1. La novella approvata dal d.p.r. n. 207/2010

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1 REDAZIONALI LA RIPARTIZIONE DELLA QUOTA DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE NELL AMBITO DELLE ATI: LA DIFFI- CILE CONVIVENZA TRA I PRINCIPI DELL AUTONOMIA NEGOZIALE E GLI INTERESSI PUBBLICI COINVOLTI dell'avv. Salvatore Napolitano Le novità normative sulla ripartizione della quota di partecipazione e di esecuzione nell ambito delle ATI The new regulations on the distribution of the participation fee and implementation under the ATI Sommario: 1. La novella approvata dal d.p.r. n. 207/ La partecipazione maggioritaria delle imprese mandataria; 3. Il numero massimo di partecipanti al Raggruppamento Temporaneo d Impresa. 4. Una riflessione sulla ripartizione delle quote nel caso di appalti di servizi. 5. Brevi riflessioni conclusive. 1. La novella approvata dal d.p.r. n. 207/2010. Il d.p.r. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione d. lgs. n. 163/06) all art. 92, co. 2, stabilisce, con riferimento alle riunioni temporanee di imprese di tipo orizzontale, che Per i raggruppamenti temporanei di cui all art. 34, co. 1, lett. d), del codice, i consorzi di cui all art. 34, co. 1, lett. e), del codice, ed i soggetti di cui all art. 34, co. 1, lett. f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economicofinanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nella misura minima del quaranta per cento dell importo dei lavori; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del dieci per cento dell importo dei lavori. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, nel rispetto delle percentuali minime di cui al presente comma. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara (co. così modificato dall'art. 4, co. 15, lett. a- quinquies), l. n. 106 del 2011). In sintesi, la legge prevede che: - la mandataria sia qualificata nella misura minima del 40% dei lavori da eseguire e che le mandanti debbano essere qualificate nella misura minima del 10% dei lavori da eseguire e prevede, ormai espressamente, una corrispondenza fra quote di qualificazione delle imprese e quote di partecipazione all ATI, da una parte; e fra quote di partecipazione all ATI e quote di esecuzione dei lavori di ogni partecipante dall altra. In altri termini, alla quota di qualificazione deve corrispondere la quota di lavori che l impresa partecipante all ATI andrà ad eseguire e, considerando le soglie minime imposte dalla legge, il numero di imprese partecipanti all ATI non potrà essere superiore a sette; se infatti alla mandataria è richiesto di partecipare ed eseguire in misura Gazzetta Amministrativa Numero

2 pari ad almeno il 40% dei lavori ed alle mandanti in misura pari ad almeno il 10% dei lavori, non può che conseguire un numero massimo di imprese partecipanti al Raggruppamento pari a sette. Il dettato dell art. 92 del d.p.r. 207/10, evidentemente, a differenza del precedente art. 95 del d.p.r. 554/99, non lascia spazio a diverse interpretazioni: la precedente norma, infatti, imponeva le soglie minime esclusivamente con riferimento alla qualificazione delle imprese (sempre in misura del 40% per la mandataria e del 10% per le mandanti), lasciando aperta o, almeno, discutibile, la possibilità che alla percentuale di qualificazione non dovesse corrispondere necessariamente anche quella di esecuzione dei lavori, con ciò consentendo, in ipotesi, che la mandataria eseguisse una qualsiasi quota, purchè maggioritaria, di lavori e che, inoltre, il numero di partecipanti fosse parcellizzato ( Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all art. 10, co. 1, lett. d), e) ed e-bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalla mandataria (rectius: dalle mandanti) o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all intero raggruppamento. L impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria ). Pertanto, questa novella incide definitivamente su due aspetti relativi alla composizione delle ATI: - l effettiva partecipazione maggioritaria della mandataria in seno al raggruppamento, con una quota minima prefissata e decisamente rilevante; - il numero massimo consentito di partecipanti al raggruppamento. Contratti, Servizi 2. La partecipazione maggioritaria della impresa mandataria. Con riferimento al primo punto, è noto che l orientamento della giurisprudenza e dell Autorità di Vigilanza sui contratti Pubblici deponesse già nel senso di una corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all associazione e quella di esecuzione dei lavori e, quindi, in sostanza, per un effettiva partecipazione maggioritaria della mandataria. Infatti: Non è, pertanto, consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante spenda una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto più qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d asta comprensivo ( ). Questo, perché il criterio di verifica della misura maggioritaria non si identifica nel contributo potenziale della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacità della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute bensì occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell art. 37 del d. lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, co. 4, e 95 del d.p.r. n. 554/1999 e s.m. e dell art. 3 del d.p.r. n. 34/2000 e s.m. (cfr. AVCP, parere n. 65 del 25/03/2010); nonché: Vale anche per i concorsi di progettazione il principio, di portata generale, secondo cui - anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d invito - le imprese riunite debbono dichiarare già in sede di offerta le quote di partecipazione all ATI; è necessario altresì che la singola impresa componente dell ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente a tale quota di partecipazione, a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l offerta contrattuale, che provenga da un associazione di più imprese in términi che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta Gazzetta Amministrativa Numero

3 l esecuzione della prestazione da parte di un impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall accordo associativo ovvero dall impegno delle parti a concludere l accordo stesso (cfr. CdS., III, , n. 6048). In concreto, se alla percentuale di qualificazione deve corrispondere quella di partecipazione e alla quota di partecipazione deve corrispondere effettivamente quella di esecuzione dei lavori e, come dice oggi l art. 92 del d.p.r. n. 207 del 2010, la mandataria in sede di offerta assume i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti ( il vecchio art. 95, c. 2, del d.p.r. n. 554 del 1999 parlava più vagamente di requisiti da possedersi in misura maggioritaria ), sembra potersi concludere nel senso che, in seno alla specifica gara, la partecipazione maggioritaria della mandataria debba essere effettiva e sostanziale. Non a caso, l espediente dell incremento del quinto (della classifica di appartenenza, ai fini della partecipazione ed esecuzione dei lavori), di cui all art. 61 del d.p.r. n. 207 del 2010, non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all art. 92, co. 2 (e sul punto la norma interviene espressamente, a differenza del precedente art. 3 del d.p.r. n. 34 del 2000). Deve, di conseguenza, ritenersi chiarita anche l ulteriore questione relativa alle ipotesi, non rare nella pratica, di ripartizione al 50% dei requisiti tra due soggetti riuniti: la necessaria superiorità percentuale dei requisiti della mandataria rispetto a ciascuna delle mandanti, non sembra ammettere che si possano dare casi di partecipazione alla pari. 3. Il numero massimo di partecipanti al Raggruppamento Temporaneo d Impresa. La norma incide, come si è già anticipato, anche con riferimento al numero di partecipanti ammessi all ATI. Dal combinato disposto fra il principio, ormai scolpito, della necessaria corrispondenza fra quote di qualificazione, partecipazione ed esecuzione, da una parte, e quello della misura minima di partecipazione (pari almeno al 40% per la mandataria ed al 10% per ciascuna mandante), dall altra, emerge chiaramente che il numero dei partecipanti all ATI non potrà mai essere superiore a sette. Il numero è, poi, destinato a restringersi ulteriormente ove taluna delle mandanti sfrutti l espediente dell incremento del quinto (partecipazione ed esecuzione dei lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto). E noto, infatti, che secondo l art. 61, co. 2, del d.p.r. n. 207 del 2010 (già art. 3 del d.p.r. n. 34 del 2000) La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all art. 92, co. 2). Per godere del beneficio del quinto, cioè, le mandanti debbono essere qualificate per un importo pari ad almeno il 20% dell'importo dei lavori a base di gara e, cioè, possono beneficiare dell aumento solo ove partecipino all associazione nella misura del 20% (sebbene la legge stabilisca che per entrare a far parte dell ATI alle mandanti sia sufficiente una quota pari al 10%): in definitiva, avvalendosi dell incremento del quinto, una mandante può partecipare all ATI ed eseguire i lavori in misura pari almeno al 24% dell importo, con ciò restringendo ulteriormente lo spazio residuo per le altre partecipanti (che sono vincolate a partecipare almeno al 10%). 4. Una riflessione sulla ripartizione delle quote nel caso di appalti di servizi. E noto che secondo l art. 37, co. 4, del d. lgs. n. 163/06, Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, mentre il co. 13 del Gazzetta Amministrativa Numero

4 medesimo articolo prevede, senza alcuna distinzione fra lavori e/o servizi e/o forniture, che I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento : in altri termini, il principio della necessaria corrispondenza fra quote di qualificazione e partecipazione, nonché fra quote di partecipazione ed esecuzione, vige per ogni tipo di appalto. Tuttavia, si è posto un problema per gli appalti di servizi, in particolare per l ipotesi di ATI orizzontali in cui, ovviamente, non vi sono parti scorporabili e tutti i partecipanti al raggruppamento eseguono lo stesso tipo di prestazione: non sempre è possibile calcolare le diverse quote del servizio che le imprese associate si impegnano ad eseguire (problema che assume connotati ancora più marcati in casi particolari che si atteggiano, sotto il profilo della natura dell oggetto della prestazione, quali contratti misti come, ad esempio, le concessioni di lavori in cui, ex ante, si dovrebbe calcolare l incidenza dei servizi sull ammontare complessivo delle prestazioni, inclusi, quindi, i lavori). Non a caso, quando il principio della necessaria corrispondenza non era ancora stato codificato ma veniva di fatto già applicato dalla giurisprudenza maggioritaria, un orientamento più sensibile al tema si esprimeva in questi termini: in alcuni casi (che hanno indotto parte della giurisprudenza a sostenere la diversa tesi dell inapplicabilità agli appalti di servizi della disposizione in questione) potrebbe apparire non facile indicare nell offerta (in relazione alla prestazione richiesta dal bando) le diverse parti del servizio che le diverse imprese che si associano o che in intendono associarsi in Ati si impegnano ad eseguire. Ma è compito delle stazioni appaltanti indicare, con la massima precisione possibile, la natura e la quantità (almeno stimata) delle prestazioni richieste, in modo da consentire alle partecipanti alle gare che intendono riunirsi in Ati di poter specificare sia la quota di partecipazione al raggruppamento che la connessa ripartizione delle prestazioni richieste (cfr. CdS, n. 4323). Ad oggi, sembra che il problema sia stato Contratti, Servizi superato dalla giurisprudenza perché, addirittura con una decisione dell Adunanza Plenaria (sentenza n. 26) il Consiglio di Stato, confermando la necessità che anche nel caso di ATI orizzontali per appalti di servizi le imprese debbano indicare in che termini ciascuna di esse parteciperà ed eseguirà la prestazione, ha comunque precisato che L obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell offerta ed a consentire l individuazione dell oggetto e dell entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate. La giurisprudenza, quindi, ha saputo recepire le istanze più concrete del diritto vivente ed è intervenuta per interpretare la legge in modo più corrispondente alle esigenze della pratica. 5. Brevi riflessioni conclusive. In conclusione, il nuovo regolamento di esecuzione (d.p.r. n. 207 del 2010) e, in particolare, l art. 92, co. 2, ha il pregio di aver fatto proprio l orientamento giurisprudenziale, ormai consolidato, che sostanzialmente determina quali debbano essere gli equilibri all interno delle ATI; inoltre, specificando che la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara, sembrerebbe deporre per la tesi della spendita in concreto dei requisiti, e, cioè, per la necessaria superiorità in termini di assunzione delle quote di partecipazione ed esecuzione in seno al R.T.I. della mandataria solo nel caso concreto e non in assoluto. Indubbiamente la scelta del legislatore in sede regolamentare costituisce una ulteriore Gazzetta Amministrativa Numero

5 compressione dell autonomia negoziale nel campo degli appalti pubblici già vulnerato dai numerosi precedenti giurisprudenziali che avevano stabilito la necessaria corrispondenza per quote di partecipazione all R.T.I. e di esecuzione dei lavori, sancendo la nullità dei patti in deroga stipulati dai soggetti partecipanti al R.T.I.. Ora si è compiuto un passo ulteriore sulla strada del progressivo affievolimento del principio, peraltro contrattualmente sancito, della autonomia negoziale, fissando anche, per legge, la quota minima di esecuzione dei singoli partecipanti al R.T.I, all evidente fine di tutelare l interesse pubblico della stazione appaltante e consentire che quest ultima possa verificare la coerenza sostanziale dei requisiti di qualificazione con l entità delle prestazioni assunte da ogni impresa partecipante. Verifica necessaria, evidentemente, per sondare la reale affidabilità degli operatori privati, esigenza fondamentale per le stazioni appaltanti (in omaggio al principio del buon andamento dell azione amministrativa) cui non è possibile rinunciare neanche in ipotesi più critiche quali quella degli appalti di servizi. «:::::::::GA:::::::::» Gazzetta Amministrativa Numero