Quotidiano d'informazione giuridica - n.3121 del Direttore Alessandro Buralli - Note legali - Pubblicità - Aiuto

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1 1 di 5 29/01/ Quotidiano d'informazione giuridica - n.3121 del Direttore Alessandro Buralli - Note legali - Pubblicità - Aiuto L accesso ai documenti amministrativi: in particolare, ai pareri legali Consiglio di Stato, sez. VI, decisione n 7237 (Aurelio Schiavone) Commenta Stampa Segnala Condividi Giova chiarire, preliminarmente e in via generale, che nell impianto normativo della l. 7 agosto 1990, n Capo V (art. 22 e ss.) - il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce un principio generale dell attività amministrativa volto a favorire la partecipazione e ad assicurarne l imparzialità e la trasparenza, in puntuale applicazione dei principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione (ex art. 97 Cost.), che si inserisce, peraltro, a livello comunitario nel più generale diritto all informazione dei cittadini rispetto all organizzazione e alla attività amministrativa. L accesso ai documenti amministrativi attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Sicchè, in via generale, tutti i documenti amministrativi sono accessibili: le eccezioni a tale principio sono così fissate tassativamente dal successivo art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, l. n. 241/1990, nonché con normativa di fonte secondaria (cd. limiti eventuali all accesso, ex art. 22, comma 6, l. cit.). L articolo 22 della legge n. 241/1990 individua, poi, un concetto ampio di documento amministrativo, comprensivo anche degli atti provenienti da soggetti diversi dalla stessa amministrazione. L Adunanza Plenaria, con le decisioni n. 4 e 5 del 1999, ha chiarito che la disciplina dell accesso si estende anche agli atti di diritto privato, purché correlati al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla cura dell amministrazione[1]. Tuttavia, nell ambito del cd. accesso endoprocedimentale (o partecipativo) l interesse conoscitivo dell istante viene in rilevo ex sé. Infatti, a mente dell art. 10, l. n. 241/1990, coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti o che per legge debbono intervenirvi (cfr., art. 7, 1 comma, l. n. 241) e qualunque soggetto cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento (cfr., art. 9, l. n. 241) hanno diritto di accedere ai documenti amministrativi. Pertanto, il soggetto partecipante al procedimento amministrativo null altro deve dimostrare - per legittimare l istanza ostensiva nei confronti dei relativi atti e documenti - se non la veste di parte dello stesso procedimento. Diversamente, la più generale tutela di cui all art. 22 e ss., l. n. 241/1990 (cd. accesso esoprocedimentale), riconosciuta al soggetto estraneo al procedimento amministrativo esige che il richiedente l accesso dimostri la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante collegato agli atti di cui chieda l esibizione[2]. Invero, l ostensione ai documenti amministrativi è concessa a tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l accesso (cfr., art. 22, 1 comma, l. n. 241/1990 e art. 2, d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184, recante Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi). La prevalente giurisprudenza è concorde nel ritenere che l aggettivo tutelata non indica l esigenza che la situazione soggettiva debba essere suscettibile di immediata tutela giurisdizionale, dalla quale discenderebbe una sua identificazione nelle sole posizioni di diritto soggettivo e interesse legittimo, ma l esigenza che essa sia qualificata (e/o differenziata) dall ordinamento giuridico. E ciò in ragione del fatto che il diritto d accesso, oltre alla rilevanza costituzionale, trova la sua collocazione nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Sicchè, a legittimare l accesso è sufficiente qualsiasi

2 2 di 5 29/01/ interesse differenziato e protetto dall ordinamento, purché serio e non emulativo, anche se non immediatamente azionabile in giudizio[3]. Ne consegue che per l esercizio del diritto di accesso non è necessario che l istante sia titolare di una situazione giuridica di diritto soggettivo o di interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche soggettive piene e fondate), essendo sufficiente che l istante versi in una posizione giuridica soggettiva, allo stato, anche meramente potenziale[4]. Non deve, tuttavia, trattarsi di un mero interesse di fatto. Tanto è vero che l accesso ai documenti della pubblica amministrazione non è uno strumento preordinato ad un controllo generalizzato dell operato delle pubbliche amministrazioni (cfr., art. 24, 3 comma, l. n. 241/1990)[5]. Di talchè, è sempre necessaria la motivazione della richiesta di accesso ai documenti amministrativi (cfr., art. 25, 2 comma, l. n. 241/1990). Invero, il 2 comma dell art. 5 del regolamento di cui al d.p.r. 12 aprile 2006, n. 184 stabilisce espressamente che il richiedente deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l individuazione, specificare e, ove occorra, comprovare l interesse connesso all oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato [6]. In buona sostanza, i principi posti in tema di interesse ad agire per l accesso devono intendersi come utilità del documento alla concreta protezione della situazione giuridicamente rilevante[7]. Ne consegue che, oltre ad un interesse giuridicamente rilevante (inteso nella più ampia accezione, ovvero anche solo potenziale), costituisce presupposto necessario all esercizio del diritto di accesso un rapporto di strumentalità tra la situazione giuridica e la documentazione di cui si chiede l ostensione, quale mezzo utile per la difesa dell interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse[8]. In proposito, si è di recente osservato in giurisprudenza che l accertamento dell interesse all accesso alla documentazione amministrativa va effettuato con riferimento alle finalità che il richiedente dichiara di perseguire e postula un nesso logico-funzionale tra il fine dichiarato dal ricorrente medesimo e la documentazione da lui richiesta, con la conseguenza che il titolare del preteso diritto di accesso deve esporre non soltanto le ragioni per cui intende accedere alla documentazione anzidetta ma comprovare - ove necessario, anche giudizialmente - la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato[9]. La giurisprudenza ha, altresì, chiarito che l interesse conoscitivo (sotteso al diritto di accesso) non coincide (né si sovrappone) con la situazione giuridicamente tutelata[10]. Quest ultima è il presupposto legittimante l esercizio del diritto d accesso ai documenti amministrativi, distinta (sebbene correlata e/o collegata) dall interesse all accesso. Ciò significando che l attualità (di cui all art. 22, 1 comma, lett. b), l. n. 241/1990) è una caratteristica dell interesse conoscitivo dell istante, piuttosto che della situazione giuridica tutelata (legittimante l accesso). La giurisprudenza si è, infatti, attestata sul principio per il quale il diritto di accesso può essere connesso anche ad un interesse di carattere esclusivamente potenziale, correlato ad eventi e situazioni non ancora concretizzatisi. Da qui anche la netta distinzione rispetto all interesse ad agire in giudizio, che presuppone invece l attualità della lesione della situazione giuridica rilevante, ben potendo l accesso essere finalizzato alle valutazioni preliminari in ordine al se proporre tale azione, e quindi a evitare iniziative giurisdizionali al buio[11]; sotto tale profilo, è sufficiente che l istante fornisca elementi idonei a dimostrare in maniera sufficientemente chiara e concreta la sussistenza di un tale astratto interesse[12]. Tanto chiarito in via generale, si rileva che i limiti principali al diritto di accesso sono rappresentati dalla segretezza e dalla riservatezza. La prima risponde all esigenza di tutelare interessi pubblici e generali; la seconda, invece, attribuisce rilievo all interesse privatistico di mantenere il riserbo in ordine a vicende che coinvolgono la sfera personale o economico-patrimoniale di singoli soggetti, siano essi singoli cittadini o persone giuridiche[13]. In particolare, l art. 24, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, stabilisce che il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, nonché nei casi di segreto o di divieto di divulgazione altrimenti previsti dall ordinamento.

3 3 di 5 29/01/ L art. 2 del D.P.C.M. 26 gennaio 1996, n. 200[14], (rubricato categorie di documenti inaccessibili nei casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dall ordinamento), prevede poi che a ai sensi dell art. 24, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, in virtù del segreto professionale già previsto dall ordinamento, al fine di salvaguardare la riservatezza nei rapporti tra difensore e difeso, sono sottratti all accesso i seguenti documenti: a) pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza; b) atti defensionali; c) corrispondenza inerente agli affari di cui ai punti a) e b). I pareri legali sono inoltre sottoposti al segreto professionale di cui all art. 622 c.p. e art. 200 c.p.p. Pertanto, in ordine all accesso ai pareri legali resi all amministrazione procedente, si è posto il problema di contemperare il principio di trasparenza e pubblicità dell attività amministrativa ed il diritto della pubblica amministrazione alla riservatezza e segretezza di atti che contengono impostazioni difensive relativi a contenziosi attuali o futuri, contrapposizione in relazione alla quale l ordinamento, a livello statale, è intervenuto approvando la specifica disciplina contenuta nel DPCM 26 gennaio 1996, n In via generale, la giurisprudenza e la dottrina - che maggiormente si sono occupati della questione - hanno ritenuto che i pareri legali si considerano soggetti all accesso ove siano riferiti all iter procedimentale e vengano pertanto ad innestarsi nel provvedimento finale, mentre sono coperti dal segreto professionale (artt. 622 c.p. e 200 c.p.p.) quando attengano alle tesi difensive in un procedimento giurisdizionale[15]: conclusione confermata anche dagli artt. 2 e 5 del DPCM , n In particolare, con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha affermato che nell ambito dei documenti sottratti all accesso rientrano gli atti redatti dai legali e dai professionisti in relazione a specifici rapporti di consulenza con l amministrazione, trattandosi di un segreto che gode di una tutela qualificata, dimostrata dalla specifica previsione degli articoli 622 del codice penale e 200 del codice di procedura penale. Più specificamente, si è precisato che la previsione contenuta nell art. 2 del DPCM 26 gennaio 1996, n. 200, mira proprio a definire con chiarezza il rapporto tra accesso e segreto professionale, fissando una regola che appare sostanzialmente ricognitiva dei principi applicabili in questa materia, anche al di fuori dell ambito della difesa erariale. Infatti, l art. 2 cit. ha una portata generale, codificando il principio - valevole per tutti gli avvocati, siano essi del libero foro o appartenenti ad uffici legali di enti pubblici - secondo cui, essendo il segreto professionale specificamente tutelato dall ordinamento, sono sottratti all accesso gli scritti defensionali[16]. Il principio di diritto risponde ad elementari considerazioni di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie. È pacifico in dottrina come in giurisprudenza che in ordine alle consulenze legali esterne, a cui l Amministrazione può ricorrere in diverse forme ed in diversi momenti dell attività di sua competenza, la medesima consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all accesso, quando oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo. Invero, in tali ipotesi, il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell ambito di un apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell atto finale. Diversamente, quando la consulenza legale viene resa dopo l avvio di un procedimento contenzioso oppure dopo l inizio di tipiche attività pre-contenziose e l amministrazione si rivolge ad un professionista di fiducia, al fine di definire la propria strategia difensiva, il parere del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all ente pubblico tutti gli elementi tecnico giuridici utili per tutelare i propri interessi. In tal caso le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non soltanto l opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa (art. 24 Cost.), deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell ordinamento. Il Consiglio di Stato ha inoltre chiarito che vi è anche una fase intermedia, in cui si manifesta il principio

4 4 di 5 29/01/ della riservatezza della consulenza legale, successiva alla definizione del rapporto amministrativo all esito del procedimento, ma precedente l instaurazione di un giudizio o l avvio dell eventuale procedimento pre-contenzioso. Invero, in tali casi, il ricorso alla consulenza legale persegue lo scopo di consentire all amministrazione di articolare le proprie strategie difensive, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale. Ciò avviene, precisa il Collegio, quando il soggetto interessato chiede all amministrazione l adempimento di una obbligazione, o quando, in linea più generale, la parte interessata domanda all amministrazione l adozione di comportamenti materiali, giuridici o provvedimentali, intesi a porre rimedio ad una situazione che si assume illegittima od illecita. Dunque, volendo schematizzare, il diritto di accesso deve essere riconosciuto con riferimento ai pareri legali richiesti nell ambito dell attività istruttoria prodromica all adozione del provvedimento amministrativo. Il diritto di accesso è, invece, escluso, oltre che ovviamente per gli atti defensionali, anche per i pareri legali: dopo l avvio di un procedimento contenzioso; dopo l avvio di un eventuale procedimento pre-contenzioso; nella fase intermedia successiva alla definizione del rapporto amministrativo all esito del procedimento, ma precedente l instaurazione di un giudizio o l avvio di un eventuale procedimento pre-contenzioso. (Altalex, 13 gennaio Nota di Aurelio Schiavone) [1] Cfr., Cons. St., Sez. V, 2 aprile 2001, n [2] Si vedano, in merito, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 6 maggio 2008, n. 1278; Id., 28 maggio 2008, n. 1609; Id., 9 luglio 2008, n. 2087; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 7 maggio 2007, n. 1263; già: Cons. St., sez. VI, 13 aprile 2006, n [3] In tal senso, Cons. St., sez. VI, 18 dicembre 2007, n. 6545; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 9 febbraio 2007, n. 152; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 7 maggio 2007, n. 1263; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 28 dicembre 2005, n [4] (già, in tal senso, prima della novella del 2005, Cons. St., sez. V, 7 settembre 2004, n. 5873; successivamente alla novella, Cons. St., sez. VI, 27 ottobre 2006, n. 6440). [5] Per come costantemente affermato dalla giurisprudenza: si veda, in proposito, ante riforma, Cons. St., sez. V, 7 settembre 2004, n. 5873, secondo cui il diritto di accesso ai documenti della Pubblica amministrazione non può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare, esplorativo e di vigilanza utilizzabile al solo scopo di sottoporre a verifica generalizzata l operato dell Amministrazione. [6] Si vedano, in proposito, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 7 giugno 2007 n. 6021, che ha ritenuto legittimo il diniego di accesso in considerazione della genericità della relativa domanda; T.A.R. Abruzzo, L Aquila, sez. I, 20 marzo 2007, n. 81, che ha evidenziato la necessità di chiarire i presupposti di fatto per rendere percepibile l interesse concreto, diretto ed attuale alla conoscenza del documento. [7] Cfr., Cons. St., sez. VI, 20 febbraio 2008, n [8] Cfr., Cons. St., sez. V, 7 settembre 2004, n. 5873; conforme: Cons. St., sez. VI, 22 ottobre 2002, n [9] Così T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 28 gennaio 2008, n [10] Cfr., T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 7 maggio 2007, n [11] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 maggio 2007, n. 4702; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 30 agosto 2006, n [12] T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 10 gennaio 2008, n. 11. [13] Cfr., ex pluribus R. Garofali, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto 2010.

5 5 di 5 29/01/ [14] Regolamento recante norme per la disciplina di categorie di documenti dell'avvocatura dello Stato sottratti al diritto di accesso. [15] Si veda, in dottrina, N. Saitta, L accesso ai pareri legali tra segreto professionale e trasparenza amministrativa, in in giurisprudenza: cfr. Cons. St., sez. V, 15 aprile 2004, n. 2163; Cons. St., sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6200; Cons. St., sez. V, 2 aprile 2001, n. 1893; Cons. St., sez. V, 26 settembre 2000, n. 5105; T.A.R. Lazio, sez. III del 27 agosto 2008, n. 7930; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 6 giugno 2008, n. 757; T.A.R. Sardegna, sez. II, 26 gennaio 2007, n. 38; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 12 dicembre 2003, n. 5804; T.A.R. Lazio, sez. III, 15 ottobre 2003, n. 8466; T.A.R. Sardegna, 24 luglio 2003, n. 893; T.A.R. Trento, 27 gennaio 2003, n. 39; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 23 gennaio 2003, n. 386; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 30 gennaio 2001, n. 13; T.A.R. Lazio, sez. III, 30 settembre 1999, n [16] La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la disposizione sopra citata ha portata generale ed è applicabile a tutti gli avvocati, siano essi del libero foro o appartenenti ad uffici legali di Enti pubblici: cfr. T.A.R. Puglia - Lecce, Sez. II, 14 maggio 2010, n. 1135; Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2003 n. 6200; Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1998 n pubblica amministrazione accesso agli atti Aurelio Schiavone Consiglio di Stato Sezione VI Decisione 30 settembre 2010, n Massima e Testo Integrale Commenta Stampa Segnala Condividi (Torna su) Contatti Staff e Comitato scientifico Pubblicità Servizi Free Note legali Aiuto Altalex Copyright Tutti i diritti riservati PI