di Marco Maglio Avvocato Lucerna Iuris International Legal Network Studio Legale Maglio & Partners (avvocato@maglio.eu)

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1 COME GESTIRE IL VERBAL ORDER NELLE ATTIVITÀ DI VENDITA TELEFONICA DOPO LA RIFORMA DEL CODICE DEL CONSUMO Le novità introdotte a seguito dell'approvazione del d.lgs del 21 febbraio 2014 n. 21 di Marco Maglio Avvocato Lucerna Iuris International Legal Network Studio Legale Maglio & Partners (avvocato@maglio.eu) Dal 13 giugno 2014 le società che effettuano vendite di prodotti o servizi utilizzando tecniche di comunicazone a distanza (telefono, e commerce, posta) devono rispettare le novità normative introdotte dal D.Lgs 21 febbraio 2014 n. 21 al Codice del Consumo (Dlgs. 6 settembre 200 n. 206). Questa riforma, tra le numerose modifiche apportate per regoare il rapporto tra imprese e consumatori, prevede significativi cambiamenti con riferimento ai requisiti formali per la conclusione dei contratti stipulati mediane l'uso del telefono. In pratica non è più sufficiente che il compratore accetti verbalmente l'offerta formulatagli nel corso della conversazione con l'operatore che gli ha illustrato il prodotto o il servizio messo in vendita. Occorrerà che la conferma dell'adesione del cliente sia adeguatamente provata per dare certezza all'acquisto ed evitare forniture non richieste. La riforma del codice del consumo rispetto alle vendite telefoniche Prima di vedere questo aspetto essenziale per le vendite telefoniche è utile inquadrare il contesto in cui si inserisce questa novità normative e ricordare che le modifiche introdotte dal D.lgs 21 febbraio 2014 recepiscono la direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, recante modifica delle direttive 93/13/CEE e 1999/44/CE e che abroga le direttive 8/77/CEE e 97/7/CE. (14G00033). Il testo normativo che attua in Italia tale direttiva è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 8 dell'11 marzo 2013 apportando al codice del consumo sostanziali modifiche relative principalmente alle regole che disciplinano i contratti a distanza e ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali. In estrema sintesi la riforma, che ha una portata molto ampia, incidendo anche su norme procedurali, sanzionatorie e comportamentali, indice sulle vendite a distanza per questi tre diversi profili: 1) viene esteso l'obbligo di informativa precontrattuale a carico del venditore: l'obbligo, più gravoso rispetto al precedente, riguarda l'identità del professionista, caratteristiche del prodotto o del servizio, modalità di pagamento, garanzie a favore del consumatore; 2) viene estesa la rilevanza del diritto di recesso: il consumatore se correttamente informato dell'esistenza di tale diritto può, unilateralmente, entro 14 giorni (dal momento della conclusione del contratto per la fornitura di servizi o dal momento della consegna del bene per la vendita di prodotti) recedere dal contratto e senza necessità di motivazione; se non viene informato il termine per esercitare tale diritto di ripensamento si estende a 12 mesi (contro gli attuali 60 giorni dalla conclusione del contratto e i 90 dalla consegna del bene); inoltre il consumatore non ha vincoli di forma per esercitare il recesso (mentre attualmente è tenuto a comunicare il recesso con raccomandata A.R.) ed ha la possibilità di restituire il prodotto ricevuto, anche se deteriorato a seguito del suo temporaneo utilizzo, essendo ritenuto a pagare al venditore solo per la diminuzione del valore del bene restituito. 3) vengono modificati i requisiti formali per tutti i contratti a distanza ed in particolare sono introdotti specifici vincoli di forma per la conferma dell'ordine da parte del consumatore: è previsto che se la vendita avviene mediante un sito internet, al momento di inoltrare l'ordine, il consumatore deve poter

2 riconoscere espressamente che l'ordine che sta effettuando implica l'obbligo di effettuare un pagamento. Per le vendite telefoniche viene previsto a carico del venditore l'obbligo di formalizzare dettagliatamente, su supporto durevole da mettere a disposizione del cliente, le caratteristiche del bene venduto e le condizioni dell'offerta e di ricevere, sempre su supporto durevole, la conferma dell'accettazione dell'offerta. Le nuove disposizioni entrano in vigore dal 13 giugno 2014 mentre le modifiche e le abrogazioni delle norme ora vigenti sono applicabili già dal 26 marzo I requisiti formali per documentare la conclusione del contratto nelle vendite telefoniche Fatte queste premesse vediamo in particolare in cosa consistono i requisiti formali previsti dalla legge per la corretta acquisizione dei verbal order. A tale riguardo va richiamato il contenuto del nuovo articolo 1 del Codice del consumo (rubricato come Requisiti formali per i contratti a distanza ) che, dopo aver chiarito che se il venditore telefona al consumatore al fine di concludere un contratto a distanza, all'inizio della conversazione con il consumatore deve rivelare la sua identita' e, ove applicabile, l'identità della persona per conto della quale effettua la telefonata, nonche' lo scopo commerciale della chiamata e l'informativa relativa all'eventuale utilizzo del registro delle opposizioni (se il numero chiamato è stato esrtatto dall'elenco telefonico), espressamente al comma 6 prevede quanto segue 6. Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, il professionista deve confermare l'offerta al consumatore, il quale e' vincolato solo dopo aver firmato l'offerta o dopo averla accettata per iscritto; in tali casi il documento informatico puo' essere sottoscritto con firma elettronica ai sensi dell'articolo 21 del decreto legislativo 7 marzo 200, n. 82, e successive modificazioni. Dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un supporto durevole. Questa previsione introduce quindi una regola innovativa che prevede, come situazione tipica, la necessità di ottenere la firma del consumatore o in ogni caso l'accettazione scritta dell'offerta) per determinare la nascita del vincolo contrattuale a carico del cliente. In mancanza di questo requisito formale il contratto non sorge in capo al cliente che quindi non sarà obbligato a corrispondere il prezzo previsto dall'offerta, né a suo carico potranno essere poste ulteriori obbligazioni accessorie. Per una corretta lettura di questo comma va peraltro tenuto conto che dopo aver fissato, come regola generale, il requisito dell'accettazione in forma scritta da parte del consumatore, peraltro, lo stesso comma prevede due modalità equivalenti per documentare l'adesione all'offerta: da un lato la sottoscrizione del documento informatico che contiene l'offerta con firma elettronica e dall'altro, quale possibile alternativa, a condizione che il consumatore sia d'accordo, la manifestazione di tale accettazione su supporto durevole. Va detto che mentre le tre ipotesi della firma autografa, dell'accettazione per iscritto e della apposizione della firma elettronica introducono nelle vendite telefoniche la necessità di introdurre un momento successivo alla conclusione della telefonata per perfezionare la vendita, richiedendo l'uso di strumenti atti a documentare per iscritto la volontà contrattuale del consumatore, l'ipotesi residuale (che prevede la possibilità di utilizzare un supporto durevole per confermare l'esistenza dell'adesione del cliente) apre lo spazio alla gestione di forme di espressione della volontà diverse dalla mera sottoscrizione di una dichiarazione successiva alla telefonata medesima.

3 In particolare il legislatore affermando, nella parte finale del comma 6 del suddetto articolo 1, che dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un supporto durevole ha inteso in modo evidente esprimere una significativa deroga rispetto al requisito della forma scritta che rappresenta la nuova regola generale che accompagna la conclusione dei contratti telefonici. Questa previsione, peraltro, risponde ad una analoga previsione contenuta nella direttiva comunitaria 83/2011 che il D.lgs 21/2014 recepisce. Infatti l'art. 8 della direttiva relativo ai requisiti formali dei contratti a distanza espressamente prevede al comma 6 Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, gli Stati membri possono prevedere che il professioni sta debba confermare l offerta al consumatore, il quale è vincolato solo dopo aver firmato l offerta o dopo averla accettata per iscritto. Gli Stati membri possono anche prevedere che dette conferme debbano essere effettuate su un mezzo durevole Si pone quindi la necessità di definire in cosa consista tale supporto durevole e definire come possa essere raccolta con tale modalità la volontà del consumatore di aderire all'offerta telefonica. Va detto a tale riguardo che la definizione di supporto durevole è contenuta nell'articolo 4 lettera l) del nuovo testo del Codice del Consumo (riformato dal suddetto D.lgs 21/2014) dove viene precisato che "supporto durevole" è ogni strumento che permetta al consumatore o al professionista di conservare le informazioni che gli sono personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni memorizzate. In questo ambito, tenuto conto della specifica natura della vendita telefonica e della peculiarità del canale di comunicazione a distanza utilizzato per presentare l'offerta, si deve intendere che la registrazione vocale della telefonata abbia le caratteristiche proprie del supporto durevole previsto dalla normativa vigente. Per poter assumere tale natura è peraltro necessario che la registrazione rispetti alcuni specifici requisiti che in sintesi sono i seguenti: 1) è essenziale che la fase della registrazione della telefonata sia introdotta da una chiara richiesta al consumatore del suo consenso ad utilizzare questo strumento in alternativa alla possibilità di formulare in forma scritta la sua adesione al contratto telefonico 2) occorre che il consumatore sia informato del fatto che la registrazione della telefonata viene effettuata a sua tutela e che la copia del file audio gli verrà messa a disposizione in caso di sua richiesta senza nessun onere a suo carico 3) occorre che il consumatore dopo la conclusione della registrazione riceva, per posta ordinaria o per posta elettronica, un messaggio che gli confermi la conclusione del contratto e che in particlare precisi che, a sua tutela e con il suo consenso, l'ordine telefonico è stato registrato e che tale registrazione è in ogni momento accessibile dal consumatore a sua richiesta. In alternativa, se possibile va prevista la possibilità di mettere a disposizione del cliente la registrazione in uno spazio web accessibile al solo consumatore come area riservata mediante uso di userid e pasword univoche.

4 4) vanno infine definite specifiche modalità di conservazione della registrazione con adeguate misure di sicurezza, definendo un tempo di conservazione del file audio commisurato alla natura del contratto ed alla sua durata. Peraltro sul piano interpretativo, a pieno conforto di tale lettura del comma 6 dell'articolo 1 del codice del consumo riformato dal D.lgs 21/2014 vanno tenuti presenti due argomenti rilevanti che confortano tale interpretazione della categoria del supporto durevole. Innanzi tutto va fatto presente che la previsione che attribuisce valore di forma contrattuale rilevante alla registrazione della telefonata è già previsto dal nostro sistema e dalla prassi operativa del telemarketing per alcune specifiche categorie merceologiche a seguito di previsioni regolamentari emanate dalle Autorità preposte al controllo del settore: faccio specifico riferimento alle regole che disciplinano la vendita telefonica di servizi di comunicazione elettronica con la Delibera n. 664/06/cons dell'autorità per le garanzie nelle Comunicazioni (Adozione del regolamento recante disposizioni a tutela dell utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza) ove si afferma esplicitamente quanto segue: in caso di utilizzo di comunicazioni telefoniche, per soddisfare l esigenza di certezza in ordine all effettiva conclusione del contratto, il consenso informato del titolare dell utenza possa risultare dalla registrazione integrale della conversazione telefonica e debba altresì pervenire al recapito dell utente uno specifico modulo di conferma, al più tardi al momento dell inizio dell esecuzione del contratto. Analoghe previsioni sono poi state adottate dalle autorità di settore competenti anche per le vendite a distanza di prodotti finanziari mediante strumenti di remote banking e per la fornitura di servizi energetici. Questo conferma in modo evidente che il nostro sistema giuridico, già da tempo ha recepito la registrazione vocale della telefonata come uno standard documentale idoneo a documentare in modo inequivocabile la volontà del consumatore di aderire all'offerta ricevuta tramite telefono. Inoltre sempre sul piano interpretativo va tenuto presente che anche dall'analisi dei lavori parlamentari che hanno portato all'approvazione del D.lgs 21/2014 si può trarre analoga conferma della volontà del legislatore di dare spazio al riconoscimento di una modalità operativa alternativa rispetto alla sottoscrizione dell'ordine per confermare l'adesione alla vendita telefonica da parte del cliente. Infatti dall'esame dei dibattiti svoltisi presso le commissioni parlamentari competenti che hanno esaminato in sede consultiva lo schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori ( emerge in modo chiaro che mentre la versione originale dell'articolo 1 comma 6 dello schema di decreto legislativo licenziato dal Governo e sottoposto alle Camere, in sede consultiva, non prevedeva la possibilità di fare ricorso al supporto durevole senza la sottoscrizione del consumatore per documentare la conferma dell'ordine da parte del cliente, tale previsione è stata introdotta dal Governo, nella sua veste di legislatore delegato, nella stesura finale del Decreto legislativo n. 21/2014, a seguito della richiesta formulata a più riprese da vari parlamentari nelle Commissioni competenti nel corso dell'esame del provvedimento di iniziativa governativa. La modifica è stata motivata proprio dall'esigenza di non snaturare le caratteristiche della vendita telefonica e di introdurre modalità alternative alla firma del consumatore per documentare l'adesione al contratto anche nel corso della stessa telefonata di vendita, tenendo conto delle esperienze già maturate in alcuni settori merceologici che da tempo, come sopra ricordati, hanno adottato lo standard della

5 registrazione della telefonata a tutela dei diritti dei consumatori per prevenire i ben noti fenomeni della fornitura di prodotti o servizi non desiderati. Conclusione In conclusione la lettura dell'art. 1 comma 6 del Codice del Consumo riformato dal D.lgs 21/2014 permette di precisare che il verbal order telefonico per dare luogo alla costituzione di un contratto vincolante tra le parti richiede il rispetto di questi due successivi passaggi: 1) che il venditore confermi l'offerta al consumatore e 2) che il compratore confermi a sua volta l'offerta ricevuta Queste conferme possono essere rese in uno dei seguenti tre modi alternativi: a) dopo la telefonata: mediante il successivo invio (per posta o per posta elettronica) di un'offerta scritta al recapito del compratore di un documento. Sarà necessaria in questo caso la restituzione del documento firmato per accettazione dal compratore (la firma del compratore deve essere autografa. In alternativa se il documento inviato dal compratore con l'offerta da sottoscrivere è un file informatico è valida anche la firma elettronica apposta dal compratore tramite smart card, business key o altro strumento idoneo per la sottoscrizione elettronica). oppure b) dopo la telefonata: mediante una successiva comunicazione scritta del compratore che in risposta ad una comunicazione scritta del venditore conferma espressamente di voler accettare l' offerta ricevuta telefonicamente. Anche in questo caso la conferma deve inequivocabilmente provenire dal compratore. oppure c) al termine delle telefonata di vendita ma prima che la comunicazione venga chiusa: mediante la registrazione della conferma (ma solo nel caso in cui il consumatore abbia espresso il suo consenso a fornire la sua conferma ad accettare l'offerta mediante registrazione della telefonata) In questo caso è essenziale che la registrazione sia messa a disposizione dell'interessato in modo che questi possa, senza costi a suo carico, accedervi in futuro per un periodo di tempo adeguato per permettergli di esercitare i diritti derivanti dal contratto. A tal fine è importante prevedere che il consumatore, dopo la conclusione della telefonata riceva al suo recapito una comunicazione scritta che gli confermi che la registrazione è a sua disposizione indicandogli le modalità per accedervi. Pur se il quadro normativo definito dalla riforma del codice del consumo è chiaramente definito nei termini sopra riassunti, di fronte alle numerose letture restrittive e penalizzanti per il settore del telemarketing che pure si sono diffuse su questo punto è auspicabile che, dopo la prima fase di applicazione della riforma, le varie autorità di settore (in particolare Agcom, Autorità per l'energia, Ivass, Banca d'italia, Consob) oltre all'autorità per la concorrenza ed il mercato ed il Ministero per lo Sviluppo Economico potranno definire i dettagli operativi necessari per garantire uniformità nell'applicazione di questo innovativo sistema di raccolta dei verbal order telefonici.