Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Bologna

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1 Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Bologna GLI ORGANISMI PARTECIPATI DAGLI ENTI LOCALI A cura della Commissione Enti Pubblici Presidente: Antonino Borghi Componenti: Andrea Cappelloni Paolo Cerverizzo Roberto Picone Marco Vinicio Susanna 1

2 PREMESSA Sommario CAPITOLO I ASPETTI GENERALI 1.1 Introduzione alle società partecipate pubbliche 1.2 La disciplina delle società pubbliche Natura pubblica o privata Classificazione dei servizi Servizi pubblici locali Servizi strumentali Il controllo analogo Incedibilità del capitale sociale Poteri del consiglio di amministrazione Vocazione commerciale Approvazione dell ente pubblico Offerta della produzione Normativa di settore Le principali novità della legge 147/2013 CAPITOLO II LA GOVERNANCE 2.1 L organo amministrativo La composizione I compensi Gli obblighi comunicativi Inconferibilità ed incompatibilità del D.L. 39/ Gli incarichi a dipendenti pubblici (art. 53 DLgs n. 165/2001) 2.2 I controlli del revisore sulla costituzione ed affidamento di servizi In generale Società in house Società strumentali CAPITOLO III IL PERSONALE 3.1 I vincoli sulle assunzioni e sulla spesa di personale Area di consolidamento e metodo di calcolo a) L area di consolidamento b) Il metodo di calcolo 3.2 Gli ultimi interventi legislativi sui vincoli assunzionali e sul consolidamento della spesa 3.3 I vincoli delle società in house 2

3 4.1 I controlli interni sulle partecipate 4.2 Pareri obbligatori sulla gestione dei servizi CAPITOLO IV I RAPPORTI FINANZIARI 4.3 Le principali operazioni finanziarie Aumenti di capitale Conferimento di beni alla società Conferimento di beni con incedibilità del capitale sociale Conferimento di reti Conferimento beni a società patrimoniali strumentali Trasferimenti straordinari Aperture di credito Garanzie fideiussorie Lettere di patronage Ripiano perdite Utilizzo riserve di rivalutazione a copertura di perdite Ripiano perdite della fondazione Fondo vincolato a copertura di perdite Perdita continuata e conseguenze Concessione crediti Postergazione Finanziamenti ed aiuti di Stato Rinuncia dei soci alla restituzione di crediti Compensazione di crediti reciproci certi, liquidi ed esigibili con la propria società Assegnazione di beni ai soci con riduzione di capitale Rapporti finanziari con società in perdita continuata (Art. 6 comma 19 d.l. 78/2010) 4.4 Elusione del patto di stabilità Obiettivo conseguito artificiosamente (art.31 commi 30 e 31 legge 183/2011) Versamenti a fondo perduto ed elusione al patto di stabilità Mutuo assunto dalla società in house con oneri a carico dell ente locale Trasferimento della sofferenza di cassa dell ente locale sulla società partecipata che sconta Cessione di beni per accertare entrate ai fini del patto di stabilità Mancata esazione di crediti scaduti che l ente locale vanta verso la partecipata Anticipazione del canone concessorio CAPITOLO V LA LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETA PARTECIPATE 5.1 Perdite continuate 5.2 La messa un liquidazione 5.3 I debiti sociali al termine della liquidazione 5.4 Le novità della legge 147/2013 sulle società in perdita continuata 5.5 Il reintegro del personale CONSIDERAZIONI FINALI CAPITOLO VI FALLIBILITA DELLE PARTECIPATE 3

4 PREMESSA Il notevole incremento del numero e dell utilizzo delle società partecipate degli enti locali è un fenomeno assai noto da molti anni. Esso riguarda non solo la gestione dei servizi pubblici, ma anche servizi di carattere strumentali. Lo scopo iniziale, era quello di fornire all ente locale un nuovo mezzo per erogare vecchi o nuovi servizi ai cittadini, magari in modo più efficiente ed efficace di altri moduli organizzativi, o dell ente locale direttamente. Con il passare degli anni, però, si è assistito ad una strumentalizzazione di tale figura giuridica, ed accanto a quella finalità di riorganizzazione dei servizi se ne sono affiancate altre alcune delle quali dirette ad aggirare norme di blocco e di controllo. Il presente elaborato ha lo scopo di sistemizzare la complessa ed articolata normativa che disciplina la gestione di queste società, prendendo in considerazione, come punto di partenza, gli interventi del legislatore integrandoli, successivamente, con le interpretazioni date dagli organi giurisdizionali. Precisazioni Quanto esposto è il risultato del lavoro e dell interpretazione della Commissione, pertanto non solo non impegna in alcun modo il pensiero e l orientamento dell Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Bologna, ma anche non vuol costituire parere professionale. Inoltre, saremo grati a tutti coloro che avranno cura di leggere quanto qui indicato e a quanti vorranno fornire suggerimenti al fine di migliorare il presente lavoro. Testo aggiornato con la Legge di Stabilità n. 147 del 27 dicembre

5 CAPITOLO I ASPETTI GENERALI 1.1 Introduzione alle società partecipate pubbliche Il fenomeno delle società pubbliche - seppur con un approccio poco organico - è da tempo conosciuto nel nostro sistema economico-giuridico. La prima disposizione che cercò di regolamentare tali società, risale alla Legge n. 1589/56 che, ha dato poi vita al Ministero delle partecipazioni statali. Ne derivava un sistema che si presta ad essere descritto in termini geometrici: una sorta di piramide, la base della quale è formata dalla moltitudine delle società per azioni a partecipazione statale ed al vertice della quale si colloca il Parlamento della Repubblica 1. Fra la base ed il vertice si collocano gli Enti di gestione con funzione di holding che a loro volta partecipano alle società operative (es. Parlamento-Eni-Agip holding-agip operative) Le società pubbliche, attraverso la propria attività di gestione, dovevano, per statuto, versare allo Stato una percentuale dei propri utili come rimborso del fondo di dotazione iniziale che le stesse avevano ricevuto in sede di costituzione. Un secondo passaggio, lo si riscontra successivamente con le privatizzazioni; infatti, con la Legge n. 35/92, gli enti pubblici economici e le aziende autonome, vengono trasformate in S.p.a.. Nel 1993, però in seguito al referendum abrogativo del 18 aprile, il Ministero delle partecipazioni statali venne abrogato, e si rese così necessario procedere alla alienazione delle azioni possedute con allocazione sul mercato. Le dismissioni furono regolate dalla Legge n. 474/94; in tale processo venne riposta particolare attenzione con il fine di tutelare gli interessi pubblici ed a rendere il mercato più trasparente possibile. Queste disposizioni contenevano in sé un criterio fondamentale e cioè: la gestione doveva essere sorretta dal criterio di economicità. Suddetto concetto si presentava con rilevanti differenze, a seconda che, il soggetto giuridico fosse l ente pubblico economico (Ministero partecipazioni statali, IRI, ENI, ENEL, ecc.) o società partecipata dall ente. Nel primo caso, la gestione doveva tendere al pareggio di bilancio; nel secondo invece, la gestione doveva tendere al profitto, in quanto gli azionisti investitori richiedevano che il proprio investimento fosse idoneamente rimunerato - se non c è utile di bilancio, non c è la giuridica possibilità di rimunerare il capitale azionario 2 -. Pertanto, nelle società a partecipazione pubblica si avevano due anime quella privata, tendente alla rimunerazione e quindi all ottenimento di un reddito, e quella pubblica, che disinteressandosi del reddito tendeva alla realizzazione di interessi pubblici. Le privatizzazioni furono effettuate per diversi motivi principali: il primo fu quello di ottenere un maggiore afflusso di denaro nelle Casse dello Stato, consentendo in questo modo l avvio dell opera di risanamento delle finanze pubbliche, oltre che la risoluzione di problemi legati alla conciliazione dell attività dell impresa con le finalità pubbliche 3 ; l altro fu quello di dare una maggiore produttività dell impresa privata rispetto a quella pubblica; nonché servirono per assicurare una libera concorrenza sul mercato. Infatti, quegli enti privatizzati alteravano il mercato grazie alla loro illimitata capacità di indebitamento dovuta alla possibilità di far ricorso ad agevolazioni fiscali e al 1 F. Galgano, La società per azioni in mano pubblica, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell economia CEDAM Il nuovo diritto societario Tomo I Le nuova società di capitali e cooperativa Cap. Quindicesimo pag. 735 e ss.). 2 F. Galgano op.cit. 3 L. Ghia - Fallimento di società di capitali a controllo o partecipazione pubblica, in Trattato delle procedure concorsuali Utet 2010, vol. I pag. 107 e ss. 5

6 tempo stesso al debito pubblico 4. Da ultimo la Legge n. 481/95 istitutiva delle Authorities per i servizi pubblici e la Legge n. 273/2002 diretta a favorire l iniziativa privata e lo sviluppo della concorrenza. Il processo di privatizzazione si presenta alquanto lungo tanto che oggi ad esempio la privatizzazione di ENI, iniziata nel 1992, non può dirsi ancora conclusa La disciplina delle società pubbliche In generale per società a partecipazione pubblica deve intendersi tutte quelle società costituite sotto forma di società di capitali, in cui lo Stato o un Ente pubblico detiene una partecipazione sia diretta che indiretta. Mentre nulla questio sulla determinazione della partecipazione che potrà essere indifferentemente di maggioranza o minoranza. Come detto in precedenza la legislazione negli ultimi anni è intervenuta più volte per regolare la disciplina delle partecipazioni societarie negli enti locali con due obiettivi specifici: 1) tutelare la concorrenza sul mercato 2) contenere la spesa pubblica. La Corte dei Conti Sezione Autonomia nella relazione al Parlamento sulla gestione finanziaria degli enti locali (delibera 21/SEAUT/2013/FRG) ha affermato che l evoluzione normativa degli organismi partecipati dagli Enti locali si caratterizza per l imposizione di vincoli sempre più stringenti al fenomeno della esternalizzazione dei servizi pubblici locali e delle funzioni strumentali alle attività istituzionali delle Amministrazioni locali. Il legislatore nazionale, dopo aver previsto norme a tutela della concorrenza e limitato il ricorso agli affidamenti senza procedure di evidenza pubblica, ha disposto una serie di misure che conducono a una sorta di pubblicizzazione - delle società partecipate dagli Enti locali, che sono state assoggettate agli stessi obblighi previsti per gli Enti proprietari, ad esclusione di quelle quotate nei mercati regolamentati. La normativa che regola i rapporti fra ente locale ed organismi partecipati non riesce a trovare una definizione. Da anni le norme si accavallano, alcune sono di difficile interpretazione, manca un provvedimento di coordinamento dopo la sentenza n.199/2012 della Corte Costituzionale ed una sintesi dei limiti e dei vincoli agli affidamenti ed alle partecipazioni societarie degli enti locali Natura pubblica o privata La sentenza del Consiglio di Stato n. 122/2013, svela i criteri in base ai quali si può definire la natura pubblica o privata di una società. Con la sentenza i Giudici sono partiti dal principio, già posto dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 326/2008, che sancisce una differenza per gli enti pubblici tra attività amministrativa in forma privatistica ed attività d'impresa. Entrambe possono essere svolte attraverso società di capitali, ma le condizioni di svolgimento sono diverse: - nel primo caso vi è attività amministrativa, di natura finale o strumentale, posta in essere da società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione; - nel secondo caso, vi è erogazione di servizi rivolta al pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza. 4 F. Galgano op.cit. 5 L. Ghia op. cit. 6

7 Un ente pubblico, che svolge attività amministrativa, non può allo stesso tempo esercitare attività d'impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione. Non è negata né limitata la libertà di iniziativa economica degli enti territoriali, ma è imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative per non distorcere la concorrenza. In definitiva l ente pubblico: a) che non ha fini di lucro non può svolgere attività di impresa, salve espresse deroghe normative; b) può costituire società detenute da enti pubblici se previste espressamente dalla legge, oppure, ordinariamente, se la società svolge servizi di interesse generale (servizi pubblici economici e non) Classificazione dei servizi Per procedere in maniera organica è necessario operare una corretta classificazione dei servizi che vengono erogati direttamente o indirettamente ai cittadini da parte degli enti locali Servizi pubblici locali I servizi pubblici locali (SPL), ex art. 112 TUEL erogati direttamente al pubblico, possono essere a: - rilevanza economica (es.: trasporto pubblico locale); - privi di rilevanza economica (es.: gestione biblioteca comunale). La suddetta distinzione non appare di facile attuazione, considerando che la commissione europea ne ha dato un imprinting dinamico ed evolutivo ed anche la giurisprudenza ritiene impossibile fissare un elenco dei servizi rientranti nelle due categorie. La distinzione deve essere valutata caso per caso. Per una corretta distinzione, tra rilevanza economica e non, può essere di aiuto valutare la redditività, anche solo potenziale, di un certo servizio, avvalendosi in tale valutazione di alcuni indici tra cui: la tipologia del servizio e sue finalità (es.: l'assistenza ai poveri non ha redditività); il contesto territoriale e sociale in cui viene svolto il servizio; l'entità del fatturato; la comprimibilità dei costi sul piano imprenditoriale per scelta dell'ente rivolto ad accollarsi quote di costi (es.: asili nido e servizio mensa). Si può considerare privo di rilevanza economica il servizio che per sua natura o per le modalità in cui viene svolta la gestione non da luogo ad alcuna competizione e quindi appare irrilevante ai fini della concorrenza (Tar Puglia 1318/2006, Tar Sardegna 1729/2005, Tar Liguria 527/2005). Quindi abbiamo SPL a rilevanza economica se erogati al pubblico con significativi indici di redditività e SPL senza rilevanza economica se erogati al pubblico ma con modesti indici di redditività. Un fondamentale spartiacque sul panorama normativo in materia di SPL a rilevanza economica è dovuto alla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, che ha abrogato l' art. 4 D.L. 138/2011 ripristinando l'applicazione immediata nell'ordinamento nazionale della normativa comunitaria. In questo modo il legislatore dispone l'obbligo di conformare gli affidamenti dei servizi da parte degli enti pubblici alle società partecipate rispettando le regole europee. L'affidamento del servizio deve essere effettuato sulla base di apposita relazione pubblicata sul sito internet dell'ente che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio 7

8 universale, della sussistenza dei requisiti richiesti dall'ordinamento europeo e le compensazioni economiche previste se previste (art. 34 comma 20 D.L. 179/2012 ). La direttiva 97/33 CE del Parlamento europeo e del consiglio del 30/6/1997, definisce servizio universale un insieme minimo definito di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e, tenuto conto delle condizioni specifiche nazionali, ad un prezzo abbordabile. Nel caso di società in house la relazione deve evidenziare analiticamente la sussistenza dei requisiti per la permanenza dell affidamento - e quindi sia del controllo analogo che della prevalenza dell attività verso l ente e gli enti affidatari - nonché l insussistenza dei vincoli e/o limiti previsti per le società strumentali, per le attività non strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell ente, ovvero in relazione alla dimensione demografica. Per le società a partecipazione mista pubblico-privata deve, invece, essere verificata la sussistenza delle condizioni per l attivazione ed il mantenimento del partenariato. In caso di riconosciuta mancanza delle condizioni per il mantenimento dell affidamento l ente dovrà procedere alla sua cessazione o, se possibile, ad una conformazione del rapporto con la società partecipata ai vincoli e condizioni obbligatorie. In merito alla scadenza dell affidamento diretto occorre considerare che per effetto dell art. 4, c. 8, del D.L. n. 95/2012, come modificato dall art. 34, c. 27, del D.L. n. 179/2012, conv. in legge n. 221/2012, sono fatti salvi gli affidamenti in essere (alla data del 20 ottobre 2012) fino alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre Pertanto: gli affidamenti non conformi cessano al 31/12/2013 se non viene pubblicata la relazione; gli affidamenti conformi cessano alla scadenza prevista sul contratto; in assenza di scadenza devono essere integrati con la data di scadenza dell affidamento o cessano al 31/12/2013. Gli affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica quotata in borsa ed a società controllate da quest ultime (ex. Art C.C.) cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio e in assenza al 31/12/2020. L art. 13, comma 1 del D.L. 30/12/2013 n. 150 ha disposto al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l ente di governo dell ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le procedure di affidamento il servizio è espletato dal gestore o dai gestori già operativi fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre Alla luce delle norme attualmente in essere, la gestione dei SPL a rilevanza economica può avvenire in una delle seguenti modalità: gara ad evidenza pubblica per la scelta dell'imprenditore o della società privata; tramite società mista pubblica e privata maggioritaria o minoritaria senza vincoli relativi alla percentuale di capitale detenuta dal privato stesso e si ritiene che la quota pubblica non debba essere marginale. L'individuazione del socio privato operativo non generalista, deve essere fatta con gara a doppio oggetto; gestione in-house providing, con i requisiti previsti dall'ordinamento europeo, ovvero società interamente pubblica dove l' ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino un controllo analogo. in economia o appalto tali soluzioni non sono confacenti con la redditività del servizio ma 8

9 pare non siano escluse dai principi comunitari per i servizi di minore rilevanza Servizi strumentali I servizi strumentali ex art. 13 L. 248/2006, sono servizi erogati all'ente locale di cui i cittadini beneficiano indirettamente (es.: i servizi informatici). L art. 13 del D.L. 223/2006 (decreto Bersani) si applica a tutte le società la cui attività consiste nella produzione di beni e servizi strumentali all'attività degli enti partecipanti, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali, senza alcuna soglia di fatturato con le pubbliche amministrazioni. Il requisito della strumentalità sussiste quando le attività sono rivolte agli enti promotori o comunque partecipanti alla società per svolgere funzioni di supporto, secondo l ordinamento amministrativo in relazione al perseguimento di fini istituzionali. I servizi strumentali sono attività finalizzate a sostenere la migliore realizzazione, sul piano operativo, degli scopi istituzionali dell ente. Le società strumentali erogano beni e servizi essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico (Cons. di Stato sez.v sent. 1282/2010 e 3766/2009). L'Autorità garante della concorrenza e del mercato con delibera del 4/2/2013 ha dato le seguente definizione dei servizi strumentali: Si definiscono strumentali all'attività della P.A. in funzione della loro attività, tutti quei beni e servizi erogati da società a diretto e immediato supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l'ente pubblico di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei propri fini istituzionali. L ambito delle attività delle società strumentali è limitato e circoscritto allo svolgimento di attività in favore dell ente locale che le ha costituite (Corte Costituzionale 1/8/2008 n. 326). La stessa Corte ha precisato che le attività strumentali si caratterizzano, da un lato, per essere svolte e regolate da norme di diritto privato, dall altro, per il fatto di tradursi in attività economiche potenzialmente contendibili sul mercato, per la cui offerta l ente quindi può entrare in concorrenza con operatori privati: pertanto la loro creazione e il loro svolgimento può portare distorsioni del funzionamento dei mercati interessati, a causa dei vantaggi competitivi (economici e/o giuridici) di cui tali società partecipate godono. Quindi, da un lato, il Legislatore ha operato con varie norme per isolare queste attività rispetto ad altre svolte dagli organismi partecipati, per altro verso, ha subordinato lo svolgimento di tali attività alla sussistenza di presupposti costitutivi e qualitativi. In tali previsioni restrittive si è ravvisata la finalità di assicurare che le società pubbliche, che svolgono servizi strumentali per le pubbliche amministrazioni, non approfittino del vantaggio che ad esse deriva dal particolare rapporto con le predette pubbliche amministrazioni operando sul mercato, al fine di evitare distorsioni della concorrenza, ma concentrino il proprio operato esclusivamente nell attività amministrativa svolta in forma privatistica per le medesime amministrazioni pubbliche. E ciò in linea con la normativa dell Unione europea, il cui primario obiettivo è quello di evitare che l impresa pubblica goda di regimi privilegiati e di assicurare ai fini dell ammissibilità degli affidamenti diretti di servizi a società pubbliche che l ente affidante eserciti sull affidatario un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e che l affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l ente controllante (per tutte, sentenza Corte di giustizia, sez. V, 18 novembre 1999, n. C-107/98, Teckal c. Comune di Viano)». Spetta al singolo ente locale dare l'esatta qualifica dei servizi affidati alle società partecipate, rispettando i criteri suindicati; l'esatta qualifica e classificazione del servizio costituisce il punto di 9

10 partenza per una corretta revisione delle partecipazioni dell'ente locale. Sono servizi strumentali ad esempio: a)gestione patrimonio immobiliare dell ente; b)servizi manutentivi sul territorio (strade, parchi pubblici, ecc.); c) gestione cimiteri (escluse lampade votive); d)servizi informatici; e) servizio mensa ai dipendenti dell'ente; f) riscossione entrate. I servizi strumentali possono essere gestiti con diverse modalità : in economia in appalto tramite società' strumentale (art.13 d.l. 223/2006) unione di comuni La società strumentale deve avere oggetto esclusivo, non può quindi operare per più enti o gestire servizi pubblici locali e gli e vietata espressamente la gestione di SPL a rilevanza economica. In ogni caso, sempre in base all' art. 4 comma 8 del D.L. 95/2012, a decorrere dal 1/1/2014 l'affidamento dei servizi strumentali può avvenire solo a favore di società interamente pubbliche, nel rispetto dei requisiti normativi comunitari per la gestione in-house Il controllo analogo Il principio cardine, fissato dalla giurisprudenza comunitaria, è quello che sancisce che il controllo societario totalitario esercitato dal soggetto pubblico sull affidatario non costituisce condizione sufficiente per giustificare l affidamento diretto del servizio se ad esso non si associa un influenza dominante dell ente pubblico sia sulle decisioni strategiche che sulle scelte più importanti assunte dal gestore del servizio. La giurisprudenza sul controllo analogo ed in particolare il Consiglio di Stato (vedi adunanza plenaria n.1 del 3/3/2008) ha fornito le seguenti precisazioni Incedibilità del capitale sociale I giudici di Palazzo Spada hanno considerato inderogabile il principio dell incedibilità del capitale sociale - anche limitata a quote minime - a beneficio di altri soggetti privati. In sostanza, l apertura del pacchetto azionario a terzi svelerebbe la vocazione commerciale del modulo societario che mal si concilierebbe con la possibilità di esercitare un reale controllo sul soggetto affidatario del servizio Poteri del consiglio di amministrazione Il CDA della società cui viene affidato il servizio non può essere svuotato di significativi poteri gestionali al punto da apparire come una specie di "ostaggio" in mano agli organi di governance dell ente affidante per cui devono essere riconosciuti poteri più incisivi di quelli normalmente riconosciuti dal diritto societario alla maggioranza sociale. Per un legittimo affidamento in house è necessario che il consiglio di amministrazione della società affidataria non abbia rilevanti poteri gestionali e che l'ente pubblico affidante eserciti, pur se con moduli societari su base statutaria, poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, caratterizzati da un margine di rilevante autonomia della governance rispetto alla maggioranza azionaria, sicché è indispensabile che le decisioni più importanti siano sempre sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante o, in caso di in house frazionato, della totalità degli enti pubblici soci. 10

11 Vocazione commerciale L Adunanza Plenaria ha ritenuto essenziale che il soggetto affidatario sia immune da qualsiasi vocazione commerciale individuando, a titolo esemplificativo, alcuni elementi idonei a conferirla quali: a) l ampliamento dell oggetto sociale; b) l apertura obbligatoria, a breve termine, della società ad altri capitali; c) la possibilità che l affidataria svolga la propria attività su tutto il territorio nazionale ed all estero Approvazione dell ente pubblico Il Consiglio di Stato ha ritenuto insuperabile la circostanza che le decisioni più importanti che il soggetto affidatario è chiamato ad assumere siano preventivamente sottoposte all esame e all approvazione dell ente pubblico. Secondo i giudici dell Adunanza Plenaria, il soggetto affidante sarebbe in grado di esercitare un reale controllo sull affidatario del servizio, assimilabile a quello esercitato sui propri servizi, soltanto qualora l attività pubblica, per così dire di "monitoraggio", investa: 1) il bilancio; 2) la qualità dell amministrazione; 3) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti 4) la totale dipendenza del soggetto affidatario diretto del servizio dall ente pubblico per quanto concerne le strategie e le politiche aziendali. L autorità per la vigilanza dei contratti pubblici con Deliberazione n. 51, Adunanza del 18 maggio 2011, ha affermato che deve escludersi la praticabilità dello schema dell'in house providing nel settore dei lavori pubblici. L'istituto suddetto, operando in deroga ai principi generali, che prevedono il ricorso al mercato attraverso procedure di evidenza pubblica, è, infatti, insuscettibile di applicazione estensiva e può essere impiegato unicamente ai fini dell'autoproduzione di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni. Con riferimento alla fattispecie portata all'attenzione dell'autorità è stata, inoltre, approfondita la questione del "controllo analogo", che si configura come presupposto essenziale per l'affidamento in house. In particolare, il "controllo analogo" deve concretizzarsi come una "relazione di subordinazione gerarchica" tra l'ente pubblico affidante e gli organi societari. Affinchè ciò si verifichi, l'ente pubblico affidante deve esercitare poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, caratterizzati da un margine di rilevante autonomia della governance della società rispetto alla maggioranza azionaria. Deve, pertanto, escludersi che tale rapporto possa riscontrarsi nell'istituzione in seno al Consiglio comunale di un comitato preposto al "controllo analogo" al quale non siano riconosciuti poteri di gestione diretta, ma di sola verifica. Il controllo analogo non è escluso dalla circostanza che il pacchetto azionario della società sia posseduto da una pluralità di enti pubblici, anche in misura esigua per ciascuno di essi. In tal caso, la verifica sul "controllo analogo" si sposta necessariamente nel rinvenimento di clausole o prerogative che conferiscono agli enti locali partecipanti con quote societarie esigue, effettive possibilità di controllo nell'ambito in cui si esplica l'attività decisionale dell'organismo societario attraverso i propri organi (assembleari o di amministrazione). Tale controllo deve intendersi esercitabile non soltanto in chiave propulsiva o propositiva di argomenti da portare all'ordine del giorno del consesso assembleare bensì, e principalmente, di poteri inibitivi di iniziative o decisioni 11

12 che si pongano in contrasto con gli interessi dell'ente locale nel cui ambito territoriale si esplica il servizio (TAR Lazio, sentenza 16 ottobre 2007, n. 9988) Offerta della produzione La giurisprudenza prevalente ritiene che tale condizione sia soddisfatta quando l'affidatario diretto non fornisca i suoi servizi a soggetti diversi dall'ente controllante, anche se pubblici, ovvero li fornisca in misura quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali, ed in ogni caso non fuori dalla competenza territoriale dell'ente controllante. Più che l'individuazione di una soglia percentuale, necessita un giudizio pragmatico nel caso concreto che si basi, però, non solo sull'aspetto quantitativo, ma anche su quello qualitativo. In altri termini, la natura dei servizi, opere o beni resi al mercato privato, oltre alla sua esiguità, deve anche dimostrare la quasi inesistente valenza nella strategia aziendale e nella collocazione dell'affidatario diretto nel mercato pubblico e privato. Sotto questo profilo la giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Consiglio di Stato mostrano di ritenere a priori che l'espansione territoriale, anche a vantaggio di altri enti pubblici analoghi, violi la prevalenza. La legge non indica la misura dell attività prevalente spetta all interprete individuarla, facendo riferimento, ove possibile, a disposizioni che regolano casi analoghi. A tale proposito possono essere utilmente richiamate le disposizioni comunitarie (art. 13, direttiva 93/38/CEE e art. 23, direttiva 2004/17/CE) e di diritto interno derivato (art. 8, D.L.vo 17 marzo 1995, n. 158), le quali consentono, nei settori c.d. esclusi o speciali, che le amministrazioni aggiudicatrici affidino direttamente appalti (di servizi e, dopo l entrata in vigore della direttiva 17, anche di lavori e forniture) ad un impresa collegata, purché almeno l 80% del fatturato medio realizzato da tale impresa negli ultimi tre anni provenga dallo svolgimento di servizi o di lavori o dalla fornitura di prodotti all amministrazione a cui è collegata Normativa di settore Ai sensi dell art. 113, commi 1, 1bis e 2 del Tuel restano esclusi dalla normativa generale alcuni importanti servizi pubblici ed in particolare i servizi di: I - Distribuzione gas naturale su reti locali (D. Lgs 23/5/2000 n.164) II - Distribuzione di energia elettrica ( D. Lgs 16/3/1999 n.79 e legge 23/8/2004 n.239) III - Gestione farmacie comunali (legge 2/4/1968 n. 475) IV - Trasporto pubblico locale V - Trasporti a fune per la mobilità turistico sportiva esercitati in zone montane. Restano esclusi dagli obblighi di affidamento(vedi art. 34 del d.l. 179/2012) i servizi di cui alle lettere a),b) e c) precedenti. Le discipline speciali dei servizi elencati nelle lettere da a) a b) prevarranno sempre sulle norme generali. Per il servizio di illuminazione votiva il comma 26 del d.l. 179/2012, dispone che per l affidamento devono essere applicate le disposizioni di cui al d.lgs. 163/2006 ed in particolare l art. 30 che prevede una gara informale per la concessione dei servizi con almeno 5 invitati e qualora ne ricorrano le condizioni l art. 125 con le relative soglie economiche per l affidamento. Il servizio di illuminazione votiva non rientra più tra i servizi pubblici a domanda individuale di cui al D.M. 31/12/ Le principali novità della legge 147/2013 La legge di stabilità 2014 vuole rendere gli Enti Locali responsabili dei risultati delle partecipate. Il principio mira ad evitare che gli Enti lascino le società in perdita e per evitare ciò si vuole costringere gli stessi ad accantonare a bilancio una somma proporzionale alle perdite delle partecipate. Sulle modalità operative di applicazione della norma mancano ancora interpretazioni univoche. 12

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