APPELLO MILANO 10 luglio 2000 Pres. ed Est. Vanoni

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1 APPELLO MILANO 10 luglio 2000 Pres. ed Est. Vanoni Lasinter Holding A.G. ed Armand Lemarie (avv.ti Bortolotti, Cravetto, Vagaggini e Barbieri) c. Laspro N.V. (avv. Sutti) e Lastek S.p.A. (avv. Rossi) ed altri Diritto internazionale privato Applicabilità delle norme di diritto internazionale privato nel tempo (art. 72 l. 31 maggio 1995, n. 218) Società Trasferimento di azioni Vendita internazionale Legge applicabile Convenzione di Roma 1980 (art. 4, par. 2 Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, l. 18 dicembre 1984, n. 975) Società Trasferimento di azioni Assemblea Partecipazione in assemblea Mancato deposito preventivo dei titoli azionari Nullità (art c.c.; art. 4 l. 29 dicembre 1962, n. 1745) Alla vendita internazionale di un pacchetto azionario non si applicano le norme della legge 218/95 nel caso in cui tale vendita si sia perfezionata antecedentemente all entrata in vigore della legge stessa (1). La legge applicabile alla vendita internazionale di un pacchetto azionario deve essere individuata sulla base delle norme che determinano la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e non sulla base della lex societatis (e, in particolare, delle norme che disciplinano le modalità di trasferimento dei titoli azionari), a nulla rilevando che l oggetto della vendita sia costituito da titoli di partecipazione (2). Il mancato deposito delle azioni da parte dell unico socio presente incide sulla regolarità stessa del processo di formazione dell assemblea, rendendola invalida e viziando di nullità le delibere in essa assunte (3). (Omissis) ***** (1-3) Vendita internazionale plurima di un medesimo pacchetto azionario: alcune considerazioni circa un caso interessante, tra problemi di diritto applicabile e partecipazione in assemblea. 1. Premessa: i fatti in breve; 2. Questioni relative alla prima cessione delle azioni: il problema della legge applicabile; 3. Segue: la cessione delle azioni a Lasinter e le contestazioni circa la validità della medesima; 4. La cessione delle azioni a Laspro; 5. Le conseguenze della situazione venutasi a creare: il comportamento delle parti con riferimento alla partecipazione in assemblea; 5A) Ratio ; 5B) e natura del deposito preventivo delle azioni al fine della partecipazione in assemblea; 6. Segue: Conseguenze del mancato deposito; 7. Il motivo della dichiarazione di nullità delle delibere da parte della Corte d Appello. 1

2 1. Il caso deciso dalla Corte d Appello di Milano con la sentenza 10 luglio 2000 presenta più di un motivo di interesse, data l articolazione degli avvenimenti in essa considerati e la rilevanza sotto più aspetti dei medesimi. In particolare, la vicenda qui analizzata riguarda sia tematiche di diritto internazionale privato (in relazione alla legge applicabile alla vendita del pacchetto azionario di una società di diritto italiano, intervenuta tra soggetti appartenenti a differenti ordinamenti giuridici), che di diritto societario (con particolare riferimento alla legittimazione dei soci ad intervenire in assemblea, all adempimento dei relativi obblighi ed alla eventuale natura delle delibere assembleari prese in mancanza del rispetto di tali norme). Pertanto, con le presenti note, più che la focalizzazione di un singolo aspetto della sentenza, si intendono fornire alcuni spunti di riflessione (assolutamente non esaustivi) circa il caso nel suo complesso, che si presenta tanto più interessante quanto più lo stesso venga valutato alla luce della molteplicità e della diversità degli aspetti giuridici che lo caratterizzano. All origine della causa è la duplice vendita di un medesimo pacchetto azionario; oggetto del contendere, il controllo di una società italiana, la Lastek S.p.A., attraverso l acquisto di delle azioni della medesima. Nel febbraio del 1994, infatti, la società svizzera Lasinter Holding A.G. (di seguito, Lasinter ) aveva acquistato le suddette azioni della Lastek S.p.A. da tre società belghe: Lastekon n.v. ( Lastekon ), Lastek n.v. ( Lastek ) e Eximco n.v. ( Eximco ). A seguito di tale vendita (in relazione alla validità della quale si dirà successivamente al paragrafo 3), le azioni erano state consegnate a Lasinter ed a questa girate il 21 giugno 1994, senza tuttavia che la società acquirente venisse iscritta nel libro dei soci. Successivamente, nel settembre 1994 le società belghe che avevano ceduto il pacchetto azionario della Lastek S.p.A. alla Lasinter fallivano; il 15 settembre 1994, nell ambito della procedura concorsuale (unica per tutte e tre le suddette società evidentemente appartenenti ad un medesimo gruppo, anche se la sentenza in commento non lo afferma espressamente ), Laspro n.v. ( Laspro ) acquistava dalla curatela fallimentare delle società belghe le azioni della Lastek S.p.A. 1 (rectius, tutti gli attivi finanziari riportati nelle scritture contabili delle società poi dichiarate fallite, comprese le suddette azioni) già oggetto di vendita a Lasinter. Al momento della vendita, tuttavia, il curatore fallimentare aveva cura di specificare che le partecipazioni risultavano essere già state cedute a Lasinter (la quale, nell ambito delle procedure concorsuali relative alle società fallite, aveva proposto domanda di rivendicazione in relazione alle azioni della Lastek S.p.A.) ed escludeva qualunque garanzia circa la proprietà delle azioni, la cui consegna materiale a Laspro sarebbe stata effettuata man mano che la curatela fosse riuscita a reperirle fisicamente. In particolare, il curatore affermava che il proseguimento della procedura ricadrà integralmente sul compratore, senza alcuna garanzia del venditore per quanto riguarda il risultato di questa procedura. In data 17 novembre 1994, la domanda di rivendicazione di Lasinter non veniva accolta: ciò, a parere di Laspro, confermava la legittimità del proprio acquisto delle azioni della Lastek S.p.A. dalla suddetta curatela fallimentare. Tuttavia, non essendo ancora in possesso dei titoli azionari, Laspro presentava presso l autorità giudiziaria italiana un ricorso ex art. 700 c.p.c. al fine di essere ammessa a partecipare all assemblea della Lastek S.p.A. del dicembre Il ricorso non veniva accolto (per motivi che sarebbe stato interessante valutare, ma che, purtroppo, la sentenza in commento non riporta); ciò non ostante, Laspro decideva di partecipare comunque alla suddetta assemblea. In tal sede, Laspro si faceva rilasciare un nuovo certificato unitario delle azioni (poi cedute a Balance Holding, il 12 gennaio 1995) e nominava un nuovo consiglio di amministrazione. Alla medesima assemblea, peraltro, tentava di partecipare anche il Sig. Lemarie, socio di minoranza della Lastek S.p.A. con azioni; egli, tuttavia, non veniva ammesso a partecipare, 1 La vendita in realtà avveniva attraverso i Sigg.ri Wils e Verbeeck, amministratori delegati della Laspro, che acquistavano le azioni della Lastek S.p.A. per sé o per persona da nominare. 2

3 non avendo potuto presentare il proprio certificato azionario 2, detenuto dal legale rappresentante della Lastek S.p.A., Sig. Colombo, e da questo non consegnato al Sig. Lemarie 3. Nei mesi successivi, il consiglio di amministrazione nominato da Laspro convocava per il 27 aprile 1995, un assemblea straordinaria della Lastek S.p.A., cui Lasinter cercava di partecipare, depositando copia autentica dei certificati azionari a suo tempo acquistati. Ciò non ostante, Lasinter non veniva ammessa a partecipare all assemblea, nel corso della quale veniva peraltro raddoppiato il capitale di Lastek S.p.A.. A questo punto Lasinter (unitamente al Sig. Lemarie) agiva in giudizio di fronte al Tribunale di Varese chiedendo (i) l accertamento della proprietà delle azioni in proprio possesso e l iscrizione del proprio nome nel libro dei soci e, di conseguenza, (ii) la dichiarazione di nullità, inesistenza o annullabilità delle delibere assembleari del dicembre 1994 e del 27 aprile 1995 (adottate senza la partecipazione di Lasinter e del Sig. Lemarie), nonché la dichiarazione dell inefficacia della nomina del nuovo consiglio di amministrazione e dell aumento di capitale. Le convenute Laspro, Balance Holding e Lastek S.p.A. 4 chiedevano la dichiarazione di inefficacia della cessione del pacchetto azionario a Lasinter, la cancellazione delle girate apposte sui titoli a favore di Lasinter e l apposizione del nominativo di Laspro. Con la sentenza n. 66/99 del 16 ottobre febbraio 1999 il Tribunale di Varese respingeva le domande degli attori Lasinter e Lemarie e, in accoglimento delle domande 2 Da quanto sopra sembra emergere un ingiusto trattamento ai danni del socio Sig. Lemarie, soprattutto ove si consideri che, al contrario, Laspro, pur non avendo depositato i certificati azionari prima dell assemblea del 20 dicembre 1994 (in quanto, come detto, non erano in suo possesso) e non ostante un pronunciamento giudiziale contrario, era stata ammessa a partecipare a tale assemblea. 3 A tale riguardo, tuttavia, il Tribunale di Varese, chiamato in primo grado a decidere della controversia, ha ritenuto che la mancata consegna del certificato azionario da parte di del Sig. Colombo, con la conseguente mancata partecipazione all assemblea del Sig. Lemarie, non possa costituire motivo di nullità delle delibere assunte nel corso dell assemblea. Sul punto, del quale in ogni caso non ci si occuperà specificamente nelle presenti note, si rimanda alla nota n A tale riguardo, si segnala che in sede di appello gli attori Lasinter e Lemarie lamentavano che il Tribunale di Varese non abbia ritenuto la carenza di legittimazione ed interesse della Lastek S.p.A. con riferimento alla richiesta da questa formulata al giudice di dichiarare la nullità e l inefficacia delle pretese cessioni delle azioni Lastek S.p.A. effettuate dal Sig. Lemarie alla Lasinter. Sul punto, la Corte d Appello di Milano ha rilevato che se, astrattamente, in una controversia tra soggetti che rivendicano a sé, e specularmente contestano alla controparte, la titolarità della qualità di socio della società, quest ultima, che è soggetto diverso dai propri soci, è neutra, né ha un interesse giuridicamente protetto a vedere vittorioso l uno anziché l altro dei contendenti, tale interesse va riconosciuto esistente con riguardo ad una domanda di accertamento, in quanto alla società importa sapere chi è suo socio, e ciò specialmente se si tratta di un socio di maggioranza che ha il potere di determinare la vita sociale. Nella concretezza del caso in esame Lastek ha anche un interesse a veder riconosciuto il diritto di Laspro, in quanto su tale presupposto ha di fatto agito dal dicembre 1994 in poi. A tale riguardo, tuttavia, senza volersi addentrare nella questione, ci si limita ad osservare che il rilievo della Corte d Appello non sembra convincere; infatti, data la fattispecie in esame (in cui gli amministratori della Lastek S.p.A. costituiscono esclusivamente l espressione della volontà degli appellati) riesce difficile distinguere dove cessi l interesse del socio di maggioranza della Lastek S.p.A. (e degli amministratori di questa, in aperta opposizione con Lasinter ed il Sig. Lemarie) e dove invece inizi l effettivo interesse della medesima società. Certo, gli amministratori della Lastek S.p.A. dal dicembre 1994 hanno agito sul presupposto che il pacchetto azionario oggetto di contestazione sia stato effettivamente acquistato da Laspro e che quest ultima abbia correttamente agito in tutte le successive, conseguenti fasi della vita sociale della Lastek S.p.A.. Tuttavia, il fatto che il comportamento delle parti abbia dato vita ad un determinato status quo la cui modifica comporterebbe evidentemente problemi in capo alla società, non può bastare a legittimare tale situazione, né tantomeno il fatto che essa debba continuare a protrarsi nel tempo. La società, in realtà, ha unicamente l interesse a conoscere chi sia l effettivo e legittimo socio di maggioranza e questo anche nell eventualità in cui ciò comporti il possibile stravolgimento in capo alla Lastek S.p.A.; tutto il resto rischia di essere unicamente l espressione di un ulteriore intervento in via mediata del socio di maggioranza nella causa, nonché una difesa della posizione degli amministratori della Lastek S.p.A., evidentemente a rischio in caso di vittoria degli appellanti. Parimenti da criticare, tuttavia, sembra essere la richiesta di danni effettuata dagli appellanti nei confronti della Lastek S.p.A.; una simile richiesta, oltre che nei confronti della Laspro e della Balance Holding, avrebbe potuto essere semmai esperita nei confronti degli amministratori della Lastek S.p.A., non già nei confronti della società medesima, che in questo caso deve considerarsi oggetto del contendere e non soggetto attivo della contesa. 3

4 riconvenzionali proposte, dichiarava la validità e l efficacia dell atto di cessione delle azioni della Lastek S.p.A. a Laspro. Nei confronti di tale sentenza, gli attori proponevano appello in via principale. 2. Le problematiche relative all asserito acquisto del pacchetto di azioni della Lastek S.p.A. da parte di Lasinter sono numerose; per orientarsi nella comprensione delle medesime, tuttavia, occorre innanzitutto stabilire quale sia la legge applicabile all acquisto in oggetto. A tale riguardo, Lasinter ha sostenuto che alla fattispecie in esame non sia applicabile il diritto belga, come invece ritenuto dalle controparti e dal Tribunale di Varese 5, bensì il diritto italiano, in forza dell art. 25² lett. g della l. 31 maggio 1995, n. 218 (di seguito il D.I.P. ), a norma del quale sono disciplinate dalla legge regolatrice dell ente [ ] le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio, nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità. Una simile affermazione non è tuttavia sostenibile per due ordini di ragioni attinenti alla sfera di applicazione del suddetto articolo: la prima riguarda l efficacia nel tempo della norma in esame, posto che il D.I.P. è stato emanato successivamente al trasferimento a Lasinter dei titoli della Lastek S.p.A.; la seconda riguarda il contenuto della norma e la tipologia dei rapporti che essa è effettivamente chiamata a disciplinare. Per quanto riguarda il problema temporale, occorre segnalare che, non ostante nel caso di specie la causa si sia svolta dopo la data di entrata in vigore del D.I.P. (1 settembre 1995), non sembra possa sostenersi l applicazione del D.I.P. in luogo delle norme di diritto internazionale privato previgenti. Sul punto, l art. 72 D.I.P. dispone che la presente legge si applica a tutti i giudizi iniziati dopo la data della sua entrata in vigore, fatta salva l applicabilità alle situazioni esaurite prima di tale data delle previgenti norme di diritto internazionale privato. A tale riguardo, è stato affermato che tra i due principali sistemi di diritto internazionale privato presi a modello dal legislatore italiano al tempo della redazione del D.I.P. in relazione alla intertemporalità delle norme ossia il sistema tedesco e quello svizzero 6 il legislatore italiano ha optato per il secondo, che prevede in ogni caso che nei giudizi pendenti relativi a situazioni già esaurite si continuino ad applicare le disposizioni di diritto internazionale previgenti alla novella legislativa. In sostanza, sostiene la Corte, laddove il giudizio che si svolga successivamente alla data di entrata in vigore del D.I.P. sia relativo ad una situazione già posta in essere e conclusa da un punto di vista sostanziale (ma non, evidentemente, processuale) prima dell entrata in vigore del D.I.P., il giudice è chiamato ad applicare alla fattispecie la normativa vigente al momento in cui questa è stata posta in essere e non già la nuova normativa entrata in vigore nel corso del procedimento giudiziale 7. 5 Il tentativo di Lasinter di far ritenere sottoposto alla legge italiana l acquisto delle azioni della Lastek S.p.A. sembra essere derivato dal fatto che l applicazione dell art. 445 c. co. belga aveva condotto il Tribunale di Varese a ritenere nullo il trasferimento a Lasinter dei titoli azionari dalle società belghe fallite, in quanto perfezionatosi successivamente alla data di cessazione dei pagamenti (individuata nel 1 marzo 1994) da parte delle suddette società belghe. Circa la correttezza di una simile affermazione e l effettivo momento perfezionativo della vendita nel diritto belga, tuttavia, si rinvia alle considerazioni espresse al successivo paragrafo 3 nel testo. 6 Per un resoconto di quanto espresso dalle due legislazioni e per i relativi rimandi ad opere specifiche sul tema, si veda G. BROGGINI, nel commento all art. 72 del Commentario alla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, a cura di Bariatti, in Nuove leggi civ., 1996, pp ss.. In estrema sintesi, può in ogni caso affermarsi che il sistema tedesco ha per effetto quello di determinare l applicazione del diritto previgente a fatti ed agli atti giuridici verificatisi ( conclusi ) prima dell entrata in vigore della nuova legge, anche per quanto concerne gli effetti che si manifesteranno successivamente ; al contrario, il sistema svizzero prevede l applicazione immediata della nuova legge agli effetti futuri di situazioni giuridiche nate all epoca della vigenza della legge precedente, ma d altra parte l irretroattività della nuova legge nel regolamento degli effetti manifestatisi prima. 7 Sul punto, cfr., tra gli altri, T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, Padova, 1999, p

5 Orbene, nel caso di specie la situazione relativa al trasferimento dei titoli azionari della Lastek S.p.A. a Lasinter può certo definirsi già esaurita dal punto di vista sostanziale al momento dell entrata in vigore del D.I.P. (posto che, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale di Varese e come più oltre indicato, la compravendita si era già perfezionata attraverso scambio dei consensi); conseguentemente, la Corte ha ritenuto che la riforma del diritto internazionale privato non possa essere ritenuta applicabile alla fattispecie in commento 8. Ciò premesso, ed anche a voler prescindere dalle considerazioni circa il fatto che l art. 25 D.I.P. possa o meno ritenersi applicabile al caso di specie in conseguenza dei suddetti motivi di efficacia temporale, occorre osservare che da un punto di vista sostanziale non pare in ogni caso che la funzione dell art. 25 D.I.P. sia quella di determinare quale sia la legge applicabile ad un trasferimento di titoli azionari, a differenza di quanto sostenuto dalla difesa di Lasinter. Infatti, è certamente vero che l art. 25² lett. g D.I.P. demanda la disciplina relativa alle modalità di acquisto e perdita della qualità di socio alla lex societatis 9, nella forma della legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione della società; tuttavia, ciò si sostanzia nel fatto che deve essere la lex societatis a stabilire le modalità di emissione delle azioni, la natura nominativa o al portatore di esse, l idoneità ad essere alienate o a costituire oggetto di usufrutto o di comunione, la frazionabilità, il taglio, il modo in cui vengono trasferite 10 ecc., e non già che alla lex societatis debba anche essere sottoposto il contratto che abbia per oggetto il trasferimento di un pacchetto azionario. A tale riguardo, infatti, è stato giustamente ritenuto che nei contratti aventi per oggetto le azioni, la lex contractus è competente per tutte le questioni di carattere generale 11. In sostanza, ed è questa la condivisibile argomentazione dei giudici di primo e secondo grado, occorre distinguere tra la legge che disciplina le modalità di trasferimento delle azioni in quanto finalizzate all acquisto della qualità di socio (imponendo ad esempio le forme della girata dei titoli azionari), e la legge che disciplina l atto relativo al trasferimento delle azioni medesime. Pertanto, posto che sarà comunque la lex societatis a stabilire [ ] se, in quali limiti e nel rispetto di quali requisiti formali e sostanziali, siano efficaci nei confronti dell ente atti di trasferimento o comunque di disposizione (ivi inclusa la costituzione di garanzie reali), spetterà invece alla legge regolatrice del particolare atto o rapporto costituente il titolo per la disposizione o il trasferimento della partecipazione (contratto, donazione, successione, rapporto di coniugio o di filiazione, ecc.) disciplinare le questioni ad esso relative 12. Da ciò discende che la legge applicabile al trasferimento dei titoli in questione non deve essere ricavata dal disposto dell art. 25 D.I.P., bensì dalla norma che individua la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (posto appunto che, nel caso di specie, le azioni sono state oggetto di una compravendita). Tutto ciò premesso, la Corte d Appello di Milano, nella sentenza in commento, ha sostenuto che il diritto applicabile all acquisto dei titoli azionari della Lastek S.p.A. da parte della Lasinter debba essere ricavato (i) da un punto di vista temporale (e per i motivi sopra analizzati), dal diritto 8 Per una critica al concetto espresso dalla Corte di appello di Milano ed una diversa interpretazione dell art. 72 D.I.P., si rinvia ad A. GARDELLA, Conflitto di legge e ambito di applicazione della Convenzione di Roma del 1980 nei trasferimenti di pacchetti azionari, in Banca, borsa e tit. cred., 2001, II, pp. 689 ss., ivi alle pp. 690 ss.. La stessa autrice, tuttavia, ammette la difficoltà pratica di determinare quali situazioni possano considerarsi esaurite, con la conseguenza che ciò deve costituire oggetto di una valutazione caso per caso. 9 Per lex societatis deve in realtà intendersi la legge regolatrice degli enti giuridici, posto che il D.I.P., nel proprio capo III del titolo II, non si occupa solo delle persone giuridiche in senso tecnico, ma di qualsiasi ente diverso dalle persone fisiche che un ordinamento costituisca a centro autonomo di imputazione di situazioni giuridiche ; così, ad esempio, M.V. BENEDETTELLI (nel commento all art. 25 del Commentario alla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, a cura di Bariatti, in Nuove leggi civ., 1996, pp ss., ivi alla p. 1112). 10 Così, T. BALLARINO, op. cit., p Id., op. cit., pp M.V. BENEDETTELLI, op. cit., p

6 previgente al D.I.P. (nella forma degli artt. 22, 25 e 26 disp. prel.) e, in ogni caso, (ii) da un punto di vista sostanziale, dalle norme relative alle obbligazioni contrattuali (comprese le Convenzioni internazionali eventualmente applicabili), sostenendo a ragione che nel caso di specie si dovesse individuare la legge applicabile ad un contratto di vendita, a nulla valendo che si trattasse di azioni e che l acquisto delle medesime potesse determinare il sorgere dello status di socio in capo all acquirente. Da quanto sopra, deriva che la legge applicabile alla cessione delle azioni (che è poi risultata essere il diritto belga) debba essere determinata sulla base di quanto stabilito dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (ratificata con l. 18 dicembre 1984, n. 975 ed entrata in vigore il 1 aprile 1991); a tale riguardo, peraltro, occorre rilevare che in un caso come quello in esame, tale Convenzione risultava efficace per se (posto che i Paesi di nazionalità delle parti in causa hanno tutti aderito e dato esecuzione alla Convenzione stessa), e non già (o non necessariamente) in conseguenza del richiamo operato dalle norme di diritto internazionale privato italiane. Ciò detto, è appena il caso di sottolineare che, a prescindere dalle considerazioni precedentemente espresse circa l efficacia temporale del D.I.P. e la sua applicabilità alla vicenda in esame, ad una medesima conclusione si giungerebbe anche nel caso in cui si ritenesse che la legge applicabile al caso in esame debba essere individuata sulla base delle norme del D.I.P. (a patto, naturalmente, che si abbandoni la tesi secondo la quale la determinazione della legge applicabile dovrebbe essere effettuata sulla base dell art. 25 D.I.P.). Infatti, se secondo il diritto previgente la legge applicabile alla vendita delle azioni della Lastek S.p.A. deve essere ricavata sulla base delle disposizioni della Convenzione di Roma del 1980, lo stesso dovrebbe dirsi sulla base del D.I.P., posto l art. 57 (relativo alla determinazione della legge applicabile alle obbligazioni contrattuali) stabilisce che le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la l. 18 dicembre 1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili. Certo, la determinazione della legge applicabile sulla base della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 potrebbe essere posta in discussione dall eventuale esistenza di una diversa convenzione in materia di determinazione della legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, cui aderiscano (o, in caso di convenzione bilaterale, che sia stata firmata tra) la Svizzera (Lasinter è infatti società di diritto svizzero) ed il Belgio (ossia il Paese delle società cedenti le azioni). A prescindere dall effettiva esistenza di una simile convenzione, tuttavia, si rileva che la Corte d Appello di Milano, nella sentenza in questione, non sembra essersi posta un simile problema con riferimento alla determinazione della legge applicabile. La Corte, infatti, nulla dice con riguardo a quanto stabilito dalle norme di diritto internazionale privato belga, né a quelle di diritto internazionale privato svizzero; è probabile che nel caso di specie entrambi i sistemi giungano a delineare la legge belga quale legge applicabile al trasferimento dei titoli azionari a Lasinter, dato che sia il Belgio che la Svizzera hanno ratificato la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali 13. Tuttavia, dati i frequenti casi di conflitto tra norme di diritto internazionale privato tra Stati diversi, una analisi delle norme di diritto internazionale privato belga e svizzero da parte della Corte d Appello sarebbe stata quanto meno opportuna al fine di una sicura soluzione della controversia relativa alla legge applicabile. Ciò premesso, la determinazione della legge belga quale legge applicabile al caso di specie deriva dal disposto dell art. 4 paragrafo 1 della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, a norma del quale nella misura in cui la legge che regola il contratto non sia stata scelta a norma dell'art. 3, il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto. 13 Pur non essendo parte della Comunità Europea, la Svizzera ha aderito alla Convenzione di Roma per mezzo di una Convenzione firmata a Lussemburgo il 10 aprile

7 Con riferimento a tale criterio di collegamento, poi, il paragrafo 2 del suddetto articolo dispone che salvo quanto disposto dal paragrafo 5 14, si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica 15 ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria amministrazione centrale. Tuttavia, se il contratto è concluso nell'esercizio dell'attività economica o professionale della suddetta parte, il paese da considerare è quello dove è situata la sede principale di detta attività oppure, se a norma del contratto la prestazione deve essere fornita da una sede diversa dalla sede principale, quello dove è situata questa diversa sede. Circa l effettivo valore da attribuire all art. 4 della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, è stato sostenuto che il principio fondamentale sulla base del quale individuare la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali sarebbe quello del collegamento più stretto di cui al paragrafo 1, mentre il contenuto del paragrafo 2 dovrebbe essere visto al pari di una mera indicazione non decisiva (avente cioè una importanza non diversa da ogni altro collegamento che un contratto possa presentare con altri Paesi 16 ); da ciò conseguirebbe un ampia possibilità di ricorrere alla determinazione della legge applicabile non solo secondo il criterio del Paese in cui ha la propria sede il soggetto che fornisce la prestazione caratteristica a norma del suddetto paragrafo 2, ma anche secondo i criteri alternativi di cui al paragrafo 5 del medesimo articolo. D altra parte, la tesi maggioritaria, che si ritiene condivisibile, vede nella presunzione del paragrafo 2 una vera e propria concretizzazione della regola del collegamento più stretto: essa vuole cioè indicare che normalmente il contratto presenta il collegamento più stretto con il Paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha la propria residenza o la propria sede. Tale presunzione viene meno soltanto in casi eccezionali, in particolare quando il collegamento con il paese del prestatore caratteristico ha un valore poco significativo in considerazione delle caratteristiche del concreto rapporto contrattuale. In altre parole, la clause échappatoire del paragrafo 5 deve essere interpretata come una vera e propria clausola d eccezione, di cui deve farsi un uso estremamente limitato e prudente 17. E appunto sulla base delle suddette considerazioni che la Corte di Appello di Milano è giunta ad identificare come legge applicabile alla vendita delle azioni della Lastek S.p.A. la legge belga, in quanto legge del Paese in cui avevano sede i soggetti che hanno compiuto la prestazione caratteristica nel caso di specie (ossia la vendita) È esclusa l'applicazione del paragrafo 2 quando la prestazione caratteristica non può essere determinata. Le presunzioni dei paragrafi 2, 3 e 4 vengono meno quando dal complesso delle circostanze risulta che il contratto presenta un collegamento più stretto con un altro paese. 15 Per prestazione caratteristica si intende normalmente la prestazione non pecuniaria; cfr. sul punto la Relazione sulla convenzione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali dei Prof.ri Giuliano e Lagarde, in GUCE, n. C 282 del 31 ottobre 1980); in dottrina, v., tra gli altri, M. MAGAGNI, La prestazione caratteristica nella Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, Milano, R. BARATTA, Il collegamento più stretto nel d.i.pr. dei contratti Milano, 1991, pp. 172 ss.. 17 Così, ad esempio, T. BALLARINO, op. cit., p Per altre considerazioni circa gli aspetti internazional-privatistici della vicenda e della sentenza in commento, si rinvia a A. GARDELLA, op. cit., pp. 689 ss.. Interessante è, ad esempio, il richiamo a X. BOUCOUBZA, L acquisition internationale de société, Parigi, 1998, che individua l oggetto della prestazione caratteristica della compravendita di azioni nel trasferimento del potere sociale e sostiene che il contratto presenta il legame più stretto con lo Stato in cui si trova la sede amministrativa della società le cui azioni sono cedute, in quanto luogo in cui vengono esercitati i diritti inerenti alla qualità di socio e quindi dove tali diritti possono considerarsi localizzati. A parere di chi scrive tuttavia, la teoria del richiamato autore finisce con il caratterizzare la transazione non già sulla base della prestazione di una delle parti (come previsto dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980), bensì sulla base dell oggetto della prestazione medesima (ossia i titoli azionari) e del luogo in cui verranno a prodursi gli effetti di una simile compravendita in capo all acquirente (l esercizio dei diritti sociali), finendo sostanzialmente per confondere il contenente con il contenuto. 7

8 3. Secondo quanto emerge dal disposto della sentenza, la vendita del pacchetto azionario della Lastek S.p.A. a Lasinter è avvenuta per mezzo del Sig. Lemarie. La vendita in questione, tuttavia, sarebbe stata viziata da una serie di elementi tali da non farla successivamente ritenere valida dal giudice belga, come già detto in precedenza 19. Innanzitutto, è stato contestato dalle appellate che il trasferimento delle azioni a Lasinter sarebbe inopponibile al fallimento delle tre società cedenti, posto che, a norma dell art. 445 del c.co. belga, non sarebbero validi i trasferimenti dei beni effettuati da società fallite dopo la data di cessazione dei pagamenti (nel caso di specie il 1 marzo 1994). D altra parte, come indicato anche dalla Corte di Appello di Milano, anche a prescindere dal fatto che Lasinter non abbia dato alcuna prova del pagamento del prezzo in favore delle società fallite, occorre rilevare che secondo il diritto belga il pagamento di tale prezzo non risulta necessario al fine del passaggio della proprietà; secondo gli artt c.c. belga, infatti, elementi costitutivi al fine della validità e della conseguente efficacia di un contratto di vendita (anche se relativo ad azioni) sono accordo, oggetto e prezzo, anche se non ancora corrisposto 20. Ora, il contratto di vendita delle azioni della Lastek S.p.A., si è concluso prima della data dell 1 marzo 1994, mentre la relativa girata (a prescindere dai problemi di natura formale della medesima cui si accennerà in prosieguo) si è verificata dopo tale data. Dal momento che gli artt c.c. belga non richiedono l effettuazione della girata ai fini della regolare conclusione di un contratto di vendita di titoli azionari, tuttavia, la validità della vendita delle azioni della Lastek S.p.A. a Lasinter deve valutarsi a prescindere dal fatto che la relativa girata si sia verificata successivamente alla data del 1 marzo Nel caso di specie, dunque, la data in cui si è verificata la girata non ha a che vedere con il trasferimento delle azioni, bensì con le modalità di acquisto della qualità di socio, modalità che, per le ragioni esposte al precedente paragrafo 2, ricadono nell ambito di applicazione della legge italiana, in quanto lex societatis. La validità della cessione dei titoli azionari a Lasinter, tuttavia, è stata contestata anche sotto altri aspetti. E stato infatti contestato il fatto che il Sig. Lemarie, al momento della cessione delle azioni della Lastek S.p.A. a Lasinter, ricoprisse effettivamente cariche nelle società titolari del pacchetto azionario tali da legittimarlo alla alienazione delle suddette azioni. Sul punto, Lasinter ha presentato alcuni documenti a sostegno della tesi del proprio legittimo acquisto 21 ; la Corte d Appello di Milano, tuttavia, ha giustamente rilevato che Lasinter non ha fornito prova sufficiente dei poteri del Sig. Lemarie: infatti, nell atto costitutivo della Eximco (del 1970) il Sig. Lemarie è nominato consigliere delegato (anche se il curatore belga esclude che egli ricoprisse effettivamente tale carica al momento del trasferimento delle azioni a Lasinter); nella Lastek il Sig. Lemarie era amministratore senza rappresentanza (che spettava a De Backer); nella Lastekon, infine, egli era stato nominato consigliere delegato fino all assemblea generale del 1994 (di cui la Corte d Appello, però, ammette sorprendentemente di ignorare la data esatta) anche se non risulta che alla data in cui è avvenuta la transazione con Lasinter, il Sig. Lemarie rivestisse tale carica (e, sul punto, rileva la Corte che la lettera su carta Lastekon è firmata dal Sig. Lemarie per il consiglio di 19 Anche la validità del contratto di vendita deve essere accertata sulla base della legge belga, posto che l art. 8 della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 stabilisce che l esistenza e la validità del contratto o di una sua disposizione si stabiliscono in base alla legge che sarebbe applicabile in virtù della presente convenzione se il contratto o la disposizione fossero validi. 20 Si tratta, in sostanza, di un contratto consensuale, posto che, con riferimento al momento traslativo della proprietà dei beni mobili, il Belgio, come pure l Italia, appartiene all area di civil law c.d. romano-francese. 21 In particolare, Lasinter ha prodotto in giudizio una lettera, a firma De Backer (che, a quanto risulta dalla sentenza, era amministratore delegato di almeno una delle tre società cedenti), con cui si invitava il Sig. Lemarie a provvedere al trasferimento delle azioni della Lastek S.p.A. dalle società belghe a Lasinter, oltre a tre lettere (una per ogni società cedente, su rispettiva carta intestata), firmate dal Sig. Lemarie per il consiglio di amministrazione, in cui si dava atto dell'avvenuta cessione delle azioni della Lastek S.p.A. a Lasinter. 8

9 amministrazione ). A difesa della propria posizione, tuttavia, Lasinter (che, come visto sopra, sosteneva che il diritto italiano fosse applicabile anche alla fattispecie della vendita delle azioni, oltre che alle loro modalità di trasferimento), avrebbe forse potuto tentare di sostenere che sussisteva in ogni caso la legittimità del trasferimento del titolo, posto che la giurisprudenza italiana ha ritenuto che anche nei titoli nominativi in ordine alla tutela del possessore di buona fede ai sensi dell'art c.c. la girata apposta dal "falsus procurator" per mandato specifico del girante 22 è idonea ad integrare la serie continua di girate richiesta dalla legge di circolazione per questa categoria di titoli 23. Oltre a ciò, è stato affermato dalla Corte d Appello di Milano che il Sig. Lemarie avrebbe girato le suddette azioni in proprio e senza spendita del nome delle società belghe che ne erano titolari, né indicazione dei propri poteri organici in relazione alle suddette società 24. A tale riguardo, si ribadisce preliminarmente che se anche la cessione delle azioni per sé deve ritenersi disciplinata dalla legge belga, non altrettanto deve dirsi con riferimento alle modalità di trasferimento (quali, appunto, è la girata) delle azioni medesime. In particolare, le suddette modalità di trasferimento dovrebbero essere disciplinate dalla legge italiana sia nel caso in cui si ritenga applicabile al caso di specie la (lacunosa) disciplina pre-riforma del (poi abrogato) art c.c., sia nel caso in cui si ritenga applicabile il D.I.P. e, in particolare, il disposto dell art. 25² lett. g D.I.P.. Quanto alle modalità con cui il Sig. Lemarie aveva effettuato la girata delle azioni a Lasinter, dunque, occorre osservare che, mancando la legge italiana di una specifica disciplina riguardo alle forme della girata 25, al fine di valutare la validità della medesima si deve fare 22 Forse la sopra citata lettera a firma De Backer, con cui si invitava Lemarie a provvedere al trasferimento delle azioni della Lastek S.p.A. a Lasinter? 23 Trib. Torino, 11 aprile 1981, Ghigliotti c. Rospigliosi e altro, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, II, pp. 285 ss.; nella specie, si trattava, appunto, di azioni di società. Per alcune considerazioni circa la rappresentanza delle società cedenti e la relativa legge applicabile nella vicenda in esame, si rimanda a A. GARDELLA, op. cit., pp. 694 ss.. 24 Nella sentenza non si fa menzione della mancata intestazione di Lasinter nel libro dei soci di Lastek S.p.A.; con riferimento alla questione della mancata intestazione ai fini del trasferimento della titolarità delle azioni, tuttavia, si rimanda, per tutti, alle considerazioni espresse da G. FERRI, Le azioni sono ormai titoli all ordine?, in Riv. dir. comm., 1963, I, pp. 56 ss., secondo il quale la risposta affermativa alla domanda del titolo pare inevitabile di fronte alla l. 29 dicembre 1962, n. 1745; infatti, pur con l adozione di particolari accorgimenti, volti a rendere meno gravosa l applicazione pratica del principio della nominatività, piena era l aderenza della legge speciale al sistema del codice relativo ai titoli nominativi. Tuttavia, con l entrata in vigore della legge, il giratario di un titolo azionario ha piena legittimazione all esercizio dei diritti derivanti dal titolo [ ]. La iscrizione nel libro dei soci è vuotata di qualsiasi contenuto, in quanto non necessaria ed al tempo stesso non sufficiente, dato che, soltanto con la esibizione del titolo, dal quale risulti l intestazione a proprio favore, possono essere esercitati i diritti ed i poteri inerenti alle azioni. Da ciò consegue che del regime dei titoli nominativi non vi è più nulla: sebbene continui a parlarsi di nominatività obbligatoria nella intestazione della legge, il regime del titolo azionario è ormai quello di un titolo all ordine, se pure per garantire la regolarità della circolazione rimangano talune esigenze formali. 25 Sul punto, una indicazione in via analogica si potrebbe trarre dalla normativa relativa all assegno bancario e, in particolare, dall art. 11 del r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736, a norma del quale ogni sottoscrizione deve contenere il nome e il cognome o la ditta di colui che si obbliga. È valida tuttavia la sottoscrizione nella quale il nome sia abbreviato o indicato con la sola iniziale. A tale riguardo, la giurisprudenza ha ritenuto che la girata apposta su un assegno da una società è valida solo in presenza dell'indicazione della ragione o denominazione sociale, in uno al nome e cognome della persona che sottoscrive; ne consegue che, nell'ipotesi in cui manchino indicazioni riguardanti il nome e la qualifica materiale del sottoscrittore, la banca trattaria che paghi al presentatore del titolo, trascurando di accertare l'irregolarità della girata, è responsabile del pagamento nei confronti dell'emittente (cfr. Pret. Macerata, 4 aprile 1997, Belleggia c. Cassa risp. prov. Macerata, in Foro it., 1997, I, 2323). Sullo stesso piano si pone anche la sentenza del Trib. Verona del 23 febbraio 1995, Archibusacci c. Cassa risp. prov. Viterbo e altro, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, II, pp. 109 ss. (con nota di D. RUFINI), secondo cui per la validità della girata apposta su un assegno da una società è necessaria non solo l'indicazione della ragione o denominazione sociale, ma anche il nome e il cognome della persona che sottoscrive per l'ente, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui nome e cognome siano rappresentati da un fregio illeggibile e la banca trattaria paghi al presentatore del titolo, anche se si tratta della banca girataria per l'incasso, trascurando di accertare l'irregolarità della girata, risponde nei confronti dell'emittente per violazione dell'art. 38 della legge sull'assegno. 9

10 riferimento alla giurisprudenza, secondo la quale per la validità della girata di un titolo da parte di un ente collettivo è necessario che la menzione dell'ente stesso sia accompagnata dall'indicazione del soggetto che la impegna giuridicamente, e che la sottoscrizione contenga il nome (anche se abbreviato o indicato con la sola iniziale) e il cognome di colui che si obbliga per la società 26. Come visto sopra, tuttavia, la girata effettuata dal Sig. Lemarie mancava anche dei requisiti minimi di forma richiesti. Lasinter, d altra parte, avrebbe forse potuto tentare di negare alla radice la necessità della girata al fine del trasferimento della titolarità dei titoli azionari della Lastek S.p.A., posto che è opinione prevalente (e, a parere di chi scrive, condivisibile) quella per cui sulla base della legge italiana il compimento delle formalità relative al trasferimento di titoli nominativi è necessario solo per l acquisto della legittimazione all esercizio dei diritti sociali, mentre per l acquisto della proprietà del titolo è sufficiente il semplice consenso delle parti. Infatti, nonostante l apparente contraria formulazione delle norme che regolano il trasferimento dei titoli di credito (artt. 2203, 2011, e 2022 c.c.), anche in materia può e deve trovare applicazione il principio generale fissato dall art c.c.: sufficienza del semplice consenso per il trasferimento della proprietà di una cosa determinata (principio consensualistico). La consegna del titolo ed il compimento delle altre formalità doppia annotazione per i titoli nominativi attiene perciò alla fase esecutiva di un già perfezionatosi negozio traslativo della proprietà Come già anticipato sopra, la seconda cessione delle azioni della Lastek S.p.A. è intervenuta tra la curatela fallimentare delle società belghe che in precedenza avevano ceduto tale pacchetto azionario alla Lasinter e la Laspro. Sul punto, ci si limita ad osservare che, per le modalità ed i tempi della vendita, nel corso del giudizio oggetto del presente commento Lasinter sosteneva che la suddetta cessione non fosse regolarmente avvenuta e che, al più, essa costituisse una cessione di res litigiosa (dato che al tempo della cessione presso il Tribunale belga era in corso l azione di rivendicazione dei titoli azionari proposta da Lasinter e poi respinta). Secondo Lasinter, infatti, Laspro non aveva ottenuto alcun valido acquisto delle azioni contese dalla curatela fallimentare, in quanto le azioni non si trovavano presso le società fallite (ma risultavano solo dalla loro contabilità) e lo stesso curatore aveva dato atto che esse erano state cedute a Lasinter. A tale riguardo, tuttavia, il Tribunale belga ha respinto la domanda di rivendicazione delle azioni da parte della Lasinter e il Tribunale di Varese ha dichiarato la validità e l efficacia dell atto di cessione stipulato in data dai curatori dei fallimenti delle società Lasekon n.v., Lastek n.v. e Eximco n.v. con Edmond Verbeeck e Gustaaf Wils 28 e della conseguente intestazione di n azioni della Lastek S.p.A. a favore di Laspro n.v.. Anche la Corte d Appello di Milano si è mossa in questo senso, limitandosi a precisare che la cessione del pacchetto azionario della Lastek S.p.A. alla Laspro non costituisce una vendita di res litigiosa, bensì una semplice vendita per vie giudiziali di beni mobili in relazione alla quale la curatela-cedente ha da subito escluso la garanzia per evizione circa la proprietà delle azioni. In sostanza, la suddetta vendita secondo il diritto belga corrisponderebbe ad una di quelle ipotesi di vendita anomala 29 disciplinate nel nostro ordinamento dall art c. 2 c.c.. 5. Come osservato nei paragrafi precedenti, Lasinter ed il Sig. Lemarie chiedevano che venisse dichiarata la nullità, l inesistenza o l annullabilità delle delibere prese in occasione dell assemblea 26 Trib. Milano, 21 maggio 1992, Soc. Igienica c. Banca pop. Pescarese e altro, in Banca, borsa, tit. cred., 1993, II, pp. 601 ss.. 27 Così, per tutti, G.F. CAMPOBASSO, Diritto Commerciale, Torino, 2, 1999, p. 214 e 3, 1997, pp. 238 ss.. 28 Si veda la nota L espressione è di A. LUMINOSO, in Digesto delle discipline privatistiche, sez. civile, voce <<Vendita>>, Torino, 1999, XIX, p

11 del dicembre 1994, nonché, a cascata, l irregolarità della costituzione dell assemblea dell aprile 1995 (in quanto convocata da amministratori invalidamente nominati) e l invalidità delle relative delibere. Le motivazioni dei suddetti soggetti sono state di duplice ordine, ossia (a) di tipo sostanziale (dato che secondo gli appellanti in via principale le azioni della Lastek S.p.A. sarebbero appartenute a Lasinter) e (b) di tipo formale (non essendo in ogni caso stati rispettati gli adempimenti richiesti dalla legge circa la partecipazione ad una assemblea). Delle motivazioni sostanziali ci si è occupati sopra e, come detto, i giudici hanno dato torto a Lasinter. Sulle motivazioni formali occorre effettuare alcune considerazioni. Lasinter vantava il titolo ed il possesso delle azioni della Lastek S.p.A., pur non essendo iscritta nel libro dei soci; su tali basi, dunque, Lasinter sosteneva sussistesse la propria legittimazione ad intervenire in assemblea ex art. 4 l del 29 dicembre D altra parte, anche se Laspro, sulla base delle pronunce dei giudici del Belgio, poteva dirsi proprietaria in luogo della Lasinter del pacchetto azionario della Lastek S.p.A., al momento dell assemblea del dicembre 2000 non era in possesso dei certificati azionari e non ha dunque potuto depositarli tempestivamente. Atteso pertanto che Laspro non si è attenuta alle disposizioni di legge relative alla regolare costituzione di un assemblea di una società per azioni, occorre valutare che tipo di invalidità discenda da un simile comportamento. A) Come è noto, a norma dell art. 4 l. 1745/1962 gli azionisti di una società per azioni (siano essi già iscritti nel libro dei soci, oppure unicamente legittimati attraverso una serie continua di girate dei titoli azionari in loro possesso) debbono provvedere al deposito dei titoli azionari di cui sono titolari (presso la sede della società oppure presso le banche indicate nell avviso di convocazione) almeno cinque giorni prima 30 il giorno dell assemblea 31. Ciò ha fatto sì che venga considerato implicitamente abrogato l art c.c. 32 nella parte in cui consente l intervento in società agli azionisti iscritti nel libro dei soci da almeno cinque giorni, posto che tale iscrizione non costituisce più condizione necessaria né, evidentemente, sufficiente al fine della partecipazione assembleare 33. A tale riguardo, la giurisprudenza di merito ha ritenuto che il tenore letterale dell art. 4 (e dell art. 5) l. 1745/1962 è chiaro ed inequivoco: le formalità previste dal legislatore hanno lo scopo precipuo di identificare il soggetto di imposta cedolare, istituita appunto con la legge in 30 Secondo dottrina e giurisprudenza, il termine di cinque giorni è stato fissato prevalentemente a tutela dell interesse della società in modo che essa possa effettuare le necessarie verifiche al fine del controllo della legittimazione all intervento ed al voto; cfr., tra gli altri, A. MONTI, Inderogabilità del termine di cinque giorni per il deposito delle azioni ed assemblea totalitaria, in questa Rivista, 1983, II, pp. 439 ss., ivi alla p Per una diversa interpretazione circa il le finalità per il termine per il deposito, almeno nell ambito delle assemblee totalitarie, cfr. P.G. MARCHETTI, citato alla nota Con riferimento all accertamento del diritto di partecipare all assemblea, cfr. B. IANNIELLO, Diritto di intervento in assemblea e necessità del preventivo deposito delle azioni, in Società, 2000, pp. 313 ss. che, al riguardo, sostiene sussistano sostanzialmente due filoni: da un lato si pone la tesi giurisprudenziale secondo cui non sussiste un obbligo del presidente di verbalizzare l identificazione, ma, piuttosto, grava sul soggetto che assume l invalidità della costituzione l onere di provare la partecipazione di un non legittimato; dall altro lato, si colloca un più rigoroso orientamento dottrinale [per il quale l autrice rinvia a V. BUONOCORE, Identificazione dei partecipanti, deleghe in bianco e rappresentanza dei soci da parte di banche nelle assemblee delle società per azioni, in Giur. merito, 1970, I, pp. 199 ss.] che ritiene sussistente un vero e proprio obbligo del presidente di procedere a tale verifica, nascente dal dovere di attestare la regolare costituzione dell assemblea. Circa il fatto che, al fine di ritenere valida la deliberazione assembleare, non occorra l attestazione nel verbale assembleare dell avvenuto previo deposito dei titoli azionari ex art. 4 l. 1745/1962, si veda anche App. Venezia, 22 giugno 1995 (decr.), KN Domenichelli S.p.A., in questa Rivista, 1995, II, pp. 857 ss., con nota adesiva (su tale punto) di C. ANGELICI. 32 Assolutamente minoritaria è rimasta la tesi espressa da F. FERRARA Jr., Gli imprenditori e le società, Milano, 1984, pp. 448 ss. che ha visto nella non espressa abrogazione dell art c.c. da parte della l. 1745/1962 la sopravvenienza del valore legittimativo dell iscrizione nel libro dei soci al fine dell intervento in assemblea; una simile affermazione è poi scomparsa nella successiva edizione del volume. Nello stesso senso del citato autore, cfr., in giurisprudenza, Trib. Bologna 29 novembre 1969, Cerletti c. Fratelli Zanasi S.p.A., in Giur. it., 1971, I, 2, Sul punto, cfr. da ultimo, P. BALZARINI, Le azioni di società, Milano, 2000, p

12 esame. L interpretazione strettamente letterale porterebbe ad affermare che le citate norme hanno solo efficacia fiscale. Ma un esame approfondito e sistematico consente di trovare nell art. 4 altri scopi, forse strumentali rispetto al principale e pur tuttavia rilevanti ed incisivi nel regime della costituzione delle assemblee delle società per azioni 34. Allo stesso modo, è stato giustamente osservato dalla giurisprudenza di legittimità (richiamata nel testo della sentenza in commento) che la l. 1745/1962, cui sarebbe errato voler attribuire finalità puramente fiscale, essendo stata quella dell istituzione della ritenuta d acconto solo una delle sue finalità, ha modificato profondamente l art c.c., pur se non l ha compreso tra gli articoli esplicitamente abrogati ; tale legge ha inoltre modificato anche la funzione del libro dei soci, perché, mentre in precedenza l iscrizione nel detto libro era una condizione necessaria per l acquisto della partecipazione azionaria con effetto nei confronti della società e per l esercizio dei diritti sociali, ora l iscrizione ha una mera funzione certificativa e l intervento in assemblea è strettamente collegato al possesso azionario, di talché, come non è più sufficiente la (sola) iscrizione nel libro dei soci, ma è necessario il possesso del certificato azionario, così è sufficiente, anche in mancanza di iscrizione nel libro dei soci, il legittimo possesso dell azione 35. Sulla base di questa e di altre considerazioni è stato sostenuto in dottrina che l art. 4 l. 1745/1962 avrebbe sancito il definitivo distacco delle azioni dal regime di circolazione proprio dei titoli nominativi ed il loro accostamento al regime dei titoli all ordine, anche se rispetto a questi ultimi non possono disconoscersi alcune differenze, sufficienti ad impedire che si possa sostenere una perfetta assimilazione fra titoli all ordine e azione nominativa 36. Sul punto, peraltro, è stato anche ritenuto che comunque si voglia intenderne il significato dogmatico, il deposito dei titoli per la partecipazione in assemblea individua un congegno tecnico volto fondamentalmente a consentire le rilevazioni ed il successivo aggiornamento del libro dei soci previsti dall art. 5 della l. 34 Trib. Milano, 28 gennaio 1982, De Marchi e altro c. Soc. Milano assicurazioni autoveicoli, in questa Rivista, 1983, II, pp. 438 ss.; secondo il suddetto Tribunale, ai fini dell intervento in assemblea viene soddisfatta l esigenza di evitare manovre dell ultima ora e, stante la obbligatorietà del deposito delle azioni, non già della semplice esibizione, si esige che la legittimazione sussista almeno cinque giorni prima della riunione e non subisca modificazioni sino a quando l assemblea sia stata tenuta. In dottrina, si vedano per tutti, A. GRAZIANI e G. MINERVINI, Manuale di diritto commerciale, Napoli, 1979, p. 138, che sostengono che il legislatore abbia inteso fare in modo di evitare che con reali o fittizi spostamenti dell ultima ora nella titolarità delle azioni, si influisca sul risultato dell assemblea. Resta naturalmente inteso che se si aderisce alla tesi secondo la quale il trasferimento della titolarità delle azioni avviene consensualmente, ben può darsi il caso che un soggetto, dopo aver depositato ex art. 4 l. 1745/1962 i titoli azionari al fine della partecipazione in assemblea, trasferisca la titolarità dei suddetti titoli ad un altri, rimanendo tuttavia legittimato ad intervenire in assemblea. Solo una volta riottenuti i titoli azionari ed effettuate le formalità previste dalla legge, dunque, il trasferimento dei titoli azionari potrà dirsi perfezionato anche con riferimento al diritto dell acquirente ad esercitare i diritti sociali. Così ragionando, in sostanza, l attitudine del deposito a cristallizzare l effettiva titolarità delle azioni in capo al depositante viene meno e si deve ridurre ad una più limitata cristallizzazione in capo al soggetto depositante all esercizio dei diritti sociali, tra cui il diritto di partecipare all assemblea. A tale riguardo, si osserva che, prima dell entrata in vigore della l. 1745/1962, Trib. Torino 14 luglio 1959, Jarach c. Monteponi S.p.A., in Giust. civ., 1960, I, pp. 206 ss., aveva ritenuto che la perdita della qualità di socio, scoperta successivamente all assemblea, fosse tale da poter essere contestata in sede giudiziaria attraverso l impugnazione della delibera assembleare. Nel commento di A. MONTEL a tale sentenza (In tema di controllo della legittimazione dell azionista a intervenire nell assemblea e di pericolo di duplicazione di voto per una stessa azione), tuttavia, emergevano diverse critiche al dettato del Tribunale, reo di avere attribuito scarso peso al rischio di doppia partecipazione in assemblea; a tale riguardo, l autore proponeva, al fine di evitare tale doppia partecipazione, una soluzione molto simile a quella poi effettivamente adottata dalla l. 1745/ Cass. 8 ottobre 1979, n. 5197, Soc. immob. Sant Ambrogio di Corbetta c. Banca pop. Novara, in Foro it., 1980, I, 1051 ed in Riv. not., 1980, I, pp. 216 ss.. 36 G. MARASÀ, Legittimazione dell azionista ed iscrizione nel libro dei soci - Primo commento alla legge 7 giugno 1974, n. 216, in Riv. dir. civ., 1975, II, p. 50. Per le medesime argomentazioni, cfr., oltre al già citato G. FERRI, F. MESSINEO, L azione nominativa e la legge italiana sull imposta cedolare, in Nuovi studi di diritto delle società, Milano, 1966, p. 182, il quale ha ritenuto che, a seguito della l. 1745/1962, l azione sia divenuto un titolo bifronte in quanto soggetto al regime di circolazione dei titoli all ordine (nel trasferimento per girata) ed a quello dei titoli nominativi (nel trasferimento per atto autentico). 12

13 1745/ , con la conseguenza che la norma non riguarderebbe direttamente la spettanza della legittimazione 38, bensì la sua verifica da parte della società. B) Quanto alla natura della norma in esame, occorre specificare che secondo parte della giurisprudenza di merito il carattere imperativo ed inderogabile [dell art. 4 l. 1745/1962] trova conferma nelle ragioni di interesse pubblico che per suo tramite vengono tutelate, da individuarsi non soltanto nell esigenza che siano esattamente puntualizzate le condizioni per la legittimazione all intervento in assemblea, ma anche in quella di impedire che possa intervenirvi (e votare) anche chi, seppure iscritto nel libro dei soci, si sia (o sia stato) privato del possesso dei titoli e del diritto di voto 39. Sul punto, si può pertanto concludere che la ratio delle disposizioni in esame è quella di riservare il diritto di intervento all assemblea all effettivo titolare delle partecipazioni azionarie e di evitare, attraverso il preventivo deposito e le altre formalità prescritte dagli artt. 4 e 5, comportamenti e pratiche divergenti dalle linee di un corretto funzionamento della vita societaria: ond è che appare pienamente giustificata l opinione che individua nell art. 4 una norma 37 C. ANGELICI, Formalità pel l assemblea totalitaria di S.p.A., in questa Rivista, 1995, II, pp Da ultimo, B. IANNIELLO, op. cit., p. 318, secondo la quale sembra doversi comunque preferire l opinione maggioritaria secondo cui l esclusione del diritto di voto ed intervento da parte del titolare che sia privo dei requisiti ex art. 4 l. 1745/1962 è motivata con l interesse, protetto dal diritto societario, a che l assemblea svolga e funzioni in modo regolare [e qui il richiamo va a G. DE FERRA, La circolazione delle partecipazioni azionarie, Milano, 1964, p. 66]; un interesse, quest ultimo, che implica l inderogabilità delle regole che disciplinano il procedimento di formazione della deliberazione assembleare. In tal senso, si veda anche V. SALAFIA, Deposito delle azioni ed informazione del socio in assemblea (commento a Trib. Milano del 29 settembre 1988, Dossena c. Zinken Italiana S.p.A.), in Società, 1989, pp. 162 ss., secondo il quale l adempimento dell onere di depositare le azioni prima della data dell assemblea è imposto dalla legge in funzione della preventiva verificazione della legittimazione di coloro che sono intenzionati a partecipare alla riunione; l inadempimento, dunque, non comporta altra conseguenza che quella di impedire al socio di partecipare all assemblea, mentre nessuna incidenza può avere nel rapporto che egli ha con la società e sull interesse che da quel rapporto nasce. Oltre al sopra citato interesse della società, può naturalmente riconoscersi anche un interesse di fatto del socio a conoscere, a priori, chi tra gli attuali soci intenda prendere parte all assemblea, come ha ad esempio sostenuto Pret. Firenze, 29 aprile 1987 (decr.), Gucci c. Gucci S.p.A., in questa Rivista 1989, II, p App. Venezia, 22 giugno 1995 (decr.), cit., pp. 858 ss., secondo cui non portano a diverse conclusioni le osservazioni... in ordine all esistenza di situazioni, legislativamente disciplinate, nelle quali il diritto di intervento non richiede il preventivo deposito dei titoli, come nel caso in cui sia stata deliberata la non distribuzione ai soci dei titoli azionari ex art. 5 r.d. 29 marzo 1942, n. 239, posto che trattasi di fattispecie particolari per le quali l ordinamento detta norme specifiche. Circa il carattere di norma imperativa (di ordine pubblico) ed inderogabile dell art. 4 l. 1745/1962, si veda anche Trib. Milano, 28 gennaio 1982, cit., pp. 438 ss., che ritiene il deposito dei titoli azionari una formalità essenziale, anche se non nel caso di assemblea totalitaria. L opinione circa la natura dell art. 4 l. 1745/1962 non è tuttavia unanime; cfr. App. Roma, 16 novembre 1999 (decr.), Pubblitecnica S.p.A. (ric.), in Società, 2000, pp. 310 ss. e in Foro it., 2000, I, 1690, che ha ritenuto non cogente la natura del deposito dei titoli azionari in funzione della partecipazione all assemblea in quanto la perdurante legittimità dell assemblea plenaria (stante la mancata espressa menzione dell art c.c. tra le norme indicate dall art. 20 l. 1745/1962 quali norme abrogate dalla suddetta legge) costituisce una eccezione troppo vistosa alla supposta inderogabilità, a pena di inesistenza del voto per non infirmarne, in radice, il fondamento. Secondo la Corte, in sostanza, il carattere plenario della riunione non ha nulla a che vedere con i requisiti di interesse pubblico che si vuole sottesi all art. 4 l. 1745/1962. Nel caso di specie, va peraltro rilevato che il caso in esame della Corte era particolare, dal momento che il verbale della assemblea in questione riportava che se anche non tutte le azioni sono state regolarmente depositate ai sensi di legge, tuttavia, attesa la norma statutaria che prevede l obbligo del preventivo assenso alla cessione delle azioni da parte del consiglio di amministrazione, è da ritenere superflua la formalità del deposito per cui possono votare tutti io soci presenti o rappresentati.resta naturalmente inteso che il deposito in termini del titolo non può essere considerato come la prova legale esclusiva del legittimo possesso del medesimo, posto che, in caso di esigenza per un soggetto di dimostrare ex post la propria legittimazione al momento dell assemblea, questa potrà essere dimostrata aliunde in virtù del possesso, all epoca, di un titolo valido ; App. Roma, 16 novembre 1999 (decr.), cit., pp. 310 ss.. 13

14 imperativa, la cui disciplina è sottratta al potere dispositivo attribuito all autonomia privata in quanto finalizzata alla salvaguardia di interessi di carattere generale 40. Sulla base di tali considerazioni, è stato peraltro ritenuto che l art. 4 l. 1745/1962 si debba ritenere applicabile anche nel caso di assemblea totalitaria, costituendo in ogni caso il deposito a norma del suddetto articolo un elemento imprescindibile per la legittimazione all intervento in assemblea ed all esercizio del diritto di voto 41. A tale riguardo, tuttavia, appare corretta la tesi secondo la quale l art. 4 l. 1745/1962 e l art c.c. non debbano essere visti in via alternativa tra loro, bensì che tali articoli possano essere oggetto di un coordinamento sistematico. Da una simile premessa metodologica, si è infatti giunti alla conclusione che nel caso di assemblea totalitaria, all inderogabilità del deposito dei titoli azionari non corrisponde una analoga inderogabilità del termine per la sua effettuazione ed essa quindi può avvenire in qualsiasi momento precedente l assemblea stessa App. Roma, 14 marzo 1988, Casartelli c. S.A.I.C.E.P. S.p.A. e Casartelli, in Riv. dir. comm., II, 1989, pp. 399 ss. ed in Foro. It., 1989, I, Si veda, tra le altre, App. Venezia, 22 giugno 1995 (decr.), cit., secondo la quale il mancato deposito dei titoli azionari prima di una assemblea totalitaria non tutelerebbe l interesse che il diritto di voto sia effettivamente esercitato da terzi possessori dei titoli azionari cui tale diritto competa (ad esempio, i creditori pignoratizi) e, correlativamente, a che sia impedito che altri (per restare all esempio fatto, i soci che abbiano costituito in pegno le proprie azioni) indebitamente lo esercitino in loro vece. Contra, tuttavia, Trib. di Milano, 28 gennaio 1982, cit., p. 446, pur attribuendo carattere di norma imperativa ed inderogabile all art. 4 l. 1745/1962, ha sostenuto che non ha senso prospettare la violazione dell art. 4 della l. 1745/1962 con riferimento ad un assemblea totalitaria, anzi l obbligo del previo deposito va escluso quando si tratti di assemblea totalitaria. Nell assemblea totalitaria, infatti, non vi è convocazione: non è possibile pertanto richiedere per la valida costituzione dell assemblea il previo deposito dei titoli azionari. Il deposito non avrebbe nessuna utilità, dal momento che le operazioni di controllo della legittimazione dei partecipanti avvengono nel momento stesso in cui l assemblea si tiene. L obbligo del previo deposito è stato istituito proprio per impedire che dopo l esercizio del controllo da parte degli organi sociali sulla legittimazione dei partecipanti e prima dell inizio dell assemblea, i titoli vengano ulteriormente trasferiti a terzi [rectius, l esercizio dei diritti sociali derivante dalla titolarità dei suddetti titoli sia trasferita a terzi, se si segue la teoria sopra ricordata secondo la quale il mero trasferimento delle azioni avviene consensualmente], ovvero vengano utilizzati più volte in modo da legittimare l intervento di più persone in assemblea, eventualità, questa, che non si può verificare in un assemblea totalitaria. Sul punto si segnala anche un pronunciamento della giurisprudenza di legittimità, antecedente la l. 1745/1962 che ha ritenuto annullabile la deliberazione di un assemblea totalitaria in quanto assunta con il voto di un socio che non aveva proceduto ad un tempestivo deposito delle azioni; Cass. 9 agosto 1956, n. 3107, Soc. T.E.C. c. Casartelli e altri, in Temi, 1958, p C. ANGELICI, op. cit., p. 864, che, peraltro, rinvia anche alle considerazioni espresse da F. MACCABRUNI, Questioni in tema di assemblea totalitaria, in questa Rivista, 1993, I, p. 913, e R. SACCHI, L intervento ed il voto nell assemblea di S.p.A.: profili procedimentali, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, II, 1, Torino, 1994, pp. 231 ss.. Dello stesso avviso, da ultimo, anche B. IANNIELLO, cit., p. 318, secondo la quale il previo deposito dei titoli costituisce un obbligo (e non un semplice onere) applicabile anche alle assemblee totalitarie; ciò che, invece, è derogabile è il termine entro il quale tale deposito può essere effettuato ritenendo che ciò possa avvenire anche prima l assemblea totalitaria. Sul punto, cfr. anche P.G. MARCHETTI, Intervento in assemblea, in Contratto e impresa, 1986, p. 986, il quale afferma: posso senz altro condividere l opinione che anche per le assemblee totalitarie sia essenziale accertare la coincidenza tra titolarità dell azione (con efficacia anche nei confronti della società) e diritto di intervento in assemblea, ma non mi pare adeguatamente motivata la necessità che siffatta coincidenza debba sussistere e permanere nei cinque giorni antecedenti l assemblea, precisando inoltre che se si vuole ricondurre l obbligo di deposito e blocco delle azioni per cinque giorni anche in caso di assemblee totalitarie ad una spiegazione razionale, mi pare si dovrebbe approdare all esigenza di imporre all azionista una pausa (di cinque giorni) di riflessione prima di esercitare il diritto sociale di intervento in assemblea: una sosta di necessario acclimatamento per evitare repentine e non ponderate decisioni. In tale prospettiva il blocco di cinque giorni assolverebbe ad una funzione che ricorda in qualche modo la funzione di quel diritto di pentimento previsto da numerose leggi a tutela del consumatore. A parere di chi scrive, tuttavia, anche volendo considerare il deposito preventivo dei titoli azionari una formalità necessaria anche nel caso di assemblea totalitaria, appare contrario alle finalità dell art. 2366³ c.c. (e, in generale, alla finalità di un normale svolgimento della vita societaria), richiedere che tale deposito debba avvenire almeno cinque giorni prima una assemblea totalitaria, posto che ciò avrebbe per effetto di restringere le ipotesi in cui un tale tipo di assemblea può effettivamente tenersi. Si può essere d accordo circa il fatto che occorra procedere ad un controllo preventivo, e non successivo, della legittimazione ad intervenire in assemblea 14

15 6. Dottrina e giurisprudenza si sono espresse in maniera spesso discorde con riferimento alle delibere assembleari prese nel mancato rispetto delle disposizioni e delle formalità di cui all art. 4 l. 1745/1962. Così, in presenza del voto determinante di persona priva della legittimazione al voto in tale assemblea 43, è stato ritenuto sia che le relative delibere debbano essere considerate invalide, sia che esse siano addirittura inesistenti. Con riferimento all inesistenza, ci si limita qui a dare atto di alcuni tra i principali pronunciamenti al riguardo, senza voler entrare nell annosa questione relativa alla ammissibilità di una simile categoria giuridica ed all eventuale danno che essa arrecherebbe alla c.d. certezza del diritto 44. In particolare, è stato sostenuto che si possa parlare di delibera inesistente laddove alla formazione della maggioranza abbia partecipato un soggetto privo della c.d. legittimazione primaria (ossia del potere di concorrere alla formazione della delibera assembleare). D altra parte, si è giunti a definire una delibera inesistente anche nel caso di difetto di legittimazione secondaria (ossia quando voti un soggetto che, pur essendo titolare di un diritto di voto, non lo potesse esercitare nel caso concreto) 45. Così ragionando, peraltro, la delibera assembleare sarebbe inesistente non soltanto nel caso in cui la legittimazione al voto di un soggetto manchi nella sostanza, ma anche nel caso in cui l esercizio del diritto al voto in assemblea, pur spettante de iure ad un soggetto, gli sia precluso da un mancato adempimento formale preventivo quale, ad esempio, quello di cui all art. 4 l. 1745/1962. Secondo certa giurisprudenza, la violazione dell art. 4 della l. 29 dicembre 1962, n. 1745, nell ipotesi in cui il mancato deposito riguardi un numero di azioni tale da rappresentare la maggioranza del capitale sociale impedisce, sin dall origine, la costituzione dell assemblea e la formazione della volontà della società, determinando la giuridica inesistenza della deliberazione sociale 46. E stato infatti affermato che la soluzione relativa alla natura delle delibere prese in assenza dell adempimento alle formalità previste dall art. 4 l. 1745/1962 non può essere data avendo riguardo alla natura dei vizi da cui può essere affetta la deliberazione, perché deve aversi riguardo ad un momento anteriore, a quello, cioè, della formazione dell assemblea: infatti, solo in (anche se solo della legittimazione formale, come insegna il caso di specie, nel quale avrebbe potuto procedere al deposito un soggetto Lasinter che in realtà non era l effettivo titolare della partecipazione azionaria in Lastek S.p.A.); discutibile è, tuttavia, che un simile controllo debba avvenire secondo la tempistica di cui all art. 4 l. 1745/1962, dato che risulta privo di qualunque fondamento l assunto per il quale non il deposito in sé e per sé, ma soltanto il deposito effettuato entro il termine di cinque giorni potrebbe assolvere alla funzione di impedire che la mancata tempestiva iscrizione nel libro dei soci del trasferimento di titoli determini di fatto una duplicazione dei soggetti legittimati, come già sostenuto da A. MONTI, op. cit., p Sembra essere questa, infatti, la conditio sine qua non affinché la delibera possa dirsi effettivamente viziata. Sul punto, cfr., tra le tante, Cass. 4 gennaio 1966, n. 45, Soc. Coop. Torini Flamini c. Carollo, in Riv. dir. comm., 1966, II, pp. 395 ss., secondo cui essendo la deliberazione assembleare formata dalla somma dei singoli voti, la nullità o annullabilità dei voti medesimi non è rilevante se, sottraendo i voti invalidi dal numero di quelli in base ai quali la deliberazione è stata approvata, rimane ancora la maggioranza necessaria. 44 Sul punto, in ogni caso, si ritiene condivisibile l opinione espressa da G. FERRI, Sulle deliberazioni cosiddette inesistenti, in Riv. dir. comm., I, 1967, pp. 391 ss., secondo il quale sarebbe più corretto parlare di inesistenza della deliberazione che di deliberazione inesistente. Per un panorama generale si rinvia a G.F. CAMPOBASSO, op. cit., 2, pp. 333 ss. (che esprime un opinione sostanzialmente negativa circa l ammissibilità dell inesistenza delle delibere assembleari); M. MARULLI, Osservazioni in tema di inesistenza delle deliberazioni assembleari, in questa Rivista, 1987, II, pp. 83 ss.; A. QUINTARELLI, Deliberazioni assembleari inesistenti di società per azioni, in questa Rivista, 1984, I, pp ss.. 45 Circa la distinzione tra difetto di legittimazione primaria e secondaria, cfr. Cass. 4 gennaio 1966, n. 45, cit., pp. 395 ss., di cui si occupa anche A. QUINTARELLI, cit., ivi alle pp ss.. 46 App. Roma, 14 marzo 1988, cit.. 15

16 presenza di un organo assembleare regolarmente costituito si può parlare di deliberazione sociale (viziata o non), altrimenti non si ha neppure deliberazione 47. Quanto al regime dell invalidità, un autore ha sostenuto che l intervento di soggetti non legittimati all assemblea evocava ed evoca lo spettro della presenza di estranei e così il rischio di invalidità delle deliberazioni: invalidità che la giurisprudenza talvolta ha persino voluto qualificare come inesistenza o nullità, ma che, a mio fermissimo parere, si deve più ricondurre ad un vizio nel procedimento di formazione della volontà e così all annullabilità 48. A tale riguardo, è stato inoltre sostenuto che sembra da condividere l indirizzo giurisprudenziale, pur se minoritario, secondo cui, una volta intervenuto il socio all assemblea (o pagati gli utili), senza il previo deposito dei titoli, l annullamento dell atto assembleare conseguente possa discendere solo per effetto di formale impugnazione ex art c.c.: soggetta all ordinario onere della prova, non solo dell inadempimento degli incombenti strumentali, ma anche dell altrui titolarità del diritto 49. Un simile orientamento sembra in sostanza ritenere annullabile la delibera assembleare non preceduta dal deposito delle azioni ex art. 4 l. 1745/1962 (secondo il disposto dell art. 2377² c.c.) in quanto non presa in conformità di tale legge. Tuttavia, se si ritengono valide (come pare a chi scrive) le considerazioni di cui al precedente paragrafo 5 circa la natura dell art. 4 l. 1745/1962, si giunge all conclusione per la quale con riferimento alle delibere assembleari prese nel mancato rispetto delle disposizioni e delle formalità di cui all art. 4 l. 1745/1962 debba trovare applicazione la disciplina della nullità. Infatti, se si considera l art. 4 l. 1745/1962 alla stregua di una norma imperativa ed inderogabile 50 (la cui ratio è dettata a tutela di un interesse generale diretto ad impedire una deviazione dallo svolgimento economico-pratico della vita della società), si deve concludere che una delibera che sia stata presa senza l osservanza delle formalità richieste dalla suddetta norma debba ritenersi viziata da nullità 51. Come visto, le pronunce giurisprudenziali favorevoli ad un simile orientamento non mancano (come pure quelle contrarie); a tale riguardo, è stato anche affermato che molte delle pronunce giurisprudenziali in cui si parla di invalidità delle delibere assembleari prese nel mancato 47 Così, Cass. 8 ottobre 1979, n. 5197, cit., che nel caso di specie ha fatto discendere la inesistenza di una deliberazione presa nell ambito di una assemblea totalitaria dal fatto che nessuno dei soci aveva provveduto ad effettuare il deposito dei titoli azionari di cui era in possesso a norma dell art. 4 l. 1745/1962. Per le stesse conclusioni sul punto, si veda anche App. Venezia, nel proprio decreto del 22 giugno 1995, cit., secondo cui l assemblea totalitaria nel corso della quale venne assunta la deliberazione di cui trattasi, stante il mancato previo deposito dei titoli azionari da parte dei soci partecipanti, non venne dunque validamente costituita, cosicché la volontà ivi formatasi non è imputabile all ente e la deliberazione stessa è da ritenersi giuridicamente inesistente. Cfr., inoltre, Cass. 15 marzo 1986, n. 1768, Bhune c. Capua, in questa Rivista, 1987, II, pp. 83 ss., con nota di M. MARULLI, cit.; Cass. 28 novembre 1981, n. 6340, Tiraboschi c. Soc. immob. Villini degli Sposi, in questa Rivista, 1982, II, pp. 424 ss., secondo cui l inesistenza della deliberazione assembleare è il necessario effetto della mancanza di un elemento costitutivo della fattispecie a formazione progressiva della deliberazione, tale da non consentire l'inizio ovvero da provocare l'interruzione dell iter legale necessario alla formazione di una deliberazione assembleare imputabile alla società ; Trib. Milano, 15 ottobre 1987, Soc. Sedona c. Soc. Cartiere Verona, in Società, 1988, pp. 255 ss.. 48 P.G. MARCHETTI, op. cit., pp. 986 ss., che richiama quanto espresso da Cass. 7 febbraio 1979, n. 818, Cerletti c. Soc. Zanasi-Nigris, in questa Rivista, 1979, II, pp. 757 ss.. 49 App. Roma, 16 novembre 1999 (decr.), cit., 1696, che richiama App. Milano, 14 gennaio 1992, in Giur. it., Travaini c. Sabatini e altro, 1993, I, 2, 348 secondo cui, appunto, spetta a chi intende negare la legittimità della partecipazione di altri all assemblea l onere di contestare la qualità di socio in capo al soggetto che vi ha preso parte, poiché è solo quella qualità e non il previo deposito delle azioni che legittima ad intervenire in assemblea. 50 Anche se, al riguardo, come si è visto in precedenza, vi è chi ritiene che, per lo meno nell eventualità di assemblee totalitarie, ad essere inderogabile sia l onere di depositare i titoli azionari prima dell assemblea, ma non il termine di cinque giorni per provvedere al suddetto deposito. 51 Cfr., tra le altre, Trib. Milano, 21 settembre 1989, Fidinvest S.p.A. c. Trafori dello Spluga e dello Stelvio S.p.A., in Società, 1989, pp ss., secondo cui il mancato o intempestivo deposito delle azioni al fine della partecipazione all assemblea provoca la nullità assoluta della deliberazione presa dall assemblea irregolarmente costituita ; Trib. Milano, 28 gennaio 1982, cit., p. 451, secondo il quale l invalida costituzione dell assemblea produce come effetto la nullità della deliberazione assunta ; Trib. Milano, 8 febbraio 1988, Ceschina c. Soc. Ceschina, in Società, 1988, pp. 821 ss.. 16

17 rispetto delle disposizioni e delle formalità di cui all art. 4 l. 1745/1962 al di là della pur non trascurabile differenza terminologica si può in effetti ravvisare un orientamento omogeneo, posto che anche laddove si parla di nullità è chiaro che non si tratta della nullità ex art c.c., non potendosi semplicemente far risalire l illiceità o l impossibilità dell oggetto della deliberazione alla inosservanza del disposto dell art c.c. e non potendosi dubitare della tassatività dei casi di nullità previsti dalla norma. Che non si tratti di tale nullità, appare confermato, del resto, dall uso delle locuzioni complesse (invalidità assoluta, nullità assoluta), che intendono evidentemente sottolineare la differenza con il tipo di nullità previsto dal Codice civile Come si è già indicato sopra, l appello avverso la sentenza del Tribunale di Varese n. 66/99 del 16 ottobre febbraio 1999 proposto da Lasinter è stato rigettato dalla Corte d Appello di Milano, che ha respinto la domanda di Lasinter a che venisse accertato che essa fosse la sola ed unica proprietaria delle azioni della Lastek S.p.A.; ciò in quanto è stato ritenuto che Lasinter non abbia validamente acquistato le azioni da Lastekon, Lastek ed Eximco, con il conseguente rigetto anche delle domande proposte dagli appellanti come consequenziali ossia l iscrizione di Lasinter nel libro dei soci della Lastek S.p.A., la cancellazione dello stesso della Laspro n.v. e della Balance Holding n.v. e/o di tutti i successivi acquirenti, l accertamento della nullità dei certificati azionari emessi dalla Lastek S.p.A. in sostituzione di quelli detenuti dalla Lasinter 53. Diversa sorte, invece, è toccata all appello (proposto anche dal Sig. Lemarie) relativo alle domande riguardanti le delibere assunte dall assemblee della Lastek S.p.A. il 20 dicembre 1994 (e, conseguentemente, anche la delibera dell assemblea del 27 aprile 1995, in quanto convocata da amministratori invalidamente nominati), in relazione al quale la Corte d Appello ha dichiarato la nullità delle medesime delibere. A tale riguardo, infatti, la Corte d Appello afferma che a prescindere dalla fondatezza o meno della contestazione della qualità di socio in capo a Laspro, sta di fatto che è pacifico che a tale prima assemblea Laspro ha presenziato senza aver depositato le azioni, di cui non era in possesso. Pertanto, la Corte afferma che, dal momento che l art. 4 l. 1745/1962 riveste carattere di norma imperativa ed inderogabile il mancato deposito delle azioni da parte dell unico socio 52 Così, R. DONNINI, Effetti del tardivo deposito dei titoli azionari, in commento a Trib. Milano, 21 settembre 1989, cit., p. 1301, il quale conclude che in fondo, a parte l incoerenza terminologica, il regime d impugnazione delle deliberazioni nulle è del tutto simile a quello delle deliberazioni inesistenti. 53 Con riferimento alle azioni che Lasinter avrebbe potuto intraprendere, poi, ci si limita a segnalare che essa, di fronte al tentativo di Laspro di partecipare alla assemblea del dicembre 1994, avrebbe forse potuto tentare di ottenere un accertamento preventivo ex art. 696 c.p.c. (o anche ex art. 697¹ c.p.c.) al fine di dirimere la controversia circa il soggetto legittimato ad intervenire alla suddetta assemblea; è questa ad esempio una soluzione prospettata da Pret. Firenze, 29 aprile 1987 (decr.), cit., 1989, II, pp. 188 ss.. Ad assemblea effettuata, d altra parte, rimaneva la soluzione di richiedere la sospensione dell efficacia della suddetta delibera assembleare attraverso la proposizione di un ricorso ex art. 700 c.p.c.; una simile eventualità è osteggiata da parte della giurisprudenza, in relazione alla quale si veda, da ultimo, Trib. Bergamo 22 febbraio 2001 (decr.), Ergom Materie Plastiche S.p.A. (ric.), in Dir. e pratica delle soc., 2001, n. 20, pp. 93 ss., secondo cui non sarebbe ammissibile nei rapporti societari un provvedimento d urgenza di natura inibitoria, che interferisca sulla volontà sovrana dell assemblea, non soltanto perché la possibilità del provvedimento atipico ex art. 700 c.p.c. sembra esclusa dal rimedio tipico dell impugnazione di cui all art c.c., ma soprattutto perché un intervento preventivo del giudice, diretto ad inibire un comportamento o a coartare la volontà di un socio, appare in contrasto con i principi generali che regolano il nostro diritto societario. A tale riguardo, tuttavia, si ritiene sicuramente più corretta la tesi espressa da Trib. Catania, 18 giugno 1994, Ciaramella e altro c. Banca pop. Comm. V.E. e altro, in Banca, borsa, tit. cred., 1996, II, pp. 109 ss., secondo la quale anche in relazione alla sospensione dell'esecuzione delle deliberazioni assembleari, l'art. 700 c.p.c. può trovare residui campi d'applicazione nei casi in cui le due fattispecie normative non siano in rapporto di coincidenza (ad. es., qualora il ricorrente non rivesta la qualità di socio ovvero allorché il contenuto del provvedimento urgente richiesto non coincida con quello tipico) ; in dottrina, per una opinione conforme si rinvia a E. DINI, I provvedimenti d urgenza, Milano, 1997, p

18 presente incide sulla stessa regolarità del processo di formazione dell assemblea, rendendola invalida e viziando di nullità le delibere in essa assunte 54. In particolare, secondo la Corte d appello i vizi evidenziati comportano la nullità radicale delle assemblee e delle relative delibere, nullità che può essere fatta valere da chi ne abbia interesse ed anche al di fuori del termine di cui all art c.c.. Orbene, a prescindere da ogni considerazione circa Lasinter, è evidente che tale interesse sussiste quantomeno in capo al Sig. Lemarie 55, posto che, come è stato condivisibilmente affermato è sicuramente fuori discussione che il socio sia portatore di un interesse autonomo, distinto da quello della società, a che si realizzino tutti i presupposti necessari per l adozione di una valida delibera, presupposti tra cui rientra senza ombra di dubbio la legittimazione all intervento dei partecipanti alla riunione 56. Da qui il motivo da cui deriva la dichiarazione di nullità delle delibere impugnate da parte della Corte d Appello di Milano. Giacomo Pescatore 54 Nella motivazione del proprio ragionamento, la Corte richiama la sentenza della Cass. n dell 8 ottobre 1979, cit., che tuttavia, partendo dalle medesime premesse era giunta a configurare la inesistenza della delibera assembleare, ciò che sembrerebbe implicitamente confermare il ragionamento di R. DONNINI, cit., alla nota A tale riguardo, si noti che l interesse alla dichiarazione della nullità delle suddette delibere assembleari viene riconosciuto al Sig. Lemarie sulla base della sua condizione di socio della Lastek S.p.A., mentre nulla si dice con riguardo al fatto che il Sig. Lemarie non era stato messo in grado di partecipare all assemblea del 20 dicembre 1994 a causa del mancato rilascio dei suoi titoli azionari da parte dell amministratore della Lastek S.p.A.. In relazione ad un simile evento, d altra parte, l azione consentita al Sig. Lemarie avrebbe potuto essere duplice, ossia (a) nei confronti dell amministratore e (b) nei confronti della delibera assembleare, che avrebbe potuto essere impugnata dal socio impossibilitato a partecipare anche ex art c.c.. 56 Così, O. OTTANELLI, Sul controllo preventivo della legittimazione degli azionisti all intervento in assemblea, in questa Rivista, 1989, II, pp. 188 ss., ivi alla p

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