Centro Studi Consiglio Nazionale Ingegneri

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1 Centro Studi Consiglio Nazionale Ingegneri Amministratori locali ed esercizio della libera professione: il regime di incompatibilità (d. 66) Roma, ottobre 2012

2 Ing. Armando Zambrano Ing. Fabio Bonfà Ing. Gianni Massa Ing. Riccardo Pellegatta Ing. Michele Lapenna Ing. Giovanni Cardinale Ing. Gaetano Fede Ing. Andrea Gianasso Ing. Hansjörg Letzner Ing. iunior Ania Lopez Ing. Massimo Mariani Ing. Angelo Masi Ing. Nicola Monda Ing. Raffaele Solustri Ing. Angelo Valsecchi Presidente Vicepresidente Vicario Vicepresidente Segretario Tesoriere Presidenza e Segreteria Roma Via IV Novembre, 114 Tel Fax

3 CONSIGLIO DIRETTIVO Ing. Luigi Ronsivalle Ing. Luigi Panzan Ing. Fabrizio Ferracci Ing. Giovanni Cardinale Ing. Francesco Cardone Ing. Giovanni Margiotta Ing. Salvatore Noè Ing. Maurizio Vicaretti Presidente Vice Presidente Segretario Dott. Massimiliano Pittau Direttore Sede: Via Dora, Roma - Tel , Fax

4 La presente nota è stata redatta dall avv. Lorenzo Passeri Mencucci.

5 Amministratori locali ed esercizio della libera professione: il regime di incompatibilità L art. 78 del D.LGS. n. 267/2000, inserito nel Capo IV (status degli amministratori locali), disciplina doveri e condizione giuridica degli stessi disponendo che: Il comportamento degli amministratori, nell'esercizio delle proprie funzioni, deve essere improntato all'imparzialità e al principio di buona amministrazione, nel pieno rispetto della distinzione tra le funzioni, competenze e responsabilità degli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, e quelle proprie dei dirigenti delle rispettive amministrazioni.. La ratio sottesa all art. 78 è difatti quella di garantire la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa se e nella misura in cui l amministratore rivesta una posizione suscettibile di determinare, anche in astratto, un conflitto di interesse, a nulla rilevando che lo specifico fine privato sia stato o meno realizzato e che si sia prodotto o meno un concreto pregiudizio per la P.A. (Cons. Stato Sez. IV, , n. 693). A tal fine l articolo detta una serie di obblighi e doveri dell amministratore che vanno dall astensione alla partecipazione delle sedute dell organo collegiale, al divieto di esercizio dell attività libero professionale fino al divieto di assunzione di incarichi e consulenze dall Ente di appartenenza. L art. 78, 2 comma del D.LGS. n. 267/2000 è espressione di un obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi che vengano a trovarsi in posizione di conflitto di interessi in quanto portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto potenziale con quello pubblico. In particolare esso prevede che: Gli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei 5

6 casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado. Il successivo co. 3 dell'art.78 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, come modificato dall art. 19 della legge 3/8/1999 n. 265, con specifico riferimento ai rapporti fra mandato politico e libera professione stabilisce che "I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato". Con un altra previsione di carattere più generale, infine, il successivo 5 comma del citato art. 78 dispone che: Al sindaco ed al presidente della provincia, nonché agli assessori ed ai consiglieri comunali e provinciali è vietato ricoprire incarichi e assumere consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti o comunque sottoposti al controllo ed alla vigilanza dei relativi comuni e province. La regola generale dell obbligo di astensione dell amministratore, ogniqualvolta l oggetto della deliberazione dell organismo di appartenenza riguardi anche interessi personali e/o dei prossimi congiunti, non esclude l esercizio dell attività libero professionale. Essa impone solamente che l amministratore che vede i propri interessi coinvolti dalla decisione da assumere si astenga dal votarla per evitare condizionamenti nella formazione della volontà dell'assemblea, concorrendo a determinare un assetto complessivo dello stesso provvedimento non coerente con la volontà che sarebbe scaturita senza la loro presenza (TAR Veneto sent. n. 4337/2010). La norma non esclude, tuttavia, che la decisione assunta possa rivelarsi anche favorevole all amministratore astenuto. Il regime delle conflittualità fra mandato amministrativo ed esercizio dell attività libero professionale opera, invece, su due piani distinti ma complementari delineati dal 3 e 5 comma dell art. 78: 6

7 1) il libero professionista che sia anche assessore con deleghe nei settori dell urbanistica e/o dell edilizia e/o dei lavori pubblici non potrà esercitare, nel territorio amministrato, l attività professionale per quanto concerne la sola edilizia privata e pubblica; 2) l assessore (sia o meno libero professionista) non può assumere incarichi e/o consulenze presso enti ed istituzioni dipendenti e/o controllati dal comune amministrato. Tuttavia le limitazioni in parola, proprio in quanto tali, debbono essere interpretate restrittivamente (Cons. Stato Sez. IV Sent., , n. 931). Occorre chiarire che la norma non configura una causa di incompatibilità (rigorosamente tipizzate dagli artt. 55 ss. del medesimo TUEL) preclusiva del contestuale status di assessore e libero professionista, in sintesi non preclude ad un ingegnere, architetto e/o altro professionista di ricoprire l ufficio di assessore comunale e/o provinciale rinunciando al proprio status di libero professionista ovvero di esercitare la libera professione rinunciando al proprio incarico amministrativo. Inoltre nel TU n. 267/2000 (diversamente dal precedente corpus normativo) la disposizione è stata inserita all'interno del Titolo III Organi, ma non nel Capo II Incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità, bensì nel Capo IV Status degli amministratori locali. La collocazione sistematica della previsione risolve ogni dubbio in merito al fatto che il 3 comma dell art. 78 non tratti di una nuova causa di incompatibilità. Lo spostamento dell attenzione sul ruolo del libero professionista si deve presumibilmente al fatto che, dalla riforma Bassanini del 1997 i provvedimenti autorizzatori ivi incluso il permesso a costruire non sono più di competenza politica, ma dell apparato burocratico, sicché il periculum di un inquinamento della imparzialità dell azione amministrativa è insito non nell azione dell assessore, ma del libero professionista che abbia predisposto la pratica edilizia ed in virtù della sua posizione di amministratore 7

8 potrebbe esercitare indebite influenze sulla volontà del personale amministrativo. In sintesi il vulnus è nell esercizio dell attività professionale. Inoltre, a differenza del 2 comma dell art. 78, la norma di cui al 3 comma non pone a carico dell amministratore l obbligo di astenersi dall esercizio delle proprie funzioni, ma di contro, impone al professionista di non esercitare la libera professione peraltro nel limitato perimetro dell edilizia pubblica e/o privata. Come chiarito dalla giurisprudenza: L'articolo 19, comma 1, ultimo inciso, legge 3 agosto 1999, n. 265, sancisce che i componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato. La disposizione in esame non pone qualsivoglia sanzione né enuncia ipotesi di incompatibilità o di ineleggibilità; pertanto, l'obbligo di astensione espresso nella norma non introduce ipso iure una causa di incompatibilità, trattandosi di istituto di diversa qualificazione. Il testo normativo non ha inteso, dunque, porre sanzione di decadenza, ma ha inteso soltanto disciplinare l'attività professionale privata dei titolari dell'ufficio pubblico nell'ambito del territorio da essi amministrato in settori potenzialmente conflittuali con l'ente territoriale, esaltando così la responsabilità dell'amministratore locale. (App. Salerno, ). La Corte ha tratto ispirazione dalla Risoluzione Ministero dell'interno 20 gennaio 2000, prot. n /L. 265/99/19 - Direzione generale dell'amministrazione civile - Direzione centrale delle autonomie - Ufficio rapporti con gli amministratori degli enti locali, secondo la quale la norma ha l'obiettivo di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa in un quadro comunque di attenzione alle concrete condizioni di operatività degli enti locali, soprattutto di quelli minori. In particolare, destinatari della norma sono il sindaco e gli assessori che nei campi dell'edilizia, delle infrastrutture urbane e territoriali e dell'urbanistica forniscono prestazioni di carattere prevalentemente intellettuale che richiedono il possesso di specifici requisiti di formazione culturale e tecnica (titoli di studio, iscrizione ai relativi 8

9 albi, ordini o collegi professionali). Detta attività è connotata da autonomia nella scelta della modalità per il raggiungimento dello scopo della prestazione, con conseguente assunzione di responsabilità personali. Al riguardo, si fa presente, in via generale, che l'obbligo di astensione non introduce una causa di incompatibilità e quindi non possono applicarsi le relative procedure di contestazione previste dalla legge 154/81. Piuttosto, la norma citata opera sul piano del comportamento politico-amministrativo e del controllo diffuso che la collettività può porre in essere nei confronti dei propri amministratori. In difetto, dunque, di una norma che deponga in senso contrario la previsione di cui all art. 78, comma 3 dovrà essere restrittivamente interpretata e dunque potrà interessare i soli liberi professionisti che siano anche assessori all urbanistica, edilizia e lavori pubblici per le sole attività professionali afferenti i settori dell edilizia pubblica e/o privata. Sotto il profilo oggettivo piuttosto appaiono sfumati i contorni della nozione di edilizia tanto più alla luce delle competenze della Giunta in materia urbanistica e delle finalità sottese alla norma. Oggettivamente essa deve essere ricompresa nella più vasta nozione di governo del territorio pur conservando una propria autonomia (Corte Costituzionale n. 303/2003). Si pensi ad esempio a tutti qui casi nei quali l intervento edilizio è strettamente connesso all approvazione di uno specifico atto di programmazione urbanistica sia esso un accordo di programma, un progetto in variante, un piano di lottizzazione. A voler seguire la tesi restrittiva questi atti non rientrano propriamente nella nozione di edilizia, pur tuttavia essi sono intimamente connessi al rilascio del titolo edilizio cosicché non sarebbe coerente con la ratio della norma non ricomprendere nella nozione di edilizia (in particolare pubblica) dette attività. A conforto di quanto detto si consideri che il recente DL n. 70/2011 (art. 5 comma 13, lett b)) ha previsto che: i piani attuativi, come denominati dalla legislazione regionale, conformi allo strumento urbanistico generale vigente, sono approvati dalla giunta comunale. La norma ha ampliato le competenza della Giunta estendendole 9

10 anche all approvazione degli strumenti urbanistici di terzo livello cosicché la necessità che il divieto dell esercizio dell attività professionale si estenda anche a dette ultime attività risponde alla necessità di razionalità e coerenza del sistema delineato dal legislatore che necessariamente dovrà essere adattato alle modifiche medio tempore intervenute. In sintesi e per concludere sul punto specifico, la norma di cui al 3 comma dell art. 78 vieta l esercizio dell attività libero professionale ai soli assessori delegati alle materie dell urbanistica edilizia e lavori pubblici. La limitazione atterrà alle sole attività connesse all edilizia pubblica e privata il cui perimetro dovrà, tuttavia, essere delimitato in modo tale da garantire il perseguimento degli obiettivi della legge nonché conformarsi alle modifiche normative medio tempore (dal 1999) intervenute. Ciò detto si consideri, altresì, che l art. 78 non prevede una specifica sanzione (amministrativa) nel caso in cui fosse violato l obbligo di astensione; in sostanza non sembrerebbero palesarsi (fatto salvo l eventuale ricorso al Giudice amministrativo) ripercussioni sulla efficacia ed esecutività del provvedimento assunto dalla Giunta. Detta violazione ricadrebbe in via immediata sotto la responsabilità politica del trasgressore, e di riflesso dell'intera giunta fermo restando l obbligo di astensione di cui al 2 comma dell art. 78 qualora l'organo pubblico si trovi a dover decidere in ordine a questioni che, in qualche modo riguardino direttamente o indirettamente l assessore libero professionista. Sotto il profilo penale resta poi ferma la figura delittuosa dell abuso d ufficio ove la violazione di legge (ossia la mancata osservanza dell obbligo di astenersi) sia stata posta in essere al fine di arrecare un diretto vantaggio (cd dolo specifico) al professionista. 10