LE NUOVE DIRETTIVE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

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1 2014 LE NUOVE DIRETTIVE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI L ulteriore sfida per un Italia sempre più europea Marzo 2014

2 INDICE LE NUOVE DIRETTIVE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI... 3 SCHEDE DI APPROFONDIMENTO PRIMA DELL AVVIO DELLA PROCEDURA DI GARA A) L accesso al mercato europeo dei contratti pubblici PMI LOTTI SOGLIE CENTRALI DI COMMITTENZA B. Consultazioni preliminari del mercato ACCESSO ALLA PROCEDURA DI GARA C. Partecipazione Forma giuridica degli operatori ammessi Requisiti per la partecipazione MODALITA DI SELEZIONE DEL CONTRAENTE D. Tipi di procedure E. Criteri di aggiudicazione Prezzo più basso Offerta economicamente più vantaggiosa Costo del ciclo di vita PARTICOLARI TIPI DI APPALTI F. Regime alleggerito e servizi esclusi Servizi interessati dal regime alleggerito Procedura di gara L ESECUZIONE DEL CONTRATTO G. Esecuzione Rinegoziazione Subappalto

3 LE NUOVE DIRETTIVE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI L ulteriore sfida per un Italia sempre più europea Lo scorso 15 gennaio il Parlamento europeo ha approvato in seduta plenaria i testi delle tre nuove Direttive in materia di appalti nel settore ordinario (servizi, lavori e forniture), di appalti nel settore speciale (acqua, energia, trasporti e postali) e di concessioni. Le nuove Direttive entreranno in vigore dopo la ratifica del Consiglio europeo e la pubblicazione sulla G.U.U.E. (prevista per il prossimo 28 marzo 2014) e dovranno essere recepite da tutti i Paesi membri entro due anni da tale data. La nuova normativa andrà a sostituire quella contenuta nelle precedenti Direttive CE 2004/17 e 2004/18, recepite dal legislatore italiano attraverso il D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 e ss.mm.ii. (cd. Codice dei Contratti Pubblici), il quale sarà molto probabilmente modificato in base alle nuove regole introdotte dalle nuove Direttive. In alternativa, il legislatore potrebbe optare per l abrogazione del D.Lgs. n. 163/2006 e la pubblicazione di un nuovo testo legislativo in cui confluisca l intera disciplina dei contratti pubblici, ma simile ipotesi è la meno probabile. La prima novità che balza agli occhi è che il numero delle Direttive è aumentato: il legislatore europeo, considerata la necessita di disciplinare adeguatamente anche il sistema di affidamento delle concessioni pubbliche, ha emanato, infatti, una Direttiva ad hoc proprio per regolamentare legislativamente queste ultime. Un elemento che funge da file rouge delle nuove disposizioni che disciplinano le modalità di affidamento dei contratti pubblici, è dato dalla particolare attenzione riservata alla tutela ambientale, sociale e del lavoro ed alla correttezza e trasparenza dei rapporti tra privato ed Amministrazione, tutela che è trasversale a tutte le fasi delle procedure ad evidenza pubblica: dalla selezione dei candidati, all esecuzione dei contratti. 3

4 Fondamentale, ad esempio, è l introduzione del concetto di conflitto di interessi come limite esterno che definisce la regolarità dei rapporti tra le parti coinvolte nel procedimento, al fine di evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. In particolare, la presenza del conflitto di interessi può arrivare a comportare l esclusione del concorrente, nel caso in cui questa sia idonea ad influenzare il corretto andamento della gara (cfr. scheda C.2). Il legislatore europeo ha, inoltre, intessuto una fitta rete di requisiti e criteri che, laddove correttamente applicati, dovrebbero garantire che il futuro degli appalti pubblici sia colorato di verde e in sintonia con lo spirito europeo - improntato ad una maggior tutela dei diritti fondamentali della collettività e dei lavoratori. Quest ultimo risvolto è evidente anche dalla rinnovata attenzione che le Direttive mostrano rispetto all aumento degli standards qualitativi che devono essere rispettati da tutti i soggetti che partecipano alle procedure: Amministrazioni aggiudicatrici e operatori del mercato. Conferma di tale circostanza si rintraccia nei consideranda introduttivi della nuova Direttiva relativa agli appalti dei settori ordinari, dove è contenuta la seguente affermazione di principio: la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l'efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale. È inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell'unione europea in materia. Ciò si traduce, ad esempio, nella scelta di rendere sempre più marginale il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso: così facendo, le Amministrazioni aggiudicatrici dovranno privilegiare le modalità di aggiudicazione volte a premiare non solo l elemento economico (prezzo offerto) ma anche soprattutto quello qualitativo (progetto tecnico). La Direttiva, infatti, prevede che gli Stati membri, in sede di recepimento, debbano individuare specificamente i casi in cui le Amministrazioni potranno utilizzare il criterio del prezzo più basso (cfr. scheda E.1). 4

5 Ulteriore elemento di dirompente novità potrebbe risultare, poi, il nuovo criterio del costo del ciclo vita dell oggetto del contratto: detto criterio si basa sul calcolo del costo complessivo del bene o servizio oggetto della gara che ricade sulla collettività. Ad esempio le Amministrazioni aggiudicatrici nel bando potranno scegliere di valutare: il consumo energetico dei macchinari utilizzati per la produzione del beni o per l esecuzione del servizio, oppure l impiego di prodotti con etichettatura ecolabel (a minor impatto ambientale), o ancora la scelta di utilizzare una modalità di smaltimento dei prodotti che ne consenta il recupero, anziché la distruzione (cfr. scheda E.3). Ovviamente, considerata la natura estremamente tecnica di tale elemento di valutazione, gli Stati membri nel recepire la normativa, dovranno predisporre dei modelli standard dai quali le Amministrazioni possano trarre spunto per la predisposizione dei propri atti di gara. Altra grande novità delle nuove direttive, è la presenza di una sezione dedicata alla fase di esecuzione del contratto, in precedenza mai presa in considerazione dal legislatore europeo e che pertanto risulta diversamente regolamentata all interno dei singoli ordinamenti nazionali (in Italia la fase di esecuzione è disciplinata quasi integralmente dal D.P.R. n. 207 del 2010). Tale novità comporterà l uniformazione della disciplina della fase di esecuzione dei contratti in tutto il territorio europeo, per gli aspetti relativi al subappalto, alla rinegoziazione ed alla risoluzione del contratto, aprendo nuovi ed interessanti scenari che potrebbero finalmente far diventare il mercato europeo realmente unico (cfr. scheda G). Scopo dichiarato della nuova normativa è, infatti, quello di aprire effettivamente le frontiere consentendo ad imprese appartenenti ad uno Stato membro di potersi aggiudicare gare indette da Amministrazioni di altri Stati oppure, addirittura ad Amministrazioni appartenenti a Stati diversi di approvvigionarsi mediante un unica centrale di committenza, come chiarito dal seguente passaggio Al fine di permettere alle Amministrazioni aggiudicatrici di sfruttare al massimo il potenziale del mercato interno in termini di economie di scala e di condivisione dei rischi e dei benefici, non da ultimo quando si tratta di progetti innovativi che comportano rischi di entità tale da non poter essere ragionevolmente sostenuti da un'unica Amministrazione aggiudicatrice, è opportuno porre rimedio a dette difficoltà. Occorre pertanto stabilire nuove norme in materia di appalti congiunti transfrontalieri al fine di facilitare la cooperazione tra Amministrazioni aggiudicatrici e accrescere i vantaggi del mercato interno creando opportunità commerciali transfrontaliere per i fornitori e i prestatori di servizi. 5

6 Il legislatore europeo ha inteso rendere ancora più stretto il rapporto tra Amministrazione ed impresa, conferendo un ruolo rilevante alla facoltà delle stazioni appaltanti di poter istaurare con gli operatori economici delle consultazioni preliminari all indizione della gara e volte a meglio definire l oggetto del servizio o del bene di cui necessita l Amministrazione. In tal modo è incentivato il ricorso al dialogo tecnico, seppur con la previsione che i contatti tra Amministrazione ed impresa non devono comportare un oggettivo vantaggio di quest ultima nei confronti degli altri operatori: in buona sostanza, il legislatore europeo intende garantire la par condicio di coloro che prenderanno parte alla procedura, impedendo all impresa che ha dialogato con la stazione appaltante di trarre un illegittimo beneficio dall aver potuto prendere parte (seppur marginalmente) alla predisposizione degli atti di gara (cfr. scheda B). Entrando ora più nel dettaglio, l articolato delle Direttive detta rilevanti novità in materia di requisiti di moralità professionali richiesti agli operatori per accedere alle procedure di selezione. L art. 57 della Direttiva classica (quella che disciplina gli appalti per i settori ordinari) introduce, accanto ai già noti motivi di esclusione (quali la condanna per partecipazione ad un organizzazione criminale, frode, riciclaggio, corruzione, mancato versamento di tasse o contributi previdenziali), nuove cause di estromissione obbligatoria dalla gara: il finanziamento del terrorismo e lo sfruttamento del lavoro minorile o di altre forme di tratta di esseri umani (cfr. scheda C.2.1). Quindi, il concorrente che sia incorso in una condanna passata ingiudicato per uno dei reati sopra elencati non potrà prendere parte alle procedura di evidenza pubblica e, quindi, sottoscrivere i relativi contratti. Accanto alle cause obbligatorie di esclusione, il legislatore europeo ha previsto, in aggiunta a quanto già contenuto nelle Direttive del 2004, casi in cui sarà lo Stato in sede di recepimento a decidere se l esclusione del concorrente sarà un obbligo o una facoltà dell Amministrazione. E questo il caso di violazione degli obblighi di tutela dell ambiente, del lavoro e sociali, della sottoscrizione di accordi intesi a falsare la concorrenza, la presenza di un conflitto di interessi, l indebita influenza sul procedimento decisionale dell Amministrazione. 6

7 Tali cause di esclusione sono ovviamente dettate dal legislatore europeo in termini molto generici e sarà onere del nostro Stato in sede di recepimento, quello di meglio dettagliare le singole fattispecie al fine di garantire la certezza del diritto. L auspicio a riguardo è quello che il legislatore nazionale sia accorto nell effettuare tale operazione in quanto l esclusione per il (mancato) possesso dei requisiti di moralità professionale è una delle principali cause di contenzioso (in materia di contrattualistica pubblica) dinnanzi il Giudice Amministrativo. A tal proposito, la Direttiva definisce puntualmente l ambito di applicazione soggettiva delle sopra elencate cause di esclusione: rispetto alla normativa attuale esse opereranno anche nei confronti dei membri del consiglio di Amministrazione, di direzione o di vigilanza dell operatore economico, i quali saranno pertanto onerati della dimostrazione del possesso del requisito. Anche in questo caso, stante la genericità delle categorie individuate nella Direttiva, sarà fondamentale l intervento di dettaglio nel recepimento che opererà il legislatore italiano (si segnala che potrebbe costituire elemento di criticità la trasposizione nel nostro ordinamento del concetto di consiglio di vigilanza che apparentemente sembra essere riconducibile agli organi sindacali, alle società di revisione dei conti e agli organismi di vigilanza ex D.Lgs. n. 231 del 2001). Aumentano anche le tipologie di procedure a disposizione delle Amministrazioni per la scelta dei contraenti: vengono introdotte due nuove procedure entrambe caratterizzate da una presenza preponderante della negoziazione tra il soggetto pubblico e gli operatori economici (cfr. scheda D). La prima delle due è la procedura competitiva con negoziazione, la quale prevede un articolato sistema attraverso il quale ogni operatore, in risposta ad un bando pubblicato da un Amministrazione, è invitato a presentare una propria offerta. Ciascuna offerta sarà oggetto di singola negoziazione tra il candidato e la stazione appaltante, all esito delle quali sarà scelta l offerta migliore. La seconda procedura è denominata partenariato per l innovazione e consente ad un Amministrazione che abbia la necessità di reperire un bene o un servizio che non è presente sul mercato, di istaurare un partenariato con una o più imprese per sviluppare il prodotto o sevizio o lavoro innovativo al fine di acquistarlo successivamente alla realizzazione. In sostanza si tratta di una procedura a formazione progressiva che consente all Amministrazione, in vari ed articolati step, di collaborare con le imprese al fine di creare ex novo prodotti o servizi non ancora esistenti. 7

8 Ulteriore novità riguarda, poi, i contratti parzialmente esclusi dall applicazione della Direttiva (ovverosia, quei contratti per i quali si applicano esclusivamente alcune delle norme previste dal legislatore comunitario che, nel nostro ordinamento, sono confluiti nell Allegato IIB al D.Lgs. n. 163 del 2006) (cfr. scheda F). La nuova Direttiva si pone nel medesimo alveo di quella del 2004, prevedendo per tali contratti un sistema di affidamento alleggerito ovverosia slegato dalla rigida applicazione della disciplina europea, tuttavia introduce, ed è questa la novità, una soglia di valore, pari ad ,00 al di sotto della quale l affidamento dei contratti non è regolato dalla Direttiva. In altre parole, il legislatore europeo ha introdotto una quarta soglia: oltre a quelle previste per i lavori ( ), i servizi e le forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali ( ,00) ed i servizi e le forniture aggiudicati dalle altre Amministrazioni aggiudicatrici ( ,00), è ora presente la soglia relativa ai servizi parzialmente esclusi. Al di sotto di detta soglia, gli Stati membri potranno optare per metodi di aggiudicazione semplificati e svincolati dai dettami sanciti dalla Direttiva, mentre per contratti di valore uguale o superiore ad ,00 le Amministrazioni, seppur con modalità meno rigide che riguardo alle altre tipologie di contratti, saranno comunque tenute al rispetto dei principi presenti nella Direttiva (cfr. scheda A.3). Grande dibattito, infine, è sorto sulla questione della suddivisione in lotti delle gare d appalto. Nella prima bozza di Direttiva, era, infatti, previsto l obbligo per le Amministrazioni di suddividere le gare in lotti del valore di ,00: questo, se da un lato assicurava una maggior apertura del mercato anche nei confronti degli operatori di dimensioni medio-piccole, dall altro inevitabilmente ha ingenerato perplessità inerenti l appetibilità delle gare a livello europeo e l eccessiva frammentazione delle procedure. Tali perplessità hanno fatto sì che il riferimento all obbligo di suddivisione in lotti è scomparso dalla versione definitiva della Direttiva ed è stato sostituito da un ben più moderato dovere delle Amministrazioni di motivare le ragioni per cui non hanno proceduto alla suddivisione in lotti (cfr. scheda A.2). In buona sostanza, la Direttiva, con una disposizione in negativo, invita le Amministrazioni a suddividere sempre la gara in lotti (è stata definitivamente 8

9 espunto il riferimento al valore di ) e, nel caso in cui ciò non avvenga, sarà onere delle stazioni appaltanti quello di motivarne le ragioni. E evidente che l ultima formulazione, sensibilmente più tenue rispetto alla prima, consente alle Amministrazioni un più ampio margine di operatività nella scelta di indire una gara unica oppure suddivisa in più lotti, pur essendo ovviamente tenute a rispettare l onere motivazionale in merito alla propria scelta. Concludendo, l intervento del legislatore europeo produrrà ovvie e consistenti ripercussioni sul sistema degli affidamenti pubblici, imponendo agli Stati membri, entro un termine piuttosto breve, di recepire le nuove prescrizioni. Il nostro legislatore è dunque chiamato ad un intervento impegnativo e strutturale che, oltre a norme tecniche e di dettaglio, si dovrà confrontare con profili storicamente ostici per il nostro ordinamento (si pensi ad esempio alle cause di esclusione per conflitto di interessi ), che inevitabilmente incontreranno resistenze e difficoltà applicative. Tuttavia, il futuro di un Europa veramente unita e coesa non può non passare anche per la creazione di un sistema unico ed armonico degli acquisti pubblici; è per questo che la sfida è complessa ma densa di significato e di aspettative. Il futuro dell Italia passa anche da qui. Avv. Martina Alò Avv. Matteo Valente 9

10 SCHEDE DI APPROFONDIMENTO DIRETTIVA CONCESSIONI DIRETTIVA APPALTI (SETTORI ORDINARI) DIRETTIVA APPALTI (SETTORI SPECIALI) 10

11 - PRIMA DELL AVVIO DELLA PROCEDURA DI GARA - A) L accesso al mercato europeo dei contratti pubblici 1. PMI Le nuove Direttive europee sono molto attente, così come da tempo lo sono sia il legislatore europeo 1 che quello nazionale 2, a garantire l accesso al mercato dei contratti pubblici alle Piccole e Medie Imprese, tanto che si legge nei consideranda introduttivi delle nuove direttive È opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle PMI LOTTI Partendo da questa enunciazione di principio, la Direttiva declina diversi corollari ad esso collegati, primo fra tutti l importanza della suddivisione degli appalti in LOTTI funzionali, in modo tale da ottenere la massima apertura del mercato e consentire a qualsiasi operatore interessato, indipendentemente dalla sua dimensione, di poter accedere alla procedura di gara: A tal fine e per rafforzare la concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero in particolare essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l'entità dei singoli appalti corrisponda meglio alla capacità delle PMI, o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori specializzati delle PMI o in conformità alle diverse fasi successive del progetto. L'entità e l'oggetto dei lotti dovrebbero essere determinati liberamente dall'amministrazione aggiudicatrice che, in conformità delle pertinenti norme sul calcolo del valore stimato dell'appalto, dovrebbe anche avere la facoltà di aggiudicare alcuni dei lotti senza applicare le procedure previste dalla presente direttiva Se l'amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l'appalto in lotti, la relazione individuale o i 1 Small Business Act ; Codice europeo delle buone pratiche. 2 Vedi ad esempio, l inserimento del comma 1-bis nell art. 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006 al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese considerando della Direttiva 2014 appalti settori ordinari. 11

12 documenti di gara dovrebbero contenere un'indicazione dei principali motivi della scelta dell'amministrazione aggiudicatrice 4. E stato eliminato il valore massimo di ,00 per lotto presente nella prima bozza di Direttiva, sostituito con un più generico obbligo di motivazione della scelta di non suddividere in lotti. Sarà pertanto onere dell Ente aggiudicatore esplicitare, nella provvedimento di determinazione a contrarre (o in altro documento equivalente in cui si esterna la volontà di avviare la procedura di gara), il perché della scelta di non ricorrere alla suddivisione in lotti. Altra indizio (dichiarato) della tendenza all apertura del mercato alle imprese mediopiccole è la necessità di prevedere TERMINI DI PARTECIPAZIONE alla procedura congrui rispetto alla specifica complessità dell affidamento, in modo tale da consentire anche a imprese non particolarmente strutturare dal punto di vista del personale tecnico, di avere il tempo necessario per poter utilmente presentare la propria candidatura. Altro snodo fondamentale attraverso cui si esplica il favor verso la massima concorrenza e la parità di trattamento degli operatori, è il tentativo di semplificare e snellire le procedure introducendo il concetto di INFORMATIZZAZIONE di tutta la procedura di gara e la trasformazione della lex specialis dal formato cartaceo a quello elettronico (in questo senso, il nostro AVCPass (seppure non ancora efficace al momento della stesura del presente contributo) è un passo nella direzione indicata dalla Direttiva) Al fine di rendere le procedure più veloci e più efficaci, i termini per la partecipazione alle procedure d'appalto dovrebbero essere quanto più brevi possibile, senza creare indebiti ostacoli all'accesso di operatori economici di tutto il mercato interno, in particolare delle PMI. È pertanto opportuno tenere presente che, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero tener conto, in particolare, della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, anche se ciò comporta la fissazione di termini più lunghi rispetto a quelli minimi previsti dalla presente direttiva. Il ricorso a mezzi elettronici di informazione e comunicazione, in particolare la piena disponibilità elettronica per operatori economici, offerenti e candidati dei documenti relativi all'appalto e la trasmissione elettronica delle comunicazioni, comporta d'altro canto maggiore trasparenza e risparmi di tempo considerando della Direttiva 2014 appalti settori ordinari considerando della Direttiva 2014 appalti settori ordinari. 12

13 3. SOGLIE Nelle Direttive si individua molto chiaramente la forte tendenza del legislatore europeo ad incentivare da parte degli Stati l accentramento delle forme di acquisto, soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, attraverso l istituzione di: - centrali di acquisto permanenti (costituite cioè con lo specifico scopo di gestire le procedure di acquisto per conto di altre amministrazioni) 6 ; - centrali di committenza occasionali (create da due o più enti aggiudicatori per la gestione di una specifica gara per conto di tutti gli aderenti) 7 ; - possibilità di assegnare ad una centrale di committenza la gestione di una procedura di gara che abbia risvolti transfrontalieri (per cui il contrato dovrà essere eseguito nei confronti di Enti appartenenti a più di uno Stato membro) 8. La tendenza alla centralizzazione, che dovrebbe rispondere all esigenza di supportare le Amministrazioni (soprattutto quelle minori) nella gestione di procedure per l affidamento di contratti particolarmente complessi, che necessitano di specializzazione da parte del soggetto aggiudicatore, nonché di strutture e competenze specifiche, non dovrebbe però contrapporsi a quella, parimenti fondamentale, di aprire il mercato alle imprese medio-piccole, che molto spesso soffrono il confronto con i general contractors e la conseguente tendenza a bandire procedure di gara di ingenti dimensioni. 4. CENTRALI DI COMMITTENZA Infine, sembra utile ricordare brevemente le SOGLIE individuate dalle tre Direttive (queste già in vigore dal 1 gennaio 2014) per l applicabilità della normativa europea i. Appalti per i settori ordinari 9 - Appalti di lavori ,00; - Appalti di servizi e forniture aggiudicati dalle amministrazioni centrali ,00; - Appalti di servizi e forniture aggiudicati da altre amministrazioni ,00; 6 Art. 37 della Direttiva 2014 appalti settori ordinari. 7 Art. 38 della Direttiva 2014 appalti settori ordinari. 8 Art. 39 della Direttiva 2014 appalti settori ordinari. 9 Art. 4 Direttiva 2014 appalti settori ordinari. 13

14 - Appalti di servizi sociali e altri servizi di cui all Allegato XIV della Direttiva ,00; ii. Appalti per i settori speciali 10 - Appalti di lavori ,00; - Appalti di servizi e forniture ,00; - Appalti di servizi sociali e altri servizi di cui all Allegato XVII della Direttiva ,00; iii. Concessioni 11 - valore complessivo del contratto di concessione pari o superiore a ,00. * * * B. Consultazioni preliminari del mercato Le nuove Direttive appalti 12 introducono (anche se la facoltà era già prevista nelle precedenti con il nome di dialogo tecnico ) le cd. consultazioni preliminari del mercato, ovverosia la possibilità per gli enti aggiudicatori di svolgere consultazioni di mercato ai fini della preparazione dell'appalto e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono ad esempio sollecitare o accettare consulenze da parte di esperti o autorità indipendenti o di partecipanti al mercato. Tali consulenze possono essere utilizzate nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbiano l'effetto di falsare la concorrenza e non 10 Art. 15 Direttiva 2014 appalti settori speciali. 11 Art. 8 della Direttiva sulle concessioni. Il medesimo articolo prosegue individuando le modalità di calcolo del valore della concessione Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'iva, stimato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. 12 Nella Direttiva dedicata alla disciplina delle concessioni non è presente alcuna norma di simile contenuto, pertanto deve ritenersi esclusa la possibilità di ricorrere alle consultazioni preliminari del mercato antecedentemente alla indizione di una procedura di gara per l affidamento di un contratto di concessione. 14

15 comportino una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza 13. Ovviamente, il dialogo tra amministrazione e operatore del mercato deve essere improntato alla correttezza dei rapporti, alla lealtà, trasparenza e buona andamento e non deve essere idoneo a falsare al concorrenza attraverso la creazione di posizioni di privilegio in capo a chi abbia partecipato alla consultazione, a nocumento di chi non vi abbia preso parte. In ragione di ciò, la direttiva introduce due diverse modalità di tutela della correttezza e della trasparenza dei rapporti: da un lato, prevede che delle consultazioni sia redatto un analitico verbale che deve essere consegnato poi a tutti i concorrenti della gara che viene indetta sulla base delle consultazioni; dall altro, prevede addirittura la possibilità che la Stazione Appaltante possa disporre l esclusione dalla successiva gara, dell operatore che con il proprio apporto abbia contribuito a formare le clausole di gara, se la sua partecipazione alla procedura possa creare un danno alla concorrenza e se non vi sono altri mezzi adeguati per arginare tale pericolo Art. 40 della Direttiva 2014 appalti settori ordinari; art. 58 della Direttiva 2014 appalti settori speciali. 14 Art. 41 della Direttiva 2014 appalti settori ordinari; art. 59 della Direttiva 2014 appalti settori speciali. 15

16 C. Partecipazione - ACCESSO ALLA PROCEDURA DI GARA 1. Forma giuridica degli operatori ammessi Per quanto riguarda le modalità attraverso le quali gli operatori economici possono prendere parte alle procedure di gara, non viene modificato il regime delineato dalle precedenti Direttive. In particolare, secondo le nuove Direttive sono ammessi a partecipare alle procedure di aggiudicazione di un contratto pubblico i seguenti soggetti: una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi 15. Sotto l ampia dicitura qualsiasi associazione temporanea di imprese, andranno ricondotte le figure, già presenti nel nostro ordinamento, dei Gruppi Europei di Interesse Economico (GEIE) e delle reti di imprese. * * * 2. Requisiti per la partecipazione 1. I requisiti generali (di moralità professionale) 16 Il nuovo articolo dedicato all individuazione dei requisiti di moralità professionale che devono essere posseduti dagli operatori economici che vogliano prendere parte ad una procedura di gara (potremmo definirlo, il nuovo art. 38 ), è molto più articolato della corrispondente disposizione contenuta nelle precedenti Direttive. La nuova disposizione, oltre a prevedere una serie di nuove cause di esclusione, modifica (per ora solo potenzialmente, in quanto sarà necessario sul punto verificare 15 Art. 2, comma 1, n. 10 della Direttiva 2014 appalti settori ordinari; art. 2, comma 1, n. 6 della Direttiva 2014 appalti settori speciali; art. 5, comma 1, n. 2 della Direttiva 2014 concessioni. 16 La presente parte fa riferimento principalmente alla disposizione di cui all art. 57 di cui alla Direttiva 2014 appalti settori ordinari contenente i motivi di esclusione, in quanto la Direttiva concessioni contiene più o meno le medesime disposizioni sul punto (art. 38 della Direttiva concessioni), mentre la Direttiva settori speciali richiama l art. 57 della Direttiva appalti settori ordinari, concedendo alle Amministrazioni la facoltà di scegliere quali cause di esclusione, ad eccezione di quelle che hanno ad oggetto sentenze penali di condanna passate in giudicato, che restano obbligatorie, richiamare nei propri atti di gara. 16

17 come il legislatore nazionale recepirà il contenuto della Direttiva) anche la platea dei destinatari del dovere di moralità professionale. In particolare, le cause di esclusione obbligatorie 17 sono tutti i casi per cui un soggetto sia stato destinatario di una sentenza di condanna passata in giudicato per uno dei seguenti reati: a) partecipazione a un'organizzazione criminale; b) corruzione; c) frode; d) e) reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche; f) riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo; g) lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani; h) inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali. Le cause di esclusione facoltative 18 riguardano invece le seguenti fattispecie: a) inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali quando ciò non sia oggetto di sentenza di condanna passata in giudicato; b) violazione degli obblighi in materia di tutela dell ambiente, del lavoro o dei doveri sociali; c) se l'operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali; d) se l'amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; e) se l'amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l'operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza; f) se un conflitto di interessi ai sensi dell'articolo non può essere risolto efficacemente con altre misure meno intrusive; 17 Obbligatorie nel senso che gli Stati non hanno la facoltà di disporre diversamente in sede di recepimento delle Direttive. 18 In quanto la Direttiva lascia la possibilità allo Stato di decidere esso stesso in sede di recepimento di se rendere tali cause di esclusione obbligatorie, oppure rimetterne l apprezzamento caso per caso all ente aggiudicatore coinvolto. 17

18 g) distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento in consultazioni preliminari con la medesima Stazione appaltante; h) significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto; i) falsa dichiarazione o omessa produzione di documenti complementari richiesti dall Amministrazione; j) tentativo di influenzare il procedimento decisionale dell'amministrazione aggiudicatrice, di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti, di fornire per negligenza informazioni fuorvianti. Importante novità introdotta dalla Direttiva è la previsione di un termine massimo di rilevanza delle condanne ricevute dai concorrenti, previste dalla stessa in tale periodo non supera i cinque anni dalla data del passaggio in giudicato della sentenza di condanna (a meno che la sentenza non preveda una diversa durata di tale pena accessoria), e di tre anni dalla data del fatto nei casi di esclusione relativi a fatti non oggetto di sentenza di condanna. Le nuove Direttive ampliano anche il novero dei soggetti nei confronti dei quali deve essere verificato il possesso dei requisiti di moralità professionale, sebbene con dicitura che dovrà essere meglio determinata dal legislatore italiano in sede di recepimento: L'obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo. 2. I requisiti speciali (tecnici ed economici) Per quanto attiene ai requisiti tecnici ed economici che possono essere richiesti agli operatori, è in primo luogo rilevante notare come la Direttiva appalti per i settori ordinari, esprima chiaramente un principio fondamentale, ossia la necessità che i 19 L art. 24 della Direttiva appalti settori ordinari introduce una definizione di cosa debba intendersi per conflitto di interessi, stabilendo che con tale concetto debbano intendersi almeno i casi in cui il personale di un'amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell'amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto (medesima disposizione è contenuta anche nell art. 35 della Direttiva concessioni e nell art. 42 della Direttiva 2014 appalti settori speciali). 18

19 requisiti debbano essere proporzionati al valore dell affidamento, anche in caso di suddivisione dell appalto in lotti: Tutti i requisiti sono attinenti e proporzionati all oggetto dell appalto 20. Per gli appalti divisi in lotti il presente articolo si applica per ogni singolo lotto 21. In particolare, per quanto riguarda i certificati e le abilitazioni, la Direttiva prevede che l ente aggiudicatore possa chiedere al concorrente di provare la propria iscrizione in registro professionale o commerciale che lo abiliti ad eseguire la propria attività, così come il possesso delle autorizzazioni o l appartenenza a specifiche associazioni che costituiscano condizione per l esercizio dell attività (solo per gli appalti di servizi). Inoltre, con riferimento ai requisiti di capacità economico-finanziaria, la Direttiva prevede la possibilità di chiedere al concorrente il possesso: di un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto. Inoltre le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino i rapporti, ad esempio, tra attività e passività. Possono inoltre esigere un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali 22. E previsto anche, in caso di richiesta del possesso di un requisito di fatturato globale minimo annuo, che esso non possa essere richiesto in misura maggiore al doppio del valore dell appalto messo a base d asta. Infine, per quanto riguarda i requisiti tecnici, la Direttiva così dispone: le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l appalto con un adeguato standard di qualità. Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere, in particolare, che gli operatori economici dispongano di un livello sufficiente di esperienza comprovato da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza. Un'amministrazione aggiudicatrice può ritenere che un operatore economico non possieda le capacità professionali richieste quando essa abbia accertato che 20 Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 58, comma Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 58, comma Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art

20 l'operatore economico ha conflitti di interesse che possono influire negativamente sull'esecuzione del contratto Avvalimento In materia di avvalimento, di seguito alcune delle novità più rilevanti che sono state introdotte: - possibilità di ricorrere all avvalimento di requisiti relativi al possesso di titoli di studio e professionali, o alle esperienze professionali pertinenti, è limitata ai soggetti che effettivamente eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste; - possibilità di sostituire l ausiliaria nel caso in cui caso quest ultima non soddisfi un requisito di partecipazione o sia carente di un requisito di moralità professionale; - la responsabilità solidale tra appaltatore e ausiliaria per l esecuzione delle prestazioni non è più automatica, ma sarà rimessa alla discrezionalità dell ente aggiudicatore, che potrà decidere se prevederla o meno negli atti di gara Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 63; Direttiva concessioni, art. 38; Direttiva 2014 appalti settori speciali, art

21 - MODALITA DI SELEZIONE DEL CONTRAENTE - D. Tipi di procedure 1. Appalti relativi ai settori ordinari e ai settori speciali La nuova Direttiva 2014/24 (settori ordinari), accanto alle procedure già esistenti, ne introduce due nuove, di cui sarà interessante vedere come verrà attuato il recepimento da parte del legislatore italiano. Le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici sono: - procedura aperta 25 ; - procedura ristretta 26 ; - procedura competitiva con negoziazione 27 ; - procedura negoziata con previa indizione di gara 28 ; - dialogo competitivo 29 ; - partenariati per l innovazione 30 ; - procedura negoziata senza previa indizione di gara 31. In particolare, con riferimento alla prima delle due nuove modalità di fare la gara, la PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE (prevista solo per l aggiudicazione di appalti relativi ai settori ordinari), è sostanzialmente una procedura pluri-fasica, per la quale ad una prima fase di presentazione della propria candidatura in risposta ad un avviso pubblicato dall ente aggiudicatore, segue la presentazione delle offerte su invito di quest ultimo. Tali offerte dei concorrenti costituiscono la base per le successive negoziazioni; peculiarità, quest ultima, che costituisce il focus della procedura: le amministrazioni aggiudicatrici negoziano con gli offerenti le offerte iniziali e tutte le offerte successive da essi presentate, tranne le offerte finali ai sensi del paragrafo 7, per migliorarne il contenuto Le 25 Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 27; Direttiva 2014 appalti settori speciali, art Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 28; Direttiva 2014 appalti settori speciali, art Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art Direttiva 2014 appalti settori speciali, art Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 30; Direttiva 2014 appalti settori speciali, art Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 31; Direttiva 2014 appalti settori speciali, art Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 32; Direttiva 2014 appalti settori speciali, art

22 procedure competitive con negoziazione possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione specificati nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o in altro documento di gara Quando le amministrazioni aggiudicatrici intendono concludere le negoziazioni, esse informano gli altri offerenti e stabiliscono un termine comune entro il quale possono essere presentate offerte nuove o modificate. Verificano che le offerte finali siano conformi ai requisiti minimi e all'articolo 56, paragrafo 1, valutano le offerte finali in base ai criteri di aggiudicazione e aggiudicano l'appalto conformemente agli articoli da 66 a Con riferimento all altra delle procedure di nuova introduzione, il cd. PARTENARIATO PER L INNOVAZIONE, previsto sia per gli appalti relativi ai settori ordinari che per quelli dei settori speciali, essa è funzionale alla soddisfazione di un esigenza dell ente aggiudicatore che non è possibile esaudire attraverso le soluzioni già presenti sul mercato. Il partenariato per l'innovazione punta a sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e al successivo acquisto delle forniture, servizi o lavori che ne risultano. Proprio in questo risiede l innovazione : l ente aggiudicatore avrà la possibilità di individuare uno o più partner privati con i quali creare ex novo dei prodotti, servizi o realizzare dei lavori, che poi verranno acquisiti dall ente stesso successivamente alla conclusione della fase di creazione e sperimentazione Concessioni La Direttiva dedicata alla disciplina delle concessioni introduce una specifica procedura di gara da espletare al fine di individuare il privato contraente per i contratti di concessione di lavori, servizi e forniture, che riproduce sostanzialmente i tratti essenziali della classica procedura aperta con la previsione ulteriore della possibilità, in alcuni specifici casi, di ricorrere alla procedura negoziata 34. E. Criteri di aggiudicazione Le nuove Direttive sono completamente proiettate nel senso di raggiungere un aumento degli standard di qualità delle prestazioni da eseguire e di garantire una maggiore tutela dell ambiente. Ciò riverbera i suoi effetti sia dal punto di vista del valore crescente che viene attribuito al pregio dell offerta tecnica, sia rispetto al valore differenziato che viene attribuito ai diversi criteri di aggiudicazione, che vede recedere 32 Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 31; Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art Direttiva concessioni, artt. 30 e ss. 22

23 di posizione il criterio del prezzo più basso, rispetto invece ad un incoraggiamento da parte del legislatore europeo a scegliere quello dell offerta economicamente più vantaggiosa e raggiungono l apice con l introduzione del nuovo criterio del costo del ciclo di vita. 1. Prezzo più basso La versione definitiva della Direttiva appalti per i settori ordinari ha mantenuto, tra i criteri di aggiudicazione, anche quello del prezzo più basso, nonostante nella prima bozza tale criterio non era stato inserito ed era presente esclusivamente quello dell offerta economicamente più vantaggiosa. La scelta finale se utilizzarlo o meno è però rimessa agli Stati in sede di recepimento: Gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione o limitarne l'uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto 35. Per quanto riguarda gli appalti per i settori speciali invece, il legislatore europeo ha previsto esclusivamente i criteri dell offerta economicamente più vantaggiosa e del costo del ciclo di vita 36. Per le concessioni, da ultimo, la Direttiva n. 23 non ha previsto alcun criterio predeterminato, limitandosi solamente a disporre che essi debbano essere connessi all oggetto della concessione e volti ad assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore Offerta economicamente più vantaggiosa Il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa riveste decisamente il ruolo chiave nell architettura delle nuove Direttive appalti (n.ri 24 e 25), in quanto, come dichiarato già nei consideranda introduttivi l'aggiudicazione dell'appalto dovrebbe essere effettuata applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento per garantire un raffronto oggettivo del valore relativo delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza, quale sia l'offerta economicamente più vantaggiosa. Occorre stabilire esplicitamente che l'offerta economicamente più vantaggiose dovrebbe essere valutata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, che dovrebbe sempre includere un elemento relativo al prezzo o al costo. Analogamente 35 Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art Direttiva 2014 appalti settori speciali, art Direttiva concessioni, art

24 occorre precisare che tale valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa potrebbe essere effettuata anche soltanto sulla base del prezzo o di un approccio costo/efficacia 38. La Direttiva individua poi, alcuni tra gli elementi che possono essere valutati per l applicazione del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali: a) la qualità dell offerta; b) l organizzazione, le qualifiche e l organizzazione del personale impiegato; c) i servizi post-vendita e l assistenza offerta Costo del ciclo di vita Grande novità delle Direttive appalti appena approvate è l introduzione di un concetto completamente nuovo, alternativo al classico elemento del prezzo, ovverosia il cd. COSTO DEL CICLO DI VITA. Il significato del criterio è fornito dalle stesse Direttive, ove si legge che I costi del ciclo di vita comprendono, in quanto pertinenti, tutti i seguenti costi, o parti di essi, legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro: a) costi sostenuti dall'amministrazione aggiudicatrice o da altri utenti, quali: i) costi relativi all'acquisizione; ii) costi connessi all'utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse; iii) costi di manutenzione; iv) costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta e di riciclaggio; b) costi imputati a esternalita ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita, a condizione che il loro valore monetario possa essere determinato e verificato; tali costi possono includere i costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti nonche altri costi legati all'attenuazione dei cambiamenti climatici 40. Viene pertanto preso in considerazione non solo l elemento statico del valore economico del bene offerto (il prezzo), bensì viene in gioco l intero processo produttivo del servizio/bene/lavoro da eseguire nei confronti dell amministrazione; divengono in tal modo rilevanti tutti gli aspetti della vita della prestazione, che dovranno essere tradotti in costi per la collettività, al fine di individuare quale sia l offerta che costi meno non dal mero punto di vista economico, ma da quello dell efficienza che ne può ricavare l intera collettività. Ovviamente, dato l altissimo tasso di tecnicità degli elementi valutabili ai fini del calcolo del costo del ciclo di vita, per la sua attuazione sarà necessario che sia il legislatore 38 Direttiva 2014 appalti settori ordinari, 90 considerando. 39 Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 67; Direttiva 2014 appalti settori speciali, art Direttiva 2014 appalti settori ordinari, art. 68; Direttiva 2014 appalti settori speciali, art

25 europeo che quello italiano, forniscano dei modelli standard di individuazione e valutazione di detti costi che le Amministrazioni potranno poi utilizzare come parametro per le gare che indiranno. 25

26 - PARTICOLARI TIPI DI APPALTI - F. Regime alleggerito e servizi esclusi Altra particolarità delle nuove Direttive (tutte e tre) è l individuazione di una specifica normativa per gli appalti relativi ai cd. regimi particolari. La nuova normativa individua sia l ambito di applicazione soggettivo delle disposizioni (quali servizi vi rientrano), sia inoltre, quello oggettivo, attraverso l introduzione di una nuova soglia pari ad ,00, al di sotto dei quali le disposizioni dettate dalle Direttive non trovano applicazione Servizi interessati dal regime alleggerito L ambito di applicabilità delle disposizione inserite nel titolo dedicato ai particolare regimi di appalto riguarda: - Servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi - Servizi amministrativi, sociali, in materia di istruzione, assistenza sanitaria e cultura - Servizi di sicurezza sociale obbligatoria - Servizi di prestazioni sociali - Altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative - Servizi religiosi - Servizi alberghieri e di ristorazione - Servizi legali - Altri servizi amministrativi e delle amministrazioni pubbliche - Servizi della pubblica amministrazione forniti alla collettività - Servizi penitenziari, di pubblica sicurezza e di soccorso - Servizi investigativi e di sicurezza 41 Direttiva concessioni, art. 19; Direttiva 2014 appalti settori ordinari, artt ; Direttiva 2014 appalti settori speciali, artt