Con l'introduzione del sistema normativo del d.lgs. 28 del 2010 e' stata creata una

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1 LA RESPONSABILITÀ CIVILE DEL MEDIATORE SOMMARIO: 1) Qualificazione giuridica del mediatore conciliatore; 2) Nozione di prestazione d'opera intellettuale ex artt e ss cc; 3) gli obblighi del mediatore verso l organismo; 4) gli obblighi del mediatore verso le parti; 5) conclusioni. 1) Qualificazione giuridica del mediatore conciliatore. Con l'introduzione del sistema normativo del d.lgs. 28 del 2010 e' stata creata una nuova figura professionale : il mediatore civile. Tale soggetto giuridico non vuole sostituirsi alla figura dell'arbitro ne' a quella del giudice, ma assurge a conciliatore con l'unico scopo di dirimere e risolvere le controversie tra soggetti in lite tra loro. L'attività del mediatore consiste, pertanto, nel conoscere e valutare gli interessi di ogni singola parte, e con l'ausilio delle conoscenza giuridiche, risolvere in via stragiudiziale (e non in diritto) la lite. Tale figura deve, quindi, garantire in primis l'imparzialità' e deve caso per caso essere preparato a conoscere della controversia, valutando, anche solo dalle poche informazioni assunte al momento del conferimento dell'incarico, i limiti che la legge impone alle singole fattispecie. L'atto finale della mediazione e' il verbale di accordo (con allegato l'accordo stesso) che può essere oggetto di omologa dinanzi il Tribunale - sezione volontaria giurisdizione - su richiesta di una delle parti. Il giudice, nel concedere l'omologazione deve valutare che l'accordo stesso non contrasti con l'ordine pubblico, con norme imperative o comunque sia "contra legem". Non solo: il mediatore deve essere in grado di capire e interpretare i bisogni e gli interessi delle parti in lite, al fine di non soltanto redimere la controversia ma, anche, nel caso, aumentarne la portata (allargamento della torta). Per quanto sopra esposto risulta pacifico che la prestazione del mediatore e' d'opera intellettuale, servizio ove il professionista deve sia conoscere le norme di diritto sia

2 conoscere quegli strumenti psicologici per saper carpire e intendere gli interessi sottesi alle richiesta delle parti. La figura professionale del mediatore conciliatore deve, pertanto, essere qualificata come servizio d'opera intellettuale e trova la sua disciplina sia negli artt ss cc che nel d.lgs. 28/10. 2) Nozione di prestazione d'opera intellettuale ex artt e ss cc. L'art cc, rubricato l' " Esercizio delle professioni intellettuali" stabilisce che per l'esercizio delle professioni intellettuali e' necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi, il cui accertamento dei requisiti per tale iscrizione in albi o elenchi, viene regolamentato da leggi speciali. Il successivo articolo (Art Prestazione d'opera intellettuale) rinvia, per la normativa sulla tipologia contrattuale della prestazione d'opera intellettuale) sia alle disposizioni del codice civile che a quanto disciplinato dalle leggi speciali. In particolare vi e' l'obbligo del professionista di eseguire l'incarico assunto personalmente, avvalendosi, sotto la propria direzione e responsabilità, di sostituti e ausiliari, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi e non è incompatibile con l'oggetto della prestazione stessa 1. A tal ragione la normativa in esame rinvia al principio più generale dettato dall'art cc il quale disciplina che nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. In tema di responsabilità del professionista l art c.c. disciplina che se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il 1 A contrario si veda MARICONDA, Prestazione professionale del praticante avvocato e nullità del contratto, in Il Corriere Giuridico, 2007, 5.

3 prestatore d opera intellettuale non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave. Tale norma, combinata con quanto sancito dall art c.c., determina l ambito di responsabilità del libero professionista. Salvo i casi di dolo e colpa grave il prestatore d opera intellettuale non può essere responsabile dell attività eseguita se di speciale difficoltà, quale quelle situazioni che comportano un maggio studio, oltre che rischio o comunque la cui natura comporta un improbabile facilità di operazione 2, (medico chirurgo avvocato). Ne consegue che la diligenza che il professionista deve essere maggiormente qualificata rispetto a quella dell uomo comune (il cosiddetto buon padre di famiglia) 3 La natura giuridica della prestazione d opera intellettuale deve, altresì, qualificarsi come un obbligazione di mezzi e non di risultato, ossia, a differenza di quanto sancito in tema di appalti e servizi oppure di prestazione d opera manuale ove si richiede, per l adempimento del contratto, l obbligo di risultato, il professionista deve garantire di svolgere con la massima diligenza il servizio a favore del cliente, ma non ha l obbligo di conseguire il risultato 4. L elemento della diligenza professionale in rapporto alla difficoltà del servizio, se sino a qualche anno fa era un necessario per verificare la responsabilità del professionista nell esecuzione della propria attività, oggi, secondo un nuovo orientamento giurisprudenziale, rimane un requisito circostanziale, divenendo a tutti gli effetti elemento qualificante la violazione di norme specifiche (quali regolanti professionali) e dal contratto instauratosi 5. 2 Sul punto vi sono molte sentenze sulla responsabilità del medito chirurgo. In merito alla responsabilità dell avvocato si rammenta la sent. 12 ottobre 2009, n Di Majo la responsabilità contrattuale; G. Musolino Contratto d opera professionale, 4 Cass. 10 maggio 1961, n. 1112; Cass. 10 maggio 1961, n Sent. 577/08: Anche l'obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul "contatto sociale", ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass , n ; Cass , n ; Cass. n del 2006).

4 Infatti la responsabilità del professionista è oramai rapportata alla violazione degli artt cc e 1173 cc.. È necessario, pertanto, distinguere tra una responsabilità contrattuale del mediatore verso l organismo e una responsabilità dello stesso nei confronti delle parti, tenuto conto che in quest ultimo caso non vi è un rapporto diretto e contrattuale, quindi non può qualificarsi una responsabilità di tale natura, né, salvo il caso di dolo, non può una responsabilità aquiliana. A ragione di quanto sopra esposto si ritiene necessario, qui di seguito, differenziare gli obblighi del mediatore verso l organismo con quelli dello stesso nei confronti delle parti. 3) Gli obblighi del mediatore verso l organismo Gli obblighi del mediatore verso l organismo sono sia di tipo contrattuale che di tipo normativo (codice civile e norme speciali quali DLgs 28/10 e D.M. 180/10). Tali doveri sono: 4) Gli obblighi del mediatore verso le parti Gli obblighi del mediatore nei confronti delle parti sono: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale e' designato, una dichiarazione di imparzialità; b) informare immediatamente l'organismo di mediazione e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all'imparzialità nello svolgimento della mediazione; c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative; d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell'organismo di mediazione: e) su istanza di parte, il responsabile dell'organismo di mediazione provvede alla eventuale sostituzione del mediatore.

5 Tali obblighi sono dettati dalla normativa speciale (ossia dal d.lgs. 28/10 e dal DM 180/10) e non da eventuali rapporti contrattuali, infatti al fine di garantire la terzietà e l imparzialità del mediatore, questi viene scelto dall organismo adito, salvo, ed è l unico caso, le parti congiuntamente richiedano all organismo l assegnazione di un determinato mediatore. Tra le parti, quindi, e il mediatore non vi alcun rapporto contrattuale, in quanto tutto passa attraverso lì organismo (pubblico o privato). Ne consegue che in caso di irregolarità del comportamento da parte del mediatore nella propria prestazione nei confronti delle parti, certamente non potrà applicarsi quanto previsto per la responsabilità contrattuale. Tanto meno potrà applicarsi quanto disciplinato in materia di responsabilità extra-contrattuale (salvo in caso di dolo) tenuto conto che trattasi di prestazione d opera intellettuale. Potrebbe, quindi, trovare applicazione anche per quanto riguarda la responsabilità del mediatore civile quando disposto in tema di contatto sociale quantificato. A tal fine, per potersi manifestare tale tipologia di fattispecie, è necessario che vengano violate norme specifiche di comportamento professionale, prescindendo dall'accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori. Trova applicazione, pertanto e per similitudine, quanto previsto in materia di responsabilità contrattuale (contatto sociale qualificato), in quanto riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive al quale si applicano le regole ordinarie sull'inadempimento fissate dall'art c.c.. È necessario, infine, che le parti abbiano congiuntamente richiesto e scelto congiuntamente un determinato mediatore, oppure che abbiano congiuntamente dato incarico allo stesso di formulare una proposta e questa non viene eseguita nei termini di legge.

6 5) Conclusioni In conclusione, il mediatore è responsabile contrattualmente nei confronti dell organismo presso cui svolge la propria attività professionale, in caso di inadempimento nella prestazione d opera intellettuale dovuto da colpa grave e dolo. Potrebbe, il mediatore, essere altresì responsabile anche nei confronti delle parti se questi riescono a dimostrare un autonomo ed atipico rapporto con il mediatore, a prescindere dal loro rapporto con l organismo, sempre che il mediatore abbia violato le norme di carattere specifico dettate dalle leggi istitutive di tale figura professionale.