la data del 7 settembre e in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, per i quali l'autorità di Vigilanza ha suggerito alle stazioni appaltanti di inviare agli operatori economici una comunicazione con cui si evidenzi l'avvenuta integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati, procedendo anche alla comunicazione del CIG, ove non precedentemente previsto. L'ambito applicativo soggettivo L'art. 3 della legge n. 136/2010 elenca i soggetti tenuti all'obbligo della tracciabilità : gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti che fanno parte della filiera delle imprese, i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici, senza che rilevi né la forma giuridica (ad esempio, società pubblica o privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali, professionisti) né il tipo di attività svolta. L'art. 6, comma 3, del D.L. n. 187/2010 ha chiarito come l'espressione filiera delle imprese si intenda riferita ai subappalti e ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto. N. 1 Ottobre Pagina 14

15 L'Autorità di Vigilanza ha esemplificato, precisando come, per gli appalti di lavori pubblici, possano essere ricompresi i noli a caldo, i noli a freddo, le forniture di ferro, le forniture di calcestruzzo/cemento, le forniture di inerti, i trasporti, lo scavo e il movimento terra, lo smaltimento terra e rifiuti, gli espropri, la guardiania, la progettazione, la mensa di cantiere, le pulizie di cantiere. Stante lo scopo della norma diretto a assicurare la tracciabilità di tutti i flussi di denaro pubblico e stante la nozione comunitaria di impresa, ricomprendente anche le persone fisiche, le norme di cui si discute si applicano anche ai professionisti e agli studi professionali, che concorrono all'aggiudicazione degli appalti aventi a oggetto in particolare i servizi di ingegneria e architettura. Anche le stazioni appaltanti sono destinatarie delle norme sulle tracciabilità, essendo tenute a richiedere il CIG (codice identificativo di gara), all'autorità di Vigilanza e il CUP (codice unico di progetto) alla Presidenza del Consiglio dei Ministri; a inserire nei contratti di appalto la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, a emettere i mandati di pagamento sui conti correnti comunicati degli operatori economici e a indicare negli stessi il CIG e il CUP, a verificare che nei contratti stipulati dall'appaltatore e dal subappaltatore sia inserita la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità. In linea generale, infatti, sono tenuti a osservare gli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti sottoposti all'applicazione del Codice, in conseguenza del fatto che la normativa in esame ha finalità antimafia e per questo trova applicazione generalizzata a tutti i contratti pubblici. In merito all'estensione della filiera, anche se risulta chiaro l'intento del Legislatore di ampliare quanto più possibile il perimetro della tracciabilità dei flussi finanziari collegati a commesse pubbliche, occorre evitare di includervi fattispecie contrattuali lontane dall'appalto principale. Il problema attiene alla figura del subcontraente, essendo pacifica l'inclusione dell'appaltatore e del subappaltatore nella filiera. Secondo l'ultima determina dell'autorità di Vigilanza, deve trattarsi di subcontratti che siano attinenti all'oggetto del contratto principale, escludendo, invece, quelle tipologie di attività collaterali, in cui viene a scemare il nesso di collegamento con il contratto principale. L'ambito applicativo oggettivo Sotto il profilo oggettivo, la normativa sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applica a tutti i contratti di appalto, a prescindere dalla tipologia del contratto e dalla procedura seguita per la scelta del contraente. In particolare, si applica ai flussi finanziari derivanti dai seguenti contratti: 1) contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione del Codice dei Contratti, ivi compreso l'affidamento a contraente generale; 2) concessioni di lavori e servizi; 3) contratti di partenariato pubblico privato, ivi compresi i contratti di locazione finanziaria; 4) contratti di subappalto, subfornitura e subcontratti; 5) contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti. Al contrario, sono esclusi dall'ambito applicativo delle norme in questione: 1) le prestazioni di lavori, servizi e forniture affidate tramite amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice dei contratti, non trattandosi di un vero e proprio contratto d'appalto, verificandosi una tale ipotesi quando l'amministrazione impiega direttamente manodopera e materiali propri; 2) i rapporti rientranti nei c.d. affidamenti in house, ovvero le ipotesi in cui è consentito al committente pubblico di affidare un servizio, una fornitura o un lavoro ad altra entità giuridica di diritto pubblico su cui esercita un controllo analogo, senza dover esperire una gara. In tale caso, infatti, assume rilievo la modalità organizzativa dell'ente pubblico, mentre non risultano integrati gli elementi costitutivi del contratto d'appalto per difetto del requisito della terzietà; 3) i risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici appaltatrici ai soggetti danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate, trattandosi di indennizzi a favore di soggetti terzi, estranei al rapporto contrattuale tra appaltante e appaltatore; 4) allo stesso modo, le indennità, gli indennizzi e i risarcimenti dei danni corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioni appaltanti o da enti aggiudicatori. Le modalità di attuazione della tracciabilità Gli obblighi previsti dal primo comma dell'art. 3 della legge n. 136/2010 sono: N. 1 Ottobre Pagina 15

16 1) utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva. In altre parole, ciò significa che tutti gli operatori della filiera devono aprire conti correnti bancari o postali dedicati, sui quali andranno effettuate le operazioni sia in entrata che in uscita (pagamenti e incassi). Con riguardo al conto corrente dedicato, l'articolo 6, comma 4, del D.L. n. 187/2010 ha chiarito come l'espressione anche in via non esclusiva vada interpretata nel senso che «ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cui comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate». L'Autorità di Vigilanza ha precisato, al riguardo, come i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possano, pertanto, essere adoperati contestualmente anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati e come gli operatori economici possano indicare come conto corrente dedicato anche un conto già esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni normativamente previste. In sostanza, come chiarito inizialmente dall'ance (Associazione Nazionale Costruttori Edili) e successivamente dalla determina dell'autorità di Vigilanza n. 4 del 7 luglio 2011: - non è necessario aprire un conto corrente per ogni commessa pubblica; - un conto corrente può essere utilizzato per più commesse, così come per una commessa si possono utilizzare più conti correnti; - sul conto corrente dedicato a una o più commesse pubbliche possono transitare anche operazioni relative a attività diverse, ad esempio relative all'attività di edilizia privata dell'impresa. Ciò è confermato anche dal comma 4 dell'art. 3 della legge n. 136, che prevede espressamente la possibilità di utilizzare somme provenienti da conti dedicati ai contratti di lavori, servizi e forniture pubblici per il pagamento di spese estranee agli stessi, disponendo, peraltro che qualora si voglia reintegrare dette somme lo si dovrà fare mediante strumento di pagamento che consenta la tracciabilità dell'operazione; - non è necessaria l'accensione di un nuovo conto, ma si può utilizzare come conto corrente dedicato a una o più commesse anche un conto corrente già esistente; - in ogni caso è necessario comunicare all'amministrazione appaltante gli estremi identificativi del conto sul quale saranno effettuate le operazioni finanziarie relative alla commessa, nonché le generalità e il codice fiscale delle persone delegate a operare su di essi. In definitiva, dunque, il concetto di conto dedicato si sostanzia nell'obbligo di indicarne gli estremi all'amministrazione. Considerato che un fornitore può avere una molteplicità di contratti stipulati con la medesima stazione appaltante, è ammissibile che lo stesso comunichi il conto corrente dedicato una sola volta, valevole per tutti i rapporti contrattuali. Con tale comunicazione l'appaltatore deve segnalare che, per tutti i rapporti giuridici che verranno instaurati con la medesima stazione appaltante (presenti e futuri), si avvarrà - fatte salve le eventuali modifiche successive - di uno o più conti correnti dedicati (indicandone puntualmente gli estremi identificativi) senza necessità di formulare apposite comunicazioni per ciascuna commessa. 2) effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento purché idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.si tratta di pagamenti relativi alla filiera di appaltatore, subappaltatore, fornitore, per i quali occorre quindi garantire che il codice CIG/CUP sia inseribile negli ordini di pagamento e possa essere gestito dalle procedure interne e interbancarie relative allo strumento di pagamento utilizzato. Tra gli strumenti idonei ad assicurare la tracciabilità ci sono le c.d. Ri.Ba. (Ricevute Bancarie Elettroniche), costituenti un servizio di pagamento, prevalentemente usato tra imprese per la riscossione di crediti commerciali, che consente al creditore di sostituire le tradizionali ricevute bancarie cartacee con un flusso elettronico di informazioni, a condizione che il CUP e il CIG siano inseriti fin dall'inizio dal beneficiario. N. 1 Ottobre Pagina 16

17 Al contrario, il servizio di pagamento RID (Rapporti Interbancari Diretti) attualmente non consentirebbe, a parere dell'autorità stessa, di rispettare il requisito della piena tracciabilità. Il RID costituisce il principale servizio di addebito preautorizzato offerto in Italia, consentendo di effettuare l'incasso di crediti derivanti da obbligazioni contrattuali che prevedono pagamenti di tipo ripetitivo e con scadenza predeterminata e presuppone una preautorizzazione all'addebito in conto da parte del debitore. Il servizio RID - sulla base della sua configurazione attuale non consente, però, di rispettare il requisito della piena tracciabilità, atteso che la procedura descritta non è in grado di gestire informazioni o causali specifiche relative alla singola disposizione di pagamento. 3) indicazione negli strumenti di pagamento relativi a ogni transazione del codice identificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio ai sensi dell'articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, del codice unico di progetto (CUP). L'Autorità di Vigilanza, con riferimento a tale obbligo, ha specificato che questo debba essere posto a carico anche della stazione appaltante, che deve riportare il CIG (e, ove necessario, il CUP) nei mandati di pagamento all'appaltatore o al concessionario di finanziamenti pubblici. E infatti, l'articolo 7, comma 4, del D.L. n. 187/2010 ha sostituito il comma 5 dell'articolo 3 stabilendo che, «ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall'autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP)». Il CIG, ormai obbligatorio per qualsiasi contratto pubblico avente a oggetto lavori, servizi e forniture, a prescindere dall'importo, deve essere richiesto dal responsabile unico del procedimento prima dell'indizione della gara, in quanto deve essere indicato nel bando ovvero, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, nella lettera di invito a presentare l'offerta. Il CUP, in aggiunta al CIG, è invece obbligatorio, «per la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici» con riguardo a «ogni nuovo progetto di investimento pubblico» (articolo 11, della legge n. 3/2003 citata), senza alcuna indicazione di importo. La nozione rilevante ai fini del rilascio del CUP è quella individuata nelle delibere adottate dal CIPE in materia (cfr., in particolare, la delibera 27 dicembre 2002, n. 143, come integrata dalla delibera 19 dicembre 2003, n. 126 e dalla delibera 29 settembre 2004, n. 24). Tipologie particolari di pagamenti Ai sensi del comma 2 dell'art. 3 i pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche sono eseguiti tramite conto corrente dedicato a un determinato contratto, anche se non siano riferibili interamente a esso, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto. Avendo l'autorità di Vigilanza chiarito che per queste tipologie di pagamenti non è necessario indicare il CUP o CIG, si ammette che possano essere usati anche gli assegni. L'Autorità di Vigilanza ha confermato questa impostazione, precisando che la possibilità di utilizzare assegni bancari o postali è subordinata alle condizioni che siano tratti da un conto dedicato e siano muniti della clausola di non trasferibilità. Peraltro, secondo l'autorità l'utilizzazione dell'assegno non trasferibile dovrebbe essere limitata all'ipotesi in cui i destinatari dei pagamenti non siano titolari di conto corrente. Ai sensi del comma 3 dell'art. 3, inoltre, i pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l'obbligo di documentazione della spesa. Per le spese giornaliere di importo inferiore o uguale a euro possono essere utilizzati sistemi diversi dal bonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l'obbligo di documentazione della spesa. N. 1 Ottobre Pagina 17

18 L'eventuale costituzione di un fondo cassa cui attingere per spese giornaliere, salvo l'obbligo di rendicontazione, deve essere effettuata tramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentire la tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti. Le clausole contrattuali Ai sensi del comma 8 dell'art. 3 della legge n. 136/2010, le stazioni appaltanti devono inserire, a pena di nullità assoluta, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture, un'apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari. Analoga clausola dovrà essere inserita, sempre a pena di nullità, nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti. Il Legislatore, pertanto, ha scelto di sanzionare con la nullità assoluta dell'intero contratto l'inadempimento agli obblighi previsti dalla legge n Ovviamente, trattandosi di nullità assoluta, ciascun soggetto interessato potrà farla valere in giudizio. L'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo ne dà immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura-ufficio territoriale del governo della Provincia ove ha sede la stazione appaltante o l'amministrazione concedente Il comma 9 dell'art. 3 prevede, inoltre, che la stazione appaltante verifichi che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese sia inserita, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari. Un tale obbligo di verifica si traduce nella sostanza in un'altra clausola contrattuale, che imponga all'appaltatore e agli altri operatori rientranti nella filiera delle imprese di trasmettere alla stazione appaltante i contratti derivati. Ai sensi del comma 9 bis, comma aggiunto dal D.L. n. 187/2010, infine, costituisce causa di risoluzione del contratto il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni. Sulla base di questa disposizione, è senz'altro possibile che molte stazioni appaltanti decidano di inserire ulteriori clausole negoziali con cui si preveda espressamente la risoluzione di diritto del contratto per violazione degli obblighi di cui sopra. Considerazioni conclusive La tracciabilità dei flussi finanziari, così come è stata ampiamente descritta, è sicuramente uno degli strumenti diretti a contenere la penetrazione economica delle organizzazioni mafiose nell'attività di esecuzione delle commesse pubbliche; la finalità specifica è quella di rendere trasparenti le operazioni finanziarie relative all'utilizzazione del corrispettivo dei contratti pubblici, in modo da consentire un controllo a posteriori sui flussi finanziari provenienti dalle amministrazioni pubbliche e intercettare eventuali utilizzazioni degli stessi da parte di imprese malavitose. la PRATICA FAC-SIMILE CLAUSOLA DA INSERIRE NEL CONTRATTO DI SUBAPPALTO Art. <...> (OBBLIGHI DI TRACCIABILITÀ; art. 3, legge n. 136/2010) 1) L'impresa <...>, in qualità di subappaltatrice dell'impresa <...>, titolare del contratto di appalto per i lavori di <...>, stipulato con <...> (indicare la stazione appaltante) in data <...> rep. n. <...> identificato con CIG n. <...> e CUP n. <...>, assume tutti gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all'art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 163 e successive modifiche. In particolare si impegna a: a) comunicare alla stazione appaltante e all'impresa appaltatrice gli estremi identificativi del conto corrente bancario o postale che utilizzerà per le operazioni finanziarie relative al subappalto, entro sette giorni dalla sua accensione o dalla sua destinazione. Nello stesso termine comunicherà le generalità e il codice fiscale delle persone delegate a operare sul conto stesso. Provvederà a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi; b) effettuare tutte le operazioni finanziarie relative al subappalto con strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentirne la piena tracciabilità registrati sul conto corrente dedicato al subappalto e a riportare sui pagamenti stessi il CIG e CUP precedentemente indicati; N. 1 Ottobre Pagina 18

19 c) effettuare i pagamenti e le operazioni di cui ai commi 2, 3 e 4 dell'art. 3, legge n. 136/2010, con le modalità ivi previste. 2) L'impresa subappaltatrice si impegna a inserire nei contratti con i propri subcontraenti la clausola di cui al comma 1, lettera a) e a trasmettere alla stazione appaltante (<...>) copia dei contratti stessi. 3) L'impresa <...> (indicare l'impresa appaltatrice) si impegna a effettuare i pagamenti relativi al presente contratto con strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentirne la tracciabilità, registrati sul conto dedicato all'appalto e a riportare sui pagamenti stessi il CIG e CUP precedentemente indicati. L'impresa <...> (indicare l'impresa appaltatrice) trasmetterà il presente contratto alla stazione appaltante <...> 4) Le parti si impegnano a dare immediata comunicazione alla stazione appaltante (<...>) e alla prefettura (o ufficio territoriale del governo) della Provincia di <...> dell'eventuale inadempimento agli obblighi di cui al presente articolo delle proprie controparti, di cui abbiano avuto notizia. CLAUSOLA DA INSERIRE NEI CONTRATTI TRA SUBAPPALTATORE E PROPRI SUBCONTRAENTI Art. <...> (OBBLIGHI DI TRACCIABILITÀ; art. 3, legge n. 136/2010) 1) L'impresa <...>, in qualità di subcontraente dell'impresa <...>, subappaltatrice dei lavori <...>, [contratto di appalto stipulato con <...> (indicare la stazione appaltante) in data <...> repertorio n. <...> identificato con CIG n. <...> e CUP n. <...>] si impegna a comunicare alla stazione appaltante e all'impresa subappaltatrice gli estremi identificativi del conto corrente bancario o postale che utilizzerà per le operazioni finanziarie relative al presente contratto, entro sette giorni dalla sua accensione o dalla sua destinazione. Nello stesso termine comunicherà le generalità e il codice fiscale delle persone delegate a operare sul conto stesso. Provvederà a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi. 2) L'impresa <...> (indicare l'impresa subappaltatrice) si impegna a effettuare i pagamenti relativi al presente contratto con strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentirne la tracciabilità, registrati sul conto dedicato al subappalto e a riportare sui pagamenti stessi il CIG e CUP precedentemente indicati. L'impresa <...> (indicare l'impresa subappaltatrice) trasmetterà il presente contratto alla stazione appaltante <...> 3) Le parti si impegnano a dare immediata comunicazione alla stazione appaltante (<...>) e alla prefettura (o ufficio territoriale del governo) della Provincia di <...> dell'eventuale inadempimento agli obblighi di cui al presente articolo della propria controparte di cui abbiano avuto notizia. CLAUSOLA DA INSERIRE NEI CONTRATTI TRA APPALTATORE E PROPRI SUBCONTRAENTI (diversi dal subappaltatore) Art. <...> (OBBLIGHI DI TRACCIABILITÀ; art. 3, legge n. 136/2010) 4) L'impresa <...>, in qualità di subcontraente dell'impresa <...>, appaltatrice dei lavori <...>, [contratto di appalto stipulato con <...> (indicare la stazione appaltante) in data <...> repertorio n. <...> identificato con CIG n. <...> e CUP n. <...>] si impegna a comunicare alla stazione appaltante e all'impresa appaltatrice gli estremi identificativi del conto corrente bancario o postale che utilizzerà per le operazioni finanziarie relative al presente contratto, entro sette giorni dalla sua accensione o dalla sua destinazione. Nello stesso termine comunicherà le generalità e il codice fiscale delle persone delegate a operare sul conto stesso. Provvederà a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi. 5) L'impresa <...> (indicare l'impresa appaltatrice) si impegna a effettuare i pagamenti relativi al presente contratto con strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentirne la tracciabilità, registrati sul conto dedicato all'appalto e a riportare sui pagamenti stessi il CIG e CUP precedentemente indicati. L'impresa <...> (indicare l'impresa appaltatrice) trasmetterà il presente contratto alla stazione appaltante <...> 6) Le parti si impegnano a dare immediata comunicazione alla stazione appaltante (<...>) e alla prefettura (o ufficio territoriale del governo) della Provincia di <...> dell'eventuale inadempimento agli obblighi di cui al presente articolo della propria controparte di cui abbiano avuto notizia. le SEGNALAZIONI In tema di rapporti con la P.A.: N. 1 Ottobre Pagina 19

20 Caudullo, «Il danno da ritardo», in Ventiquattrore Avvocato, n. 6/2011, 16 e 104; Caruso, «La SCIA: segnalazione certificata di inizio attività», in Ventiquattrore Avvocato, n. 3/2011, 16 e 107. In tema di Codice della Strada: De Feo, «Sospensione dell'esecuzione del verbale di infrazione», in Ventiquattrore Avvocato, n. 4/2011, 16 e 103. DANNO AMBIENTALE Ventiquattrore Avvocato, 1 luglio 2011, N. 7, Pagina 75, Floridia Daniela, Risarcimento del danno ambientale e profili di incoerenza con la normativa comunitaria la QUESTIONE Qual è la nozione giuridica di ambiente? Che cosa s'intende per danno ambientale? Qual è la natura della responsabilità per danno ambientale? Chi è il soggetto legittimato a chiedere il risarcimento? In che modo va provato il danno? Nelle ipotesi in cui non sia possibile la reintegrazione in forma specifica, come viene quantificato il risarcimento per equivalente? l'approfondimento Nozione giuridica di ambiente La prima questione da trattare quando si affronta la tematica del risarcimento del danno ambientale è quella relativa alla definizione giuridica di ambiente. Invero, tale definizione non è presente nelle norme del nostro ordinamento ma si può ricavare prevalentemente dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale successiva all'istituzione del Ministero dell'ambiente. In particolare, sul punto viene in rilievo la sentenza n. 641 del 30 dicembre 1987, ove la Consulta ha affermato che «l'ambiente è un bene immateriale unitario sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte nell'insieme sono riconducibili a unità. Esso non è certamente possibile oggetto di una situazione soggettiva di tipo appropriativo ma appartenendo alla categoria dei c.d. beni liberi, è fruibile dalla collettività e dai singoli» (Foro Italiano, 1987, I, col. 1456). La giurisprudenza successiva ha costantemente ribadito la natura unitaria ma composita del bene ambiente, e ha sottolineato che, accanto al bene giuridico in senso unitario, possono coesistere altri beni giuridici, aventi a oggetto componenti o aspetti del bene ambiente, ma concernenti interessi diversi giuridicamente tutelati. In linea con questa impostazione, secondo l'insegnamento della Corte Costituzionale, «quando si guarda all'ambiente [...] è necessario tener presente che si tratta di un bene della vita, materiale e complesso, la cui disciplina comprende anche la tutela e la salvaguardia delle qualità e degli equilibri delle sue singole componenti, esso, quindi, è l'oggetto di una materia trasversale, volta alla cura di interessi diversi: quello alla conservazione dell'ambiente e quelli inerenti alle sue utilizzazioni» (Corte Cost. 14 novembre 2007, n. 378, in Urbanistica e appalti, 2008, 1, 47). Normativa di riferimento - Costituzione: artt. 2, 9, 32; Codice civile: artt. 1226, 2043, 2051, 2058, 2059; Codice penale: art. 185; - Codice di procedura penale: artt. 74 ss. e 90 ss.; Legge 8 luglio 1986, n. 349: artt. 13, 18, comma 5; D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152: artt. 299 ss.; D.L. 25 settembre 2009, n. 135: art. 5 bis. Danno ambientale Chiarita la nozione di ambiente, occorre soffermarsi sulla definizione del danno ambientale come danno risarcibile. La prima teorizzazione del danno ambientale è riconducibile alla giurisprudenza della Corte dei Conti, che, nella nota sentenza del 18 settembre 1980, n. 86 (in Foro Italiano, 1981, III, col. 167), l'aveva inquadrato come fattispecie del danno erariale, affermandone la risarcibilità quale danno inflitto a beni valutabili nel loro insieme, che appartengono indifferenziatamente alla collettività nazionale organizzata nello Stato. Successivamente, la figura del danno ambientale è stata espressamente introdotta nel nostro ordinamento, e la relativa nozione poteva ricavarsi dall'art. 18, comma 1, legge n. 349/1986, a mente del N. 1 Ottobre Pagina 20