Legalità. In vigore il secondo decreto correttivo del Codice antimafia: le principali novità in materia di documentazione antimafia

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1 Legalità. In vigore il secondo decreto correttivo del Codice antimafia: le principali novità in materia di documentazione antimafia Confindustria Centro Sicilia Circolare n. 31 del 26 novembre 2014 Il Direttore Premessa Sono in vigore dal 26 novembre 2014 le disposizioni del d.lgs. 13 ottobre 2014, n.153 (pubblicato nella G.U. n. 250 del 27 ottobre 2014), il c.d. secondo decreto correttivo del Codice antimafia (di seguito, anche: secondo correttivo ), in attuazione della delega di cui agli articoli 1, co. 5, e 2, co. 4, della legge n. 136/2010. Il secondo correttivo, a distanza di quasi due anni dal primo intervento di modifica adottato con il d.lgs. n. 218/2012, introduce ulteriori integrazioni e correzioni alla disciplina della documentazione antimafia contenuta nel Libro II del Codice antimafia (d.lgs. n. 159/2011, di seguito anche: Codice ) nell'ottica di snellire gli adempimenti amministrativi e rendere più efficace sul versante della prevenzione l azione di contrasto delle infiltrazioni mafiose nelle attività economiche, anche alla luce della prima esperienza applicativa in materia. Al riguardo, si ricorda che le nuove norme in tema di verifiche e documentazione antimafia, entrate anticipatamente in vigore il 13 febbraio 2013 per effetto dell intervento correttivo di cui al citato decreto n. 218/2012, hanno affidato alle Prefetture la competenza esclusiva a rilasciare le comunicazioni e le informazioni antimafia utilizzando, ai fini dei controlli, un innovativo sistema telematico basato sulla banca dati nazionale unica della documentazione antimafia (di seguito: banca dati o banca dati unica ), tuttora in fase di realizzazione. In attesa dell operatività di tale banca dati, pertanto, le Prefetture possono continuare a rilasciare le certificazioni utilizzando i collegamenti al CED interforze ex art. 8 della legge 1 aprile 1981, n. 121 e agli altri sistemi informatici o telematici attivati sotto la previgente normativa. In tale contesto normativo e operativo, con la presente circolare vengono illustrate le principali novità introdotte dal secondo correttivo antimafia, composto da sei articoli che intervengono a modificare e integrare importanti aspetti della disciplina, quali in particolare l ambito soggettivo e oggettivo di applicazione, la competenza e i termini di rilascio della documentazione antimafia, specifici profili connessi alle comunicazioni e alle informazioni antimafia e alle ipotesi di mancato funzionamento della banca dati nazionale unica. 1. Modifiche all ambito di applicazione della normativa a) Soggetti sottoposti a verifica antimafia L art. 1, co. 1, lett. a) del secondo decreto correttivo interviene innanzitutto sulla disciplina dei soggetti sottoposti ad accertamenti preventivi antimafia, modificando l art. 85, co. 3 del Codice, al fine di limitare le verifiche da effettuare sui familiari dei soggetti titolari di incarichi rilevanti nella compagine imprenditoriale ai soli soggetti conviventi di maggiore età che risiedono nel territorio dello Stato. Viene in questo modo precisato per legge un aspetto che aveva creato dubbi e incertezze interpretative nella prima fase di applicazione della normativa e che rischiava di estendere eccessivamente e senza effettive esigenze di prevenzione - anche ai minorenni conviventi - l ambito dei soggetti sottoposti a controllo. Al fine di semplificare l acquisizione dei dati anagrafici dei familiari conviventi, l art. 4, co. 1, lett. a) del decreto correttivo inserisce nel Codice antimafia, all art. 99, il co. 2-ter, che introduce la facoltà di disciplinare - con successivo regolamento interministeriale, sentito il Garante della privacy - le norme

2 di interconnessione tra la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e l Anagrafe nazionale della popolazione residente. È altresì disposto che i dati così acquisiti vengano raffrontati con i dati presenti nella banca dati delle Forze di polizia (CED interforze). Tale modifica normativa semplifica gli oneri amministrativi connessi al rilascio della documentazione antimafia, dal momento che esonera le imprese dal produrre documentazione tenuta da altra amministrazione pubblica, in attuazione del principio dell acquisizione d ufficio dei dati già in possesso delle P.A. b) Ambito oggettivo di applicazione della documentazione antimafia In attesa dell attivazione della banca dati nazionale unica, l art. 1, co. 1, lett. b) del secondo correttivo estende l utilizzabilità della documentazione antimafia anche a procedimenti diversi da quello per il quale la stessa è stata acquisita, riguardanti i medesimi soggetti scrutinati, sia pure entro i limiti temporali di validità della documentazione stessa (6 mesi per la comunicazione e 12 mesi per l informazione). Tale previsione consente di razionalizzare l attività di controllo delle Prefetture, evitando duplicazioni nelle verifiche antimafia, e anticipa le logiche della banca dati unica dal momento che - analogamente a quanto già stabilito in materia di white list prefettizie (sul punto, si veda la nostra circolare n. 16 del 2/09/2014) - dispone che l attività di verifica posta in essere dalla Prefettura, benché attivata nell ambito di una singola procedura, produce effetti in via generalizzata senza alcun pregiudizio per l attività di prevenzione amministrativa. 2. Competenza in materia di verifiche e rilascio della documentazione antimafia Al fine di incrementare l efficacia, la completezza e l approfondimento delle verifiche antimafia e garantire una maggior celerità nell interlocuzione con le imprese sottoposte a verifica, il secondo decreto correttivo assegna al Prefetto della provincia in cui ha sede l impresa (associazione o consorzio) la competenza al rilascio della documentazione antimafia, modificando così l originaria impostazione del Codice antimafia, che attribuiva tale competenza al Prefetto della provincia ove ha sede l amministrazione richiedente. Al riguardo, gli artt. 2, co. 1, lett. a), e 3, co. 1, lett. a), del secondo correttivo modificano la disciplina contenuta, rispettivamente, nell art. 87 (in materia di comunicazione) e nell art. 90 (in materia di informazione) del Codice antimafia, stabilendo che la documentazione antimafia viene acquisita direttamente dalle amministrazioni richiedenti, comprese le camere di commercio, gli ordini professionali e l Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (oggi: Autorità nazionale anti-corruzione - ANAC), mediante consultazione della banca dati, salvo i casi in cui il soggetto da sottoporre a verifica non risulti già censito o che dalla consultazione emerga l esistenza delle situazioni ostative di cui all art. 67 del Codice (cause di decadenza, sospensione o divieto) ovvero di un tentativo di infiltrazione mafiosa, nel caso delle informazioni. In tali ultime circostanze, infatti, la competenza ad effettuare le verifiche e a rilasciare la documentazione antimafia, interdittiva o liberatoria, è attribuita: in via generale, al Prefetto della provincia in cui le persone fisiche, le imprese, le associazioni o i consorzi risiedono o hanno la sede legale ovvero al Prefetto della provincia in cui è stabilita una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato per le società estere di cui all art c.c.; solo con riferimento alle società estere prive di una rappresentanza stabile nel territorio dello Stato, al Prefetto della provincia in cui ha sede legale l amministrazione richiedente. Questo nuovo assetto delle regole sulla competenza al rilascio della documentazione antimafia permette, dunque, di superare la precedente impostazione, che consentiva di rivolgersi indifferentemente al Prefetto

3 della sede dell impresa o dell amministrazione interessata, garantendo una ripartizione dei compiti più equilibrata e attenta alle esigenze di efficacia dei controlli antimafia. 3. Novità in materia di rilascio della comunicazione antimafia L art. 2, co. 1, lett. b), del correttivo semplifica la disciplina dei termini per il rilascio della comunicazione antimafia da parte del Prefetto (art. 88 del Codice) per le ipotesi in cui risultino nella banca dati nazionale unica iscrizioni circa l esistenza delle situazioni ostative al rilascio ovvero i soggetti sottoposti a verifica non risultino ancora censiti. Tra le novità più rilevanti, vi è, innanzitutto, la riduzione da quarantacinque a trenta giorni del termine entro cui il Prefetto è tenuto a rilasciare la comunicazione antimafia (a far data dalla consultazione della banca dati) e la soppressione della possibilità di prorogare il termine di ulteriori trenta giorni nel caso in cui si ritenga di dover effettuare verifiche di particolare complessità (nuovo comma 4, art. 88). In secondo luogo, l intervento correttivo estende alla comunicazione antimafia la previsione, già efficace in materia di informazione antimafia, secondo cui, in caso di inutile decorso del termine (30 giorni), le amministrazioni procedono comunque alla stipula dei contratti, ad autorizzare i subcontratti o ad emanare le concessioni. Ciò, quindi, anche in assenza di comunicazione liberatoria, previa acquisizione di un autocertificazione prodotta dall interessato ai sensi dell art. 89 del Codice, con cui questi attesti l assenza a proprio carico di situazioni ostative al rilascio della comunicazione. In questi casi, l efficacia di contratti, sub-contratti pubblici e altri provvedimenti di natura concessoria o autorizzatoria è sottoposta a condizione risolutiva ex lege, con conseguente immediato scioglimento del vincolo negoziale (nelle forme della revoca o del recesso) nel caso in cui intervenga successivamente una comunicazione antimafia interdittiva nei confronti dell interessato (art. 88, commi 4-bis e 4-ter). In virtù dei principi di tutela dell affidamento dei terzi e dei diritti quesiti, la legge fa comunque salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. Il secondo decreto correttivo interviene poi sui termini di rilascio della comunicazione interdittiva - ipotesi in precedenza non disciplinata - introducendo nell art. 88 un nuovo comma 4-quinquies, a norma del quale il Prefetto deve comunicare all impresa, società o associazione interessata il provvedimento interdittivo entro cinque giorni dalla sua adozione, attraverso modalità che garantiscano la ricezione del provvedimento (es. lettera raccomandata con avviso di ricevimento, notificazione, posta elettronica certificata). La ratio di questa previsione, che risulta conforme a quanto già previsto dal Codice dei contratti pubblici per gli atti di esclusione dalle procedure di gara (d.lgs. n. 163/2006, art. 79, co. 5-bis), mira a consentire all impresa di poter esercitare la difesa dei propri diritti e, se ritenuto opportuno, di adire tempestivamente il giudice amministrativo. Qualora, invece, nei confronti dei soggetti sottoposti a controlli antimafia e già censiti nella banca dati nazionale unica non emergano cause di decadenza, sospensione o divieto di cui all art. 67 del Codice, come anticipato, resta ferma la norma generale (art. 88, co. 1) secondo cui il rilascio della comunicazione antimafia è immediatamente conseguente alla consultazione. Infine, il legislatore delegato (art. 2, co. 1, lett. d) inserisce un nuovo articolo 89-bis nel Codice antimafia per disciplinare la fattispecie - verificatasi nella prassi applicativa - in cui la Prefettura, all esito delle verifiche finalizzate al rilascio della comunicazione antimafia e incentrate sull esistenza di cause ostative ex art. 67, accerti la sussistenza a carico dell impresa di tentativi di infiltrazione mafiosa. In tale ipotesi, il Prefetto, anziché emettere la semplice comunicazione, in luogo di questa adotta comunque l informativa antimafia interdittiva, dandone avviso ai soggetti richiedenti. La norma mira così a colmare una lacuna della previgente disciplina, che rischiava di ingenerare incertezze interpretative, possibili contenziosi, con ricadute anche sull efficacia della prevenzione antimafia.

4 4. Novità in materia di rilascio dell informazione antimafia L art. 3, co. 1, lett. b) del secondo decreto correttivo, in linea con le novità introdotte con riferimento alla comunicazione antimafia, modifica l art. 92 del Codice relativo ai termini per il rilascio delle informazioni antimafia, semplificandone la procedura e la relativa tempistica. Il nuovo comma 2 del citato art. 92 prevede, infatti, che quando dalla consultazione della banca dati unica emerga la sussistenza di cause ostative o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, il rilascio del provvedimento prefettizio debba avvenire, a seguito delle necessarie verifiche, entro trenta giorni dalla data della consultazione. Tale termine è prorogabile di quarantacinque giorni nei soli casi di particolare complessità ovvero quando l accertamento coinvolge un soggetto non ancora censito nella banca dati. Rispetto alla precedente disposizione, rimane dunque invariata la durata massima complessiva dei termini di rilascio dell informazione antimafia (75 giorni), laddove sia necessario effettuare ulteriori verifiche a seguito della consultazione della banca dati, ma le due scadenze sono mutate, prevedendo come termine ordinario quello di trenta giorni dalla consultazione. Al fine di non pregiudicare le imprese, si conferma poi la previsione secondo cui, decorso il termine di trenta giorni, ovvero immediatamente nei casi di urgenza, l amministrazione richiedente procede alla stipula del contratto o al rilascio del provvedimento anche in assenza dell informazione antimafia (nuovo comma 3, art. 92). Anche in queste ipotesi, la stipula di contratti e sub-contratti, così come la concessione di contributi, finanziamenti, agevolazioni e altre erogazioni pubbliche, avvengono sotto condizione risolutiva, cessando di avere efficacia ex lege laddove intervenga, anche successivamente, un informazione interdittiva. È comunque fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. A differenza della precedente formulazione della norma, si segnala che nei casi di urgenza non è più necessario il decorso di ulteriori quindici giorni dalla richiesta, che finiva spesso per ritardare senza motivo la conclusione di contratti pubblici dichiarati urgenti, a danno degli interessi delle imprese coinvolte e del buon funzionamento della stessa PA. Ferma restando la norma generale (art. 92, comma 1) secondo cui il rilascio dell informazione antimafia liberatoria consegue immediatamente alla consultazione della banca dati quando a seguito dell interrogazione dell archivio unico telematico non si riscontrano cause ostative o tentativi di infiltrazioni mafiose nei confronti dei soggetti ivi censiti, il legislatore del secondo correttivo introduce anche nell art. 92 un nuovo comma (2-bis) per disciplinare modalità e termini di rilascio dell informazione antimafia interdittiva. Al riguardo, in maniera analoga alle norme del Codice dei contratti pubblici che regolano gli avvisi agli interessati circa le esclusioni dalle procedure di gara (cfr. supra, par. 3), il Prefetto deve comunicare all impresa, società o associazione interessata l intervenuta informazione interdittiva entro il termine di cinque giorni dalla sua adozione, mediante modalità idonee ad assicurare la ricezione del provvedimento (raccomandata con avviso di ricevimento, notificazione, PEC, ecc.). In tale circostanza, però, diversamente da quanto avviene per il rilascio di una comunicazione interdittiva, il Prefetto è altresì tenuto ad accertare la sussistenza dei presupposti per l applicazione delle misure previste dall art. 32 del D.L. n. 90/2014 (rinnovazione degli organi sociali o straordinaria e temporanea gestione dell impresa appaltatrice), dandone comunicazione al Presidente dell ANAC. Per approfondimenti sul punto, si rinvia alla lettura della nostra news del 22 ottobre Le modifiche appena illustrate sono coerenti con le richiamate disposizioni volte ad ampliare l ambito di applicazione della documentazione antimafia, che, con la prossima entrata in vigore della banca dati nazionale unica, è destinata a produrre effetti a valenza generale e non più legati al singolo procedimento amministrativo in relazione al quale la documentazione stessa è emessa. Infine, il legislatore del correttivo interviene sulla formulazione dell art. 92, comma 5, Codice antimafia, confermando la norma che consente all amministrazione erogante di sospendere lo stanziamento di provvidenze pubbliche in attesa del rilascio dell informazione antimafia liberatoria da parte del Prefetto.

5 5. Nuove norme sul funzionamento della banca dati nazionale unica Oltre all introduzione del già citato nuovo comma 2-ter dell art. 99, che rimette ad un emanando regolamento interministeriale la disciplina delle modalità con cui la banca dati unica acquisisce, tramite la piattaforma informatica dell Anagrafe della popolazione residente, i dati anagrafici dei familiari conviventi sottoposti a verifica per verificarne il possesso della maggiore età (v. supra, par. 1, lett. a), il secondo decreto correttivo (art. 4, co. 1, lett. b) inserisce nel Codice l art. 99-bis che disciplina l ipotesi del mancato funzionamento della banca dati nazionale unica a causa di eventi eccezionali. Nel periodo di eventuale inoperatività della banca dati, debitamente accertato con decreto del Ministero dell Interno e immediatamente comunicato mediante avviso pubblicato sul sito web istituzionale del Ministero e sui siti delle Prefetture, il legislatore del correttivo prevede che: la comunicazione antimafia è sostituita dall autocertificazione di cui all art. 89 del Codice, che consente di stipulare i contratti o autorizzare i subcontratti sotto condizione risolutiva; l informazione antimafia viene rilasciata secondo le modalità stabilite dall art. 92, commi 2 e 3 del Codice, vale a dire a seguito delle verifiche disposte dal Prefetto, fermo restando l obbligo dell amministrazione di procedere allo scadere del termine di trenta giorni sotto condizione risolutiva. 6. Norme transitorie e di coordinamento formale L art. 5 del secondo correttivo antimafia reca la disciplina transitoria e di coordinamento. Per quanto riguarda le norme di diritto transitorio, il legislatore stabilisce in via generale che alle richieste di rilascio della documentazione antimafia presentate anteriormente al 26 novembre 2014, data di entrata in vigore del decreto correttivo, continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti, ad eccezione di quelle modificate dal presente decreto e riguardanti in particolare: i familiari conviventi sottoposti alle verifiche antimafia (esclusivamente maggiorenni) e l ambito di validità della documentazione antimafia, che viene esteso anche ai procedimenti diversi da quello per il quale la documentazione è stata acquisita (art. 1 del correttivo); i nuovi termini (30 giorni) per il rilascio della comunicazione antimafia; la soppressione della proroga del termine per il rilascio della comunicazione nel caso di verifiche di particolare complessità; l obbligo per l amministrazione richiedente di procedere, anche in assenza della comunicazione antimafia, decorso il termine di legge; il termine di cinque giorni per la comunicazione da parte del Prefetto del rilascio di una comunicazione interdittiva; la facoltà di emanare l informazione antimafia in luogo della comunicazione, in caso di accertamento della sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa (art. 2, co. 1, lett. b), c) e d) del correttivo); i nuovi termini per il rilascio dell informazione antimafia (30 giorni, prorogabili di ulteriori 45 giorni per verifiche complesse o soggetti non censiti); il termine di cinque giorni per il Prefetto per comunicare all impresa sottoposta a verifica il rilascio di una informazione interdittiva, con contestuale verifica dei presupposti per l applicazione delle misure straordinarie di rinnovazione degli organi sociali o temporanea gestione dell impresa coinvolta; l obbligo per l amministrazione richiedente di procedere anche in assenza dell informazione antimafia, decorso il termine di trenta giorni ovvero immediatamente nei casi di urgenza (art. 3, co. 1, lett. b) del correttivo). Sul piano del coordinamento formale, sono infine previste modifiche volte esclusivamente ad uniformare la denominazione abbreviata della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia nell ambito delle diverse disposizioni del Libro II del Codice antimafia in cui la stessa viene richiamata. Per informazioni rivolgersi a: Riferimento: Graziano Passarello Telefono: g.passarello@confindustriacentrosicilia.it